臺灣臺南地方法院民事判決 99年度勞訴字第52號原 告 丙○○訴訟代理人 李孟仁律師複代理人 林怡靖律師被 告 戊○股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳忠勝律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國100年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣柒仟叁佰叁拾元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠原告於民國（下同）96年10月13日至被告戊○股份有限公司
（下簡稱戊○公司）任職，其亦承認原告於己○○事業股份有限公司（即庚○○事業集團）年資，給予依既存年資計算之年休假；另依被告公司店經理甲○○證稱：「原告在己○○公司的年資及年假，戊○公司都認列，也就是在原來己○○公司的權利義務關係不會因為轉任到戊○公司而受到影響。」（參鈞院98年度勞訴字第33號於99年4月6日言詞辯論筆錄第 7頁），是年資之計算係自86年11月16日起受僱於己○○健康事業股份有限公司任美容師，合先敘明。
㈡請求給付資遣費部分：
⒈原告於自86年11月16日起受僱於己○○健康事業股份有限公
司任美容師，同年11月24日投保勞工保險；前 8年被派在佳里店，嗣佳里分店結束營業，於95年 7月被調至台南市公園店，至96年10月被派至中正店即被告戊○股份有限公司至97年12月止，詎被告在中正店尚在應徵美容師且缺額仍至少 2員之客觀情事下，突於97年12月18日下班前由經理甲○○口頭通知自翌日起調派至高雄市辛○分公司上班，事先並未曾協商，原告因家庭因素與交通路途過遠，且向來調職區域範圍均不過台南地區，然此次調職竟遠至高雄市，被告公司亦未提供住宿或交通通勤之必要協助，導致原告通勤時間從 1小時倍增至 2小時以上，交通費亦將倍加，原於台南累積11年之客戶群亦將喪失，對在有業績要求之被告公司上班之原告而言，實為莫大損失，何況，雙方勞動條件變異過大，原告當場表示不同意，惟被告公司仍執意將原告調派至高雄辛○分公司，是被告公司上開變動工作條件之情事，已違反內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋意旨所指調動勞工之五項原則，原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定自得主張終止勞動契約，並依同條第 4項、同法17條規定請求發給原告資遣費。
⒉經原告於97年12月25日向台南市政府勞工局申請勞資爭議調
解，由財團法人台南勞資事務基金會於98年 1月10日進行協調，惟被告公司未出席；復於98年 1月22日由台南市政府勞工處進行調解，因壬○○健康事業股份有限公司拒絕給付資遣費，爰提起本件訴訟請求之。
㈢資遣費計算基準：
按勞動基竿法第17條規定：勞工在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當1個月平均工責之資遣費，其他剩餘月數以比例計給之，未滿1個月者以1個月計；次按勞工退休金條例第12條第 l項規定：勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。又所謂平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數；而所謂工資，係指因工作而獲得之報酬（勞動基準法第17條、第2條第3款及第
4 款規定參照），原告自受僱時起至勞動契約終止時止，計工作11年1月又2天，於94年6月30日前應有7又12分之 8個基數，自94年7月1日起至97年12月18日止，依勞工保險退休金條例第12條第1項規定，則應有3又12分之 6個基數，又原告於資遣事由發生前6個月內工資分別為新台幣（下同）26,984元（97年6月）、34,094元（97年7月）、51,417元（97年8月）、50,934元（97年9月）、37,221元（97年10月）、60,273元（97年11月），平均工資應為43,487元【（26,984＋34,094＋51,417＋50,934＋37,221＋60,273）6】＝43,487】，有原告彰化銀行之被告公司薪資匯款記錄可稽，故被告應給付原告資遣費409,648元【43,487〈（7+8/12）1＋（6/12）l/2〉＝43,487（7.671+3.50.5）＝43,487（7.671.75）＝43,4879.42＝409,648】。
㈣原告任職期間每日平約工作時間均超過10.5小時，依勞動基準法第24條第1、2款規定，請求加班費如下：
⒈按雇主延長工作時間者，應依勞基法第24條所定標準加給延
長工作時間之工資，以及雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，亦經同法第39條明文規定，且前開規定屬法律強制規定。又間歇性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。惟就是否屬於間歇性或其他性質特殊之工作者，應依勞基法第84條之 1規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定（最高法院96年台上字第1135號判決要旨參照）。
⒉查原告底薪每月18,000元，換算日薪600元（18,00030＝6
00），換算時薪75元，依被告製作之出勤明細表超出勞基法規定上班時數部分，爰請求加班費112,761元。
㈣請求被告依勞工退休金條例第31條規定給付其未足額提繳勞
工退休金賠償及原告依就業保險法第11、16條規定可得請領失業給付之差額：
⒈查原告平均工資43,487元已如上述，應投保月投保薪資為43
,900元，被告卻僅投保20,100元，差額23,800元，原告因被告投保薪資以多報少產生之損失，應由被告賠償，此亦有勞工保險局函可稽。
⒉自96年10月13日至97年12月18日共計l年2個月（14個月），
期間應提撥勞工退休金之差額為19,992元（23,8006%14＝19,992）。
⒊失業給付每月按申請人離職辦理勞工保險退保之當月起前 6
個月平均月投保薪資60%發給，最長發給6個月。是可得請領失業給付之差額為85,680元（23,80060%6＝85,680）⒋綜上，被告計應給付原告資遣費409,648元、加班費112,761
元、提撥勞工退休金之差額19,992元、及可得請領失業給付之差額85,680元，共計628,081元（409,648＋112,761＋19,992＋85,680＝628,081）。
㈤原告自始即認知受僱於己○○，故充其量僅有被調職至己○
○高雄辛○分店而未有離職認知，並無被告所指原告同意自動離職之事，且亦無簽立任何離職同意書；茲將鈞院98年度勞訴字第33號99年4月6日言詞辯論筆錄之證人乙○○（總經理）證詞，與另一證人甲○○（被告執掌人事之店經理）證詞整理如下：
⒈證人乙○○就原告訴訟代理人提出美中正店臺南市○○○路
資料證稱「美中正店就是戊○公司」，足證原告自始即認知受僱於己○○，而被告戊○公司負責人乙○○兼己○○健康事業股份有限公司董事，亦為己○○公司總經理，平時亦在己○○公司上班，且原告之所以至戊○公司營業所任職，係「原告丙○○當初任職的臺南縣己○○公司的直營店結束，所以把他『調派』到公園店」。
⒉被告公司店經理甲○○於前案98年度勞訴字第33號言詞辯論筆錄證稱，可證原告並未同意調職或調至高雄辛○分店：
⑴證人甲○○證稱：「原告在公園店任職，後來公園店店經理
跟他溝通後，他轉任到我們公司」、「原告在己○○公司的年資及年假，戊○公司都認列，也就是在原來己○○公司的權利義務關係不會因為轉任到戊○公司而受到影響」。
⑵證人甲○○又證稱：「我告訴他還有辛○，但是他沒有告訴
我是好還是不好」、「但是辛○的部分並沒有做任何的表示」、「但是當時原告有向我表示他不願意去高雄任職，因為路途遙遠，而且時間也太長…」，亦證原告不曾同意調派至高雄辛○店。
⑶另證人甲○○證稱：「希望他去大店實習20天之後就可以回
來·……實習20天之後就回來中正店，再經過考核之後……就可以當副店長……」，果真如此，則係實習，為何之前均說是調派？又為何又稱：「我在口頭告訴原告『調職』的時候…」，說詞均前後矛盾；若只是「實習20天」，為何又證稱「但是一定要辦理離職…」，蓋若是派去實習20天，還是要回來，豈有離職之可言？是對被告主張被告同意調職之主張，原告亦否認之。
⒊被告公司辯稱原告於97年12月17日與庚○○公司簽有「營業分店人員聘僱合約書」，已同意辭職或調職云云，惟查：
⑴該「營業分店人員聘僱合約書（台灣省）」是被告公司藉口
更換新格式，要求所有員工簽立，並非只有原告簽署，此有同期員工之癸○○、丁○○可證。
⑵矧簽立之時並無載明「辛○店」之字樣，亦無簽署日期，被
告公司亦未辦理任何離職交接手續，此由被告公司無法提出離職證明單及離職移交清單可證。
⑶如被告於前案所爭執稱原告當時是受僱於被告公司，而非己
○○公司，然觀97年12月17日「營業分店人員聘僱合約書（台灣省）」契約書之記載，簽約當事人係「壬○○公司健康事業股份有限公司」，且契約第 1.1條即載明「員工自到職日（即民國86年11月16日）起由公司聘任，職稱為美容師」，由上開契約內容之記載，益證原告所稱係為更換契約格式所重簽之聘僱契約，而非調職同意書或離職同意書。
⑷況且依97年12月17日「營業分店人員聘僱合約書（台灣省）
」契約書記載，並無一字一句有寫到原告同意辭去原告公司職務，轉任子○○公司健康事業股份有限公司高雄辛○分公司之意思表示，是尚難以此證明原告有同意辭職或調職。
⑸依97年12月17日「營業分店人員聘僱合約書（台灣省）」內
文並無任何記載原告同意轉任職壬○○公司健康事業股份有限公司高雄辛○分公司之意思表示，而其契約名稱亦僅載「營業分店人員聘僱合約書(台灣省)」而已，當初並無後方所手寫「辛○店」之字樣，該三字亦非原告所書寫，應係被告臨訟擅自添加，原告否認之。
⑹被告稱原告於98年12月19日起任職己○○公司高雄辛○分公
司，試問尚未於新公司就職，如何能先簽立任職同意書（營業分店人員聘僱合約書（台灣省）→辛○店）？⑺若原告係離職轉任情事，被告戊○公司即應要求原告辦理離
必職交接手續，且自原告離職之日（97年12月17日）起辦理退保，而由新就任之己○○公司辦理加保，然證人甲○○業已證實原告沒有簽署被告戊○公司之離職同意書。又被告戊○公司未於97年12月17日將原告以離職為由辦理退保，己○○公司亦遲至97年12月25日即原告聲請勞資協調後始匆忙片面為原告加保，且2家公司亦於98年1月22日同日將原告退保，若謂原告自請離職，豈有此理？⒋被告關於請求加班費，引述另案99年度勞訴字第33號判決理
由，惟被告設計之薪資底薪僅18,000元、伙食津貼 1,800元，此乃工作 8小時所固定可支領者，其餘如課程服務、業績獎金、銷售獎金等變動報酬係屬於獎勵銷售業績之抽佣，暫不論上開獎金之發給，目的並未有包含給付延長工時加給，且領上開銷售業績獎金未必就要工作法定工時 8小時以上，是該判決理由與本案被告所規定工作時間即為10.5小時，情節並不相符，是被告引述該判決理由所辯，尚無可採，若此說可採，則大凡有在發放銷售業績獎金之單位，豈不可無限上綱地要求員工加班，亦將使勞動基準法第24條可請求延長工時之規定淪為具文，其謬誤可見一斑。
⒌查前案判決並未認被告離職是自願離職，僅認定訴外人己○
○公司主張與原告終止系爭勞動契約，自非合法。對原告以非法調職終止與被告間之勞動契約並未明確判斷。而關於調派原告至己○○高雄辛○店乙事，其性質為何被告始終說不清楚，或稱去實習20天之後就回來中正店？或稱是調職命令使然？又稱是辭職改任訴外人己○○公司高雄辛○分店，然原告始終未曾簽立離職同意書，所認知要去高雄辛○店服務是「調職」。今被告與己○○公司顯然係圖藉公司法人格不同及所謂「同一事業」司法判解之竟鬆認定不一致之漏洞，大玩兩手策略，任意變動員工投保單位，任意調動不知關係事業內幕之員工於關係企業中，一旦發生勞資爭議，即把關係企業內之諸事業體切割清楚，意圖減免雇主責任，戕害基層且不知情之弱勢勞工權益，莫此為甚。試問，原告係在掛著己○○機構招牌下做了11年的基層美容師，豈知己○○如此大之全國性關係企業之各家分店與總公司間之內部關係為何？被告公司可否任意以「調職」或「實習」或「辭職轉任、等片面說法剝奪原告勞工權益而卸免雇主依勞動基準法所應負擔之責任？㈥並聲明：
⒈被告應給付原告 628,081元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠原告自被告公司離職改至己○○公司任職，係經原告同意之自動離職，自無權再向被告請求資遣費：
⒈原告固自96年10月13日起任職於被告公司，擔任美容師，惟
嗣已於98年12月18日經原告同意後，自被告公司離職，而改至被告公司之加盟業主己○○事業股份事業股份有限公司之高雄辛○分公司任職（被告公司為訴外人己○○公司之加盟店，與己○○公司是不同公司），並自98年12月19日起辦理加保至加盟業主己○○公司手續，此有原告於98年12月訴外人己○○公司所簽訂之營業分店人員聘僱合約書及訴外人己○○公司之勞工保險加保申報書可稽，顯見原告自被告公司離職改至己○○公司任職，係經原告同意之自動離職，自無權再向被告請求資遣費。
⒉嗣因原告反悔拒不到職，然其仍以「感冒生病」為由，其新
任職之己○○公司高雄辛○分公司陸續請假數次（第一次請假自97年12月19日至同年月31日（共13日），第二次請假自98年l月l日至同年月10日（共計10日），惟因原告未依公司請假規則辦理，故其請假遭訴外人己○○公司否決，此連續20餘日之請假已影響己○○公司之營運，該公司以存證信函通知原告，請其務必於98年l月8日前上班，否則將自97年12月19日起以曠職論，並依規定予以免職，惟原告仍置之不理，該公司以原告無故曠職達 3日以上影響公司營運，依勞動基準法第12條第1項第6款規定及該公司人事規章，公告自97年 1月22日予以免職，並以存證信函通知原告。嗣原告對己○○公司起訴請求給付資遣費、加斑費、未足額提繳之勞工退休金差額及失業給付差額，業經鈞院98年度勞訴字第33號駁回原告之請求確定在案。
⒊依鈞院98年度勞訴字第33號判決：「調動五原則應適用在同
一事業單位調動之調職命令而言。…雇主將勞工調派至其他關係企業公司工作之調動命令，自應徵得勞工同意。原告雖主張其自己○○集團台南中正店被調派至被告（己○○）公司高雄辛○分店之調職命令，並未獲得其同意云云，然查，訊之證人丑○○證述：『我在口頭告訴原告調職的時候，原告並沒有做任何的表示，…，原告只有向我表示路途比較遙遠，所以我才跟公司談論後才找了二家店讓他選擇，當時原告並沒有強烈向我表示他沒有辦法接受這樣的調動。』、『原告當時有同意做這樣的調度，…，在調派時我本人有跟原告談過，原告直接拒絕我他要到新營，我告訴他還有辛○，但是他沒有告訴我好還是不好，所以新營的部分他很清楚的拒絕，但是辛○的部分並沒有做任何表示，雖然原告口頭上沒有表示，但是他再任職同意書有簽名。』等語（參99年 4月 6日言詞辯論筆錄），可認原告對於雇主將其自己○○集團台南中正店調派至己○○公司高雄辛○分店之調職命令，剛開始確實因路途較遠之問題而不願意，然經己○○集團台南中正店經理丑○○協商後，原告對於將其調派至己○○公司高雄辛○分公司之調職命令，已未再為反對之意思，且於97年12月與己○○公司簽訂『營業分店人員聘確合約書（台灣省）』，則原告對前揭調職命令，既已為同意之意思表示，且勞雇雙方對於此調動所涉及之勞動契約變更，亦已達成意思表示之合致，勞雇雙方自應同受其拘束。是原告嗣再毀諾，並主張其不同意自己○○集團臺南中正店調至己○○公司高雄辛○分店，此項調動違反勞動契約、勞動法令云云，自非可採。…從而，原告主張其依勞基法第14條第 4項準用第17條第6款及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被告公司給付資遣費，難謂有據。」（參判決書第27～29頁），顯見鈞院亦認定此項調職命令，並未違反勞動契約、勞動法令，故原告自不得向被告請求資遣費；原告自被告公司離職，改至訴外人己○○公司任職，係經原告同意之自動離職，而原告離職後至己○○公司任職，嗣遭該公司解雇，自與被告無關，原告向被告請求資遣費，於法未合。
㈡原告向被告請求加班費用112,761元部分，並無理由：⒈按被告公司經營美容事業所雇用美容師之工作性質，端賴於
顧客流量、偏好、假日或非假日等不同特殊情事而定，與須持續密集付出勞力之生產線上勞工，於固定工作時間內持續密集工作之性質有別。因此，考量美容師之工作性質，有時可能於規定之工作時間無顧客上門，有時可能因顧客上門時間接近美容師下班時間而造成工時延長，若雇主於設計工作時間及薪資結構時，將其薪給辦法分為固定薪給及變動薪給，分別計算合計給薪，而其薪給辦法並未低於勞動基準法規定之勞動條件最低標準，依私法自治之原則，勞僱雙方自應同受拘束，不容當事人事後為與該約定相反之主張。被告公司所核薪給項目，係依己○○集團之規定辦理（含固定薪及變動薪），符合勞確雙方議定之工時及工資加計加班費之標率，並無短少給付，原告請求被告支付加班費 112,761元，顯屬無據。
⒉查原告本薪每月18,000元，換算日薪600元（18,00030 ＝
600），換算時薪75元，月休 6日，1月以24天計，原告每月得請求之加班費為6,300元【計算式：752（小時）（1 ＋1/3）＋750.5（小時）（1＋2/3）24（天）＝6300】；連同原告每月本薪18,000元，合計為24,300元，依據兩造不爭執之97年 7月、97年8月、97年9月、97年10月、97年11月、97年12月之原告工資（含固定薪及變動薪、工作獎金等），依序為26,984元、34,094元、51,417元、50,934元、37,221元、60,300元，足認雇主所發給原告之薪資，符合勞僱雙方議定之工時及工資加計加班費之標準，並無短少給付之情形，…則其主張有所謂加班費請求權云云，尚非可採。（參98年度勞訴字第33號判決判決書第29～30頁)，足見鈞院亦認定己○○關係企業（含被告）並未短少給付加班費，從而，原告主張被告應給付加班費 112,761元云云，即屬無據。
⒊原告請求給付所謂「未足額提繳之勞工退休金差額19,992元
」部分，於法無據；被告公司旗下之美容師係採底薪制，底薪以外，依個人之工作能力核發業務獎金，故每月之最終薪資都不同，而勞保申報之投保金額即為其底薪。故本件被告依原告之底薪投保，並未以多保少，自無原告所稱之以多報少，造成原告損害，應由被告公司賠償未足額提繳之退休金差額之問題。
⒋原告請求給付「失業給付差額85,680元」部分，亦無理由：
⑴被告自98年12月19日以後已自被告公司自行離職，而至訴外
人己○○公司任職，嗣經己○○公司以曠職 3日為由，終止勞僱契約，故本件原告向被告公司請求失業給付差額，顯無理由。
⑵又本件原告在被告公司任職期間之月投保薪資並無不法，自
無謂「差額」存在，故被告自無須給付原告所稱「失業給付之差額」。
⑶又依就業保險法第11條規定，請領失業給付之要件為：「被
保險人於非自願離職辦理退保當日前 3年內，保險年資合計滿 1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或排職業訓練」，始得請領失業給付，本件原告係自被告公司自願離職，業經鈞院98年度勞訴字第33號判決認定在案，故不符就業保險法須「非自願性離職」始能請頜失業給付之規定，況原告是否曾因此向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，亦未據原告說明，原告既不合請領失業給付之要件，從而，告向被告請求支付失業給付之差額，即屬無據。
㈢綜上所陳，本件原告係自動離職，且被告亦未積欠原告加班
費，又原告在被告公司任職期間之月投保薪資並無不法，從而原告請求被告給付資遣費、加班費、未足額提繳之退休金差額、失業給付差額等等，均屬無據等語。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、本件兩造不爭執之事項如下：㈠原告自96年10月13日起至97年12月18日任職於被告公司，被
告公司店經理甲○○於97年12月18日通知原告，自97年12月19日起調派原告至壬○○健康事業股份有限公司（即己○○事業後改名為庚○○健康事業股份有限公司）高雄辛○分公司上班。
㈡原告於97年12月17日簽立「營業分店人員聘僱合約書（台灣省）」。
㈢原告於97年7月、97年8月、97年9月、97年10月、97年11月
、97年12月之工資（含固定薪資及變動薪資〈工作獎金等〉），依序為26,984元、34,094元、51,417元、50,934元、37,221元、60,300元，上開工資係由被告戊○公司匯入原告存款帳戶。
㈣原告對訴外人己○○健康事業股份有限公司起訴，請求該公
司給付資遣費、加班費、未足額提繳之勞工退休金差額及失業給付差額，業經臺灣臺南地方法院以98年度勞訴字第33號駁回原告之訴確定在案。
㈤98年度勞訴字第33號駁回原告之訴，判決理由第四項末段載
明；「足認原告與被告公司之勞資爭議調解期間，係自98年1月10日起算，最快則至98年1月22日終止。然查，被告公司係於98年1月6日以台北法院郵局 00009號存證信函通知原告，否准原告申請病假，並請原告於98年1月8日前至被告公司高雄辛○分店報到上班，否則將自97年12月19日起以曠職論，並予以免職。該存證信函經原告於98年1月7日收受。嗣被告公司又於98年1月15 日發文公告略以：原告自97年12月19日起無正當理由連續曠職 3日，影響公司營業，應予免職，並自00年00月00日生效等語；再於98年 1月20日另以台北敦南郵局第 366號存證信函告知原告免職處分乙情，經原告於98年 1月21日收受無誤，為兩造所不爭執，則被告公司以前揭事由對原告為終止勞動契約之意思表示，既屬兩造勞資爭議調解事項，且在兩造勞資爭議調解期間內為之，因此，被告公司據以主張終止系爭勞動契約，有違前揭規定，自非合法。又兩造之勞動契約既未經合法終止，則原告依就業保險法第11條、第16條，請求被告公司給付可得請領失業給付之差額85,680元，即非有據。」
四、本件兩造之爭執事項如下：㈠原告於97年12月17日簽立「營業分店人員聘僱合約書（台灣
省）」是否即為原告「同意」被調職而辭職之意思？㈡原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定主張終止勞動契約
，並依同條第4項規定、同法第17條規定請求被告給付原告資遣費是否有理由？若是，則原告請求被告給付資遣費409,648元是否合理？㈢原告依勞動基準法第24條第1、2款規定請求被告給付加班費
是否有理由？若是，則原告請求被告給付加班費112,761元是否合理？㈣原告請求被告依勞工退休金條例第31條規定請求被告給付未
足額提繳勞工退休金之賠償是否有理由？若是，則原告請求被告給付勞工退休金差額19,992元是否合理？㈤原告請求被告依就業保險法第11、16條規定請求被告給付可
其得請領失業給付之差額是否有理由？若有，則原告請求被告給付失業給付差額85,680元是否合理？
五、得心證之理由如下：㈠本件原告丙○○前於98年間訴請訴外人己○○健康事業股份
有限公司給付資遣費案件經本院以98年度勞訴字第33號判決原告敗訴確定，為兩造所不爭。該案原告敗訴之理由厥在；「原告自97年12月10日起無正當理由連續曠職3日，影響公司營運，業經被告予以免職，終止系爭勞動契約，...被告公司以前揭事由對原告為終止勞動契約之意思表示，既屬兩造勞資爭議調解事項，且在兩造勞資爭議調解期間內為之，因此，被告公司據以主張終止系爭勞動契約，有違前揭規定，自非合法。又兩造之勞動契約既未經合法終止，則原告依就業保險法第11條、第16條，請求被告公司給付可得請領失業給付之差額85,680元，即非有據。」。
㈡按所謂勞動契約，指約定勞雇關係之契約。惟「凡是具有指
揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契約為限。故公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質，且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞動基準法之適用。」（95年台上字第1492號判決參照）又一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：(一)人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行，不得使用代理人。(三)經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。（81年台上字第347號判決參照）。依證人即戊○公司負責人乙○○於上開98年度勞訴字第33號案件中證述：「戊○公司跟己○○公司是加盟的關係，有訂立加盟契約，從設立開始就是」等語，及證人甲○○同案證稱：「我是從90年左右開始任職，我任職的時候是擔任店經理，…，我們員工…都是由我本人來面試，基本上我個人決定面試，我在面試當中會有一張總評分表，然後將評分表呈報給總公司（指己○○公司），戊○公司會有制式的評分表的表格，我填載之後，會讓總公司的人事部知道有這樣的人員，再由他們決定是否要讓他們來上班，…戊○公司的部分也要告知，總公司的部分也要告知，我告知之後總公司評估可行後，我就會通知他過來上班」，「己○○公司跟戊○公司之間是加盟關係，戊○公司是己○○公司的加盟店，加盟店跟總公司之間員工的留用、員工的年資、假期都是共同適用，並不會因為轉任到加盟店或是直營店而有所改變」等語（見99年4月6日言詞辯論筆錄），證人甲○○於本案中證述略；「現在任職於被告戊○股份有限公司，..現在擔任店經理職務。..戊○公司錄用人員是總公司及我們公司都有應徵。來源是都有，像104、學校介紹、人力仲介、也有裡面員工介紹等都有。現在公司的經營據點應徵係用己○○名義，進來公司投保及薪資都是用戊○公司。..公司營業招牌係用己○○公司的。..僱用員工有跟員工說明係那間公司要僱用，而且薪資的帳戶也不一樣..公司與己○○公司是何關係我不清楚。因為我們負責業務部分。..我八十七年進入今啟麗公司，這是己○○體系的公司，後來進入壬○○公司，後來進入戊○股份有限公司，我的年資都是照算。..認識原告，因為她是之前裡面的員工。..公司要簽很多文件，像人事資料、保證金、投保資料、薪資存摺、任職同意書、保證人、畢業證書、戶口名簿。..任職同意書進來要簽一次，要換己○○又簽一次，換戊○股份有限公司又簽一次。..是否換公司就要簽？我不知道，只要公司要我們簽我們就簽。..九十七年十二月十八日有告知通知原告要調到高雄辛○店？也有徵求她的同意。..告知內容為因為原告在公司任職很久，而且她的表現不錯，我們有意要提昇她，所以有問她是否可以調到離你家較近的新營或高雄辛○受訓實習二十天。當時原告如何回答因為很久，我已經忘記。..她沒有明確表示要或不要。印象中好像沒有辦離職」（見100.4.19審判筆錄）。依證人所證述，本件被告與己○○公司雖名義上屬於兩個公司，而且戊○公司屬於己○○集團之加盟店，但實際上連身為店經理之證人甲○○對本身究竟是否屬於己○○抑或戊○公司都不甚了了，加諸己○○事業集團無論是己○○公司抑或戊○公司之營業處所對外一律以己○○做為營業招牌，顯見原告認定其係就職於己○○公司應毋庸置疑。㈢關係企業中之個別公司理論上固為各自獨立之法人，各該從
屬公司、控制公司與契約相對人所訂定之契約，未必當然對控制公司、從屬公司發生效力，除經當事人同意外，控制公司、從屬公司並無須當然承擔從屬公司、控制公司與他人訂定契約之拘束。然，承上所述，本件原告自86年11月16日起受僱於己○○公司任美容師，同年11月24日投保勞工保險；前8年被派在該公司佳里店，嗣佳里分店結束營業，於95年7月被調至同公司台南市公園店，至96年10月被派至中正店即被告戊○公司（己○○集團台南中正店）至97年12月止，此有兩造不爭之96.9.26及96.10.13兩份任職同意書在卷，則依民事訴訟法第358條第1項之規定，推定上開任職同意書為真正。是以，原告任職同意書所給予之對象依原告認知，應係己○○公司，己○○公司與原告間應有勞雇關係。
㈣本件所應審酌者應在；原告於97年12月17日簽署「營業分店
人員聘僱合約書（台灣省）是否真意是同意自戊○公司離職而另行受雇己○○集團高雄市辛○分公司，抑或如原告主張，其係不同意調往己○○集團高雄市辛○分公司上班。該月18日下班前由經理甲○○口頭通知自翌日起調派至高雄市辛○分公司上班，原告已明白表示不同意，戊○公司執意將原告調至己○○集團高雄市辛○分公司上班，已違反內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋意旨所指調動勞工之五項原則，原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定自得主張終止勞動契約，並依同條第 4項、同法17條規定請求發給原告資遣費。
㈤依被告所提出之「營業分店人員聘僱合約書」上確有原告之
簽名，且為原告所不爭，如依該「營業分店人員聘僱合約書」形式上觀察，原告既已簽署該「營業分店人員聘僱合約書」，似應屬同意至壬○○集團任職。惟如依前述98年度勞訴字第33號判決所認定事實，己○○公司與原告之勞動契約既未經合法終止，且原告於本院審理中亦自陳；「我從來沒有離職，我都在己○○公司，是公司叫我去戊○股份有限公司，我沒有填過任何的離職單」（見100.7.19審判筆錄。則依前開「勞動契約當事人勞工」的構成要件而言，係具有下列特徵：(一)人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行，不得使用代理人。(三)經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。原告自不可能與己○○公司及本件被告同時存在有勞動契約。㈥原告訴訟代理人雖復主張；「那件判決認為原告與己○○公
司終止無效，因為勞動契約在原告與本件被告間，但是沒有考慮原告係因為有申請勞資爭議，已經終止勞動契約。因為被告不同，所以應該沒有既判力、爭點效的問題，而且判決也有矛盾」云云。然此主張與原告本人前開「我從來沒有離職，我都在己○○公司」主張不同，自應以原告本人所主張為可採。至於上開98年度勞訴字第33號判決是否有如原告所稱理由矛盾，當非本案審酌之問題，併予敘明。
㈦綜上所述，98年度勞訴字第33號判決之當事人係為己○○公
司及本件原告，而本件當事人則係本件被告及原告，是則兩件案件當事人既非相同，應無爭點效之適用，惟98年度勞訴字第33號判決既認定；「己○○公司與原告之勞動契約既未經合法終止」，與原告於本院審理中主張；「我從來沒有離職，我都在己○○公司」相符，原告自不可能與被告存有僱傭關係，從而，其依僱傭之法律關係訴請被告給付資遣費、加班費、失業給付差額即提撥勞退基金差額等，即非有理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，例外第一審受訴法院於該裁判有執行力後，始依聲請以裁定確定之立法意旨，本院應於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。。查本件訴訟標的金額為628,081元，核其訴訟費用額為6,830元，證人旅費為500元，合計為7,330元，爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之原告負擔。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
民事第三庭 法 官 何清池以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
書記官 謝明達