臺灣臺南地方法院民事判決 99年度國字第5號原 告 戊○○
丁○○丙○○前列三人共同訴訟代理人 乙○○被 告 臺南縣政府法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院本院於民國九十九年六月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣貳萬玖仟壹佰壹拾陸元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠共同原告由法拍取得台南縣永康市○○段 853、854、587、
861、859地號土地後，以口頭拆違建無效後，嗣於民國（下同）以郵局存證信函第13、1623、240、133、257、260及309號共7張存證信函向台南縣政府申請拆除前開土地上之違章建築，然台南縣政府 5次函覆均確認是違建，然結論均為拆除違建要排順序。
㈡原告等經由法拍取得之土地前為中正路，其上違章建築係永
康市最不雅觀之違建，私接水電、未持有建照及使用執照、結構危險，縣府均係有幫助違法違建之人，對納稅所有權人之存證信函均置之不理。
㈢原告請求被告賠償金額之計算由來及依據為永康市○○段○○
○○號913.61平方公尺＋853地號38.93平方公尺＋854地號91
1.63平方公尺＋861地號10.68平方公尺，4筆土地面積共187
4.85平方公尺0.3025＝567.14坪月租每坪 1,000元＝每月567,140元（自99年元月至5月底）共 5個月，共計新台幣（下同）2,835,700元等語。
㈣並聲明：
1.被告應給付原告 2,835,700元及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.准供擔保宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠有關原告等人向法院拍得永康市○○段853、854、587、861
、 859地號土地後，於98年起多次以臺南郵局等之存證信函向本府陳情拆除該土地上他人之違章建築案，查該等陳情案業經本府99年 3月15日府工使字第0990047416號等函，略以「台端為偽土地私權爭議請求拆除違建，查依行政法院61年裁字第 137號號判例，略以：按政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土地所有人之私權，故違章建築之所有人或使用人認為拆除違章建築之處分為違法或不當者，故得請求行政救濟，而土地所有人則不得因主管官署不為拆除處分，提起訴願或行政訴訟，良以土地所有人要求拆除地上他人之違章建築，其目的在於收回土地，純屬私權範圍，如有爭執，應循民事訴訟程序，要求解決，要無請求行政救濟之餘地，本案依上開規定，請循司法途徑解決。又該違建雖業經本府列管在案，惟本縣列管待拆除之違章建築甚多，且該建物非屬影響公共安全等之優先拆除違建物，無法立即排定拆除，本案之拆除時程將依本府違章建築拆除先後順序處理原則辦理」，函復原告在案。
㈡次按「為實施建築管理以維護公共安全、公共交通、公共衛
生及增進市容觀瞻，特制定本法；‧‧」為建築法第 1條前段所明定。又按「違章建築之拆除久由直轄市、縣 (市)主管建築機關執行之。」、「主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。」、「直轄市、縣 (市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起 5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市)主管建築機關應拆除之。」及「人民檢舉違章建築，檢舉人姓名應予保密。」分別為違章建築處理法第 3條第1項、第4條第2項、第5條及第 9條所規定，是則，從建築法及其相關法令之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，係為公共利益而為規定，人民向主管機關檢舉違章建築，係告發之性質，僅使主管機關得以實施勘查、認定拆除與否之權限次序，除有裁量減縮至零之情事外，主管機關就如何執行之先後應具有裁量餘地，並未賦予人民申請主管機關拆除他人違章建築之公法上權利，亦即人民並無向主管機關訴請拆除違章建築之法律上依據，主管機關未依人民之檢舉，拆除違章建築，外民僅係反射利益受有影響而已，難謂權利或法律上利益受有損害（最高行政法院96年度判字第1391號、高雄高等行政法院96年度訴字第1059號判決參照）。準此，縱令原告所有土地上之違建屬實，原告亦無請求被告執行拆除該違建之請求權存在。
㈢原告系爭從98年舉發該違章建築，本府至今尚未拆除，影響
所有土地之使用，請求賠償等云云，查本案違章建築雖經本府列管，惟因本縣待拆除之優先拆除違建甚多，該違章建築並非本府違章建築處理原則之最優先拆除之案件，係屬私權爭議之一般違建處理案，故本府尚未能排定拆除，又政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護原告土地之私權，原告要求拆除地上他人之違章建築，其目的在於收回土地，純屬私權範圍，應循民事訴訟程序，要求解決，要無請求行政救濟之餘地，且法令未賦予人民申請主管機關拆除他人違章建築之公法上權利，人民並無向主管機關訴請拆除違章建築之法律上依據權存在。綜上所述，本府處理該違章建築並無違法或不當，原告之訴依法無據，實無理由等語。
㈣並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件經協商並簡化爭點後，兩造不爭執之事項如下：㈠原告於本院96年度執字第 21451號中經由實施公開拍賣拍定
取得台南縣永康市○○段853、854、587、861、 859地號土地所有權。
㈡前開台南縣永康市○○段853、854、587、861地號土地上有
違章建築坐落其上；原告等向被告台南縣政府申請拆除違章建築，然被告均函覆「該違建雖業經本府列管在案，惟本縣列管待拆除之違章建築甚多，且該建物非屬影響公共安全等之優先拆除違建物，無法立即排定拆除，本案之拆除時程將依本府違章建築拆除先後順序處理原則辦理」。
五、按；「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第一百八十四條侵權行為之規定向國家請求賠償。又依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴。」（最高法院85年台上字第1556號判決參照）「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」於賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。倘未踐行前述法定前置程序，其訴即難認為合法，國家賠償法第10條第1項、第11條前段定有明文。
次按「依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向義務機關請求，並於起訴時提出該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，此為訴權存在必備之要件(國家賠償法第十條第一項及該法施行細則第三十七條)，屬法院應依職權調查之事項。」，最高法院85年度台上字第2552號判決要旨足資參照。原告提起本件訴訟之前，並未依法以書面向被告台南縣政府提出賠償之請求，即遽行提起本件訴訟，於法尚有未合。
六、查，原告等並未先以書面向賠償義務機關之被告台南縣政府為請求，此為原告所不否認（詳見本院99年 6月29日言詞辯論筆錄），且經審核原告所提出之存證信函等件，原告存證信函內容亦均僅係要求現政府處理違建，並未能看出其係依國家賠償法規定向縣政府請求賠償具體金額或可得確定之賠償金額，自不能謂原告已踐行國家賠償法第10條第1項規定之前置程序，則原告顯未踐行國家賠償法所規定之前置程序，其起訴即難認為合法。從而，原告依國家賠償法第2條第2項規定向台南縣政府請求國家賠償，因程序不備致於法不合；依前揭法律規定及說明，原告對被告台南縣政府提起本件訴訟顯然欠缺起訴要件，其訴並非合法，應予駁回。（本件經言詞辯論，以判決為裁判）因而，原告依國家賠償法請求被告台南縣政府負損害賠償責任，為無理由，應予駁回，又其聲請宣告假執行，亦失所附麗，一併駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，例外第一審受訴法院於該裁判有執行力後，始依聲請以裁定確定之立法意旨，本院應於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。經查，本件原告其請求金額為 2,835,700元，經核其裁判費為29,116元，爰確定上開訴訟費用額，並命由敗訴之原告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
民事第二庭 法 官 何清池以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 98 年 7 月 13 日
書記官 謝明達