臺灣臺南地方法院民事判決 99年度家訴字第86號原 告 郭聰吉訴訟代理人 郁旭華律師被 告 郭耀廷訴訟代理人 黃東璧律師被 告 施麗月上列當事人間請求確認繼承權存在等事件，本院於民國100年7月8日言詞辯論終結，判決如下
主 文被告郭耀廷、施麗月間就坐落臺南市○區○○段第二七四地號土地，權利範圍全部，於民國一百年一月二十六日所為夫妻贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，均應予撤銷。
被告施麗月應將坐落臺南市○區○○段第二七四地號之土地於民國一百年二月十日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被告郭耀廷應將座落臺南市○區○○段第二七四地號之土地於民國九十八年十二月十七日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬肆仟玖佰伍拾捌元由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：2、請求之基礎事實同一者。3、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。4、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。7、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第4款以及第7款定有明文。本件原告起訴時，係依據民法第1146條第1項規定，以被告郭耀廷為被告，聲明訴請：㈠確認原告對被繼承人郭欽水之遺產之繼承權存在，其應繼分為三分之一。㈡被告應將被繼承人郭欽水所有坐落臺南市○區○○段第274地號，地目建，面積31平方公尺，權利範圍全部之土地，於民國98年12月17日以繼承為原因所為之所有權登記，予以塗銷。嗣於100年3月11日具狀再依據民法第767條變更聲明為：㈠確認原告對被繼承人郭欽水之遺產之繼承權存在，其應繼分為二分之一。㈡被告應將被繼承人郭欽水所有坐落臺南市○區○○段第274地號，地目建，面積31平方公尺，權利範圍全部之土地，於民國98年12月17日以繼承為原因所為之所有權登記，予以塗銷。核上開原告所為訴之變更，顯係基於同一基礎事實而主張，該訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理，與首揭民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款之規定並無不合，基於紛爭一次解決之要求，應予准許之。又100年2月10日因被告郭耀廷將臺南市○區○○段第274地號土地移轉登記予被告施麗月，故原告於100年3月29日另具狀追加施麗月為被告，同時變更聲明為：㈠確認原告對被繼承人郭欽水之遺產之繼承權存在，其應繼分為二分之一。
㈡被告間就坐落臺南市○區○○段第274地號土地，權利範圍全部，於民國100年1月26日所為夫妻贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，均應予撤銷。㈢被告施麗月就前項土地於民國100年2月10日所為以夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷。㈣被告郭耀廷就第二項土地於民國98年12月17日所為以繼承為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷，核其請求之基礎事實同一，復因情事變更而為他項聲明，亦不甚防礙被告之防禦，自應予准許。另前開聲明㈣核屬更正事實上或法律上陳述，尚非訴之變更或追加，併予陳明。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣被繼承人郭欽水生前有配偶郭張臥晶，並於民國42年7月27日與郭張臥晶共同收養訴外人郭秀鑾為養女，再於43年9月3日共同收養原告為養子，而於00年0月0日生有被告郭耀廷。嗣49年7月12日郭欽水、郭張臥晶合意終止收養訴外人郭秀鑾，郭張臥晶亦於80年3月11日死亡，被繼承人郭欽水則於82年11月30日死亡，是以被繼承人郭欽水死亡時，全體繼承人應為原告郭聰吉、被告郭耀廷二人。
（二）被繼承人郭欽水死亡時，遺有坐落臺南市○區○○段第274地號，地目建，面積31平方公尺，所有權範圍全部之土地1筆（下稱系爭土地），詎料被告郭耀廷竟於98年12月15日偽造虛偽不實之繼承系統表，僅列其一人為單獨繼承人，向臺南市臺南地政事務所申請辦理系爭土地之單獨繼承登記，並於98年12月17日辦畢登記。按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，民法第1146條第1項定有明文。原告為被繼承人郭欽水之養子，當為被繼承人郭欽水之繼承人，而被告郭耀廷將系爭土地所有權全部，於98年12月17日以繼承為原因所為之所有權移轉登記，顯侵害原告之繼承權；再者，原告因繼承之故，已為系爭土地之真正所有人，原告之所有權不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，被告郭耀廷之單獨繼承登記行為，已侵害原告依繼承取得之系爭土地所有權，原告自得依民法第767條物上請求權規定請求被告郭耀廷塗銷登記。從而原告依前揭法條規定，請求確認其對被繼承人郭欽水之遺產有繼承權存在，其應繼分為二分之一，並請求被郭耀廷應將被繼承人郭欽水所有系爭土地，於98年12月17日以繼承為原因所為之所有權登記，予以塗銷。
（三）又被告郭耀廷竟於本件訴訟進行中之100年1月26日將系爭土地無償贈與其配偶施麗月，並於100年2月20日辦理所有權移轉登記，有害原告之債權，原告爰依民法第244條第1項、第4項請求撤銷被告郭耀廷與被告施麗月間就系爭土地，於100年1月26日所為夫妻贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，及被告施麗月就系爭土地於100年2月10日所為以夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷。退步言之，縱認被告郭耀廷將系爭土地移轉給被告施麗月是有償行為，原告亦本於民法第244條第2項規定請求撤銷。
（四）對被告郭耀廷答辯之陳述：⒈依司法院大法官會議釋字第437號解釋及司法院院解字第
3845號解釋，繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管力或處分為斷，故民法第1146條第2項所謂之自繼承開始後10年，當非自繼承原因發生時起算，而係自侵害繼承之行為發生時起算。被告郭耀廷乃於98年12月15日偽造虛偽不實之繼承系統表，僅列其一人為單獨繼承人，向臺南市臺南地政事務所申請辦理系爭土地之單獨繼承登記，並於98年12月17日辦畢登記，依上開解釋意旨，被告郭耀廷侵害原告繼承權之行為，自此方為發生，原告於99年9月13日提起本件訴訟，尚未罹於時效。
⒉系爭土地原為原告與被告郭耀廷的父親郭欽水所有，郭欽
水死亡，系爭土地應由原告與被告郭耀廷共同繼承，每人應繼分二分之一，然被告郭耀廷竟於100年2月10日以無償贈移轉過戶給被告施麗月，且當時被告二人夫妻關係仍存在。又按地政登記規則，繼承人中任何一人都可以去辦繼承不動產的公同共有，被告郭耀廷明知其非系爭土地唯一繼承人，卻仍去辦單獨所有，這是錯誤的。另被繼承人生前鄰居好友皆可證明被告郭耀廷對被繼承人郭欽水並不好。
（五）對被告施麗月答辯之陳述：⒈被告間就系爭土地之移轉登記，登記謄本上已載明夫妻贈
與，且被告間之離婚協議書上第三條(一)中亦明確記載「…另男方於離婚前贈與女方之不動產亦為女方所有。」等語，益徵被告郭耀廷係以贈與為原因，將系爭土地所有權全部移轉登記予被告施麗月，乃無償行為。又土地稅法第28條之2之立法理由謂：基於夫妻為生活之共同體，且為一般生活事務之相互代理人，而84年修正「遺產及贈與稅法」時，已將夫妻間相互贈與之財產不計入贈與總額課徵贈與稅，其應納之土地增值稅，亦應修法免除，及為避免取巧規避稅賦，明定該土地贈與後再移轉他人時，以第一次贈與前該土地之前次移轉現值，作為原地價計課土地增值稅。被告施麗月既稱係為節稅之用，適足證明系爭土地乃配偶相互贈與之土地，自屬無償行為。
⒉又依民法第759條之1第2項之反面解釋，倘受讓不動產之
第三人有故意或過失，亦即非屬善意，縱已依法律行為為物權變動之登記，其變動之效力，仍因原登記物權之不實而受影響。被告施麗月已自承本件在移付調解時曾到場列席參與，並就系爭土地之爭議有所知悉，則被告二人在明知系爭土地為本件訴訟爭執之標的情形下，猶將系爭土地贈與並移轉登記，就被告郭耀廷而言，應屬無償詐害債權行為之債務人；而被告施麗月非善意之受讓第三人，原告對被告郭耀廷之債權，因渠等之詐害行為，致有履行不能或困難情形，即應認有損害於原告之權利，原告依民法第
244 條第1項、第4項規定行使撤銷權並請求回復原告，應有理由。致被告施麗月既非善意之受讓人，自不受民法第758條之1第2項規定之保護。
（六）並聲明：⒈確認原告對被繼承人郭欽水之遺產之繼承權存在，其應繼分為二分之一。⒉被告間就坐落臺南市○區○○段第274第號土地，權利範圍全部，於民國100年1月26日所為夫妻贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，均應予撤銷。⒊被告施麗月就前項土地於民國100年2月10日所為以夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷。⒋被告郭耀廷就第二項土地於民國98年12月17日所為以繼承為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷。⒌訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
（一）被告郭耀廷方面：⒈被繼承人郭欽水已於82年11月30日過世，迄今已達16年10
月，被告對原告是繼承人，且應繼分為二分之一之事實並不爭執，但原告之繼承回復請求權顯已因逾10年之請求時效而消滅。
⒉又自被繼承人郭欽水逝世後，臺南市○○路○段○○號房屋
與土地一直懸而未決，原告與其子相繼在上列住址設籍，並實際在該址營業維生，而臺南市地政局曾以臺南市政府89南市地用字第054101號函知應聲請繼承登記及土地自89年8月15日起列冊管理，如經15年，仍逾期未聲請繼承登記，將由地政機關移請國有財產局公開標售，該土地之列冊管理將於104年8月14日到期云云，原告先是占有該土地，亦有設籍，卻故意隱瞞被告有此重要函件，後來被告自地籍謄本上知道該土地有被列冊管理乙事，於98年10月3日，前往與原告夫婦討論該土地之繼承與列冊管理有關事宜，隔周並要求原告提供過戶相關文件戶籍謄本，印鑑證明等，以及分攤應繳之代書費與登記相關費用，但原告置之不理，堅拒提供相關文件及繳交費用，致被告不得不於
98 年12月17日單獨完成辦理土地登記。⒊被繼承人郭欽水在80年到82年間已經給予原告結婚、分居
或營業上的資助，依法律規定可在應繼分歸扣，故此部分若超過原告應繼分，原告在本件並無請求繼承回復之權利。又被繼承人郭欽水的遺產，有部分被借沒有歸還，而被繼承人郭欽水在世時所得財產還很多，也應該參與分配，另被繼承人遺產有現金與土地，現在剩下的土地，原告可謂佔地為王，一直要被告拿錢出來。另兩造父親郭欽水有三棟房子及現金，足夠生活，不是原告負責扶養，也不需要被告扶養。再者，被繼承人郭欽水於華南銀行之帳戶往來中，共有五筆是有疑問的，其中82年9月24日的新臺幣（下同）30萬元、82年8月12日的2萬元、82年11月30日的
5 萬4800元，都是原告自己提領；另80年7月9日的100萬元則是轉存清償原告的債務，還有80年8月15日轉為定存的50萬元不見蹤影，故在本件確認繼承權之後，被告會再提分割繼承遺產訴訟去主張繼承遺產的歸扣。
⒋另被告不曉得繼承人人數，實際上查不到所有繼承人的戶
籍資料，雖然有跟原告要資料，但原告要被告自己去辦，而被告要拿到原告的戶籍證明文件，才能辦公同共有，原告不給，當時也找不到郭秀鑾的資料，被告才去辦這個繼承登記。
⒌原告有所得、土地，應提供擔保來讓系爭土地不能過戶，
且被告郭耀廷為系爭土地所有權人，得作自由處分，故被告將系爭土地移轉給被告施麗月之行為是有效的，又被告郭耀廷長期在大陸，與施麗月分居超過5年以上，早有離婚之意，只是在這個時候才辦理，因離婚要給贍養費，所以才將系爭土地贈與登記予施麗月，並非純粹無償等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告施麗月方面：⒈被告施麗月與被告郭耀廷已於100年3月22日協議離婚，
並於同年3月31日辦理離婚登記，均早於同年4月9日收到之原告民事準備㈡狀。被告間婚姻關係持續期間，夫妻之財產及所得為共同財產，屬夫妻公同共有，離婚時除共同財產之分割外，自能請求郭耀廷給付贍養費，而被告間的離婚協議書上載明男方在離婚前贈與女方的不動產屬於女方所有，是因贍養費分為不動產與現金按月給付兩部分，故系爭臺南市○區○○段第274號土地亦屬被告施麗月贍養費之一部分，為有償移轉。原告稱被告郭耀廷所為有害及其債權，但被告施麗月不知系爭土地為贍養費是否有害及原告之權利，且被告郭耀廷有所得收入，以其能力應足以償還原告訴請之繼承權應繼分二分之一，即相當該不動產之價金，對於債權人之債權並未有履行不能或困難之情形，自不能追加被告施麗月及以其財產為保障債權。況依民法第759條之1第1項不動產物權經登記者，被告施麗月應享有此權利，且依同條第2項，被告施麗月為善意第三人，既然已依土地法及土地登記規則為不動產之登記，其不動產移轉已生效力，自不應為原告聲請法院塗銷之。
⒉對於系爭土地已依法辦理移轉所有權變更登記，土地所
有權變更登記時間先於離婚登記日期，是依遺產及贈與稅法規定，離婚後視同一般贈與，土地移轉不課徵土地增值稅，並不因登記事由為夫妻贈與而改變為給付移轉之事實，自不得予以塗銷，以保障當事人之權益。依遺產及贈與稅法第19條1項贈與稅按贈與人每年贈與總額，減除第21條規定之扣除額及第22條規定之免稅額後之課稅贈與淨額，課徵百分之十，被告間辦理離婚登記，系爭土地之所有權則依土地法及土地登記規則辦理登記。土地法第72條及土地登記規則第93條規定「辦理登記土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記」被告郭耀廷給付施麗月贍養費以不動產為給付，應辦理移轉變更登記，登記原因以「夫妻贈與」是為最適切之登記名稱。
⒊被告郭耀廷先辦理該不動產贈與施麗月之後才辦理離婚
，係依土地稅法第28條之2規定為節稅之用。蓋配偶相互贈與之土地，依土地稅法第28條之2第1項得申請「不課徵」，性質上為租稅義務上之遞延，為配合土地政策上之考量及特定事項之處置。「不課徵土地增值稅」，其性質亦為緩課，原應課徵稅額待再移轉第三人時，以該土地第一次贈與前之原規定地價或前次移轉現值為原地價，計算漲價總數額，課徵土地增值稅，向納稅義務人追補全部稅額，符合課稅公平原則。免徵土地增值稅是自始取得或前次移轉至該次移轉或再移轉均免徵土地增值稅，不課徵並非免徵，仍需繳稅，但可申請於再移轉第三人時，才繳交原稅額與該次移轉稅額。「得」申請不課徵土地增值稅，指不課徵需由納稅義務人提出申請，土地增值稅該次移轉不核課繳稅而於再移轉第三人時補繳原先稅額，若不申請則該次移轉需繳稅。被告郭耀廷移轉臺南市○區○○段第274號土地之所有權，係因土地公告現值有逆差異，原繼承取得之公告現值為每平方公尺120,000元，100年3月22日辦理離婚之公告現值為每平方公尺78,000元，以總面積31平方公尺計算，前者總價值為372萬元，後者總價值241萬8000元。如不辦理「不課徵土地增值稅」，而於該次申報土地增值稅，該次雖不用繳稅，但是前次移轉現值經申報後卻減少為每平方公尺78,000元，再移轉第三人時如臺南市政府調升土地公告現值，勢必繳交更多土地增值稅。故被告郭耀廷先辦理該不動產贈與後才辦理離婚，乃為節稅之用。
⒋再者，原告請求回復繼承權之訴訟期間，對於該不動產
之所有權，並無禁止或限制移轉之保全處分，自無不能移轉所有權之理。綜合上述，被告施麗月對於該土地所有權既已依法辦理移轉登記，原告請求債權僅為該土地所有權之一部分，自不得全部予以塗銷，以保障當事人之權益等語置辯。並聲明：被告施麗月就臺南市○區○○段第274號土地所有權之移轉登記不得予以塗銷。
三、得心證之理由：
（一）按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1147條、第1148條前段、第1151條分別定有明文。查原告係被繼承人郭欽水的養子，被告郭耀廷係被繼承人郭欽水的親生兒子，被繼承人郭欽水於82年11月30日死亡，其二人係與被繼承人郭欽水親等最近的直系血親卑親屬，有原告與被告郭耀廷戶籍謄本及被繼承人郭欽水除戶登記資料在卷可稽，原告及被告郭耀廷係被繼承人郭欽水所留遺產之繼承人，此為兩造所不爭執，則被繼承人郭欽水所遺留的財產，應自其死亡時即發生繼承的開始，即由原告與被告郭耀廷承受被繼承人郭欽水生前所遺留財產上之一切權利與義務，並對於該遺產全部為公同共有。
（二）次按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意；又無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力；再所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第828條第1項、3項、第118條第1項、第767條第1項段分別定有明文。查原告與被告郭耀廷既共同繼承被繼承人郭欽水之遺產，於遺產分割前該遺產屬全體繼承人公同共有，其處分應得全體共有人之同意，被告郭耀廷擅就被繼承人郭欽水所遺留臺南市○區○○段第274號地號土地，未經原告同意，即逕向地政機關為單獨所有之繼承登記，係無權處分之行為，自不生移轉該不動產所有權之法律效力，且該行為已侵害公同共有人即原告對系爭繼承土地之管領權利，甚為明灼。至於被告郭耀廷以系爭自89年8月15日起被列冊管理，如經15年仍逾期未聲請繼承登記，將由地政機關移請國有財產局公開標售，曾要求原告提供繼承登記之相關文件及分攤代書費與登記費用，原告都置之不理，才不得自已單獨完成辦理土地登記云云置辯。惟查被告郭耀廷避免系爭土地被公開標售，非不得才辦理繼承登記，縱未經其他繼承人即原告同意，仍可單獨向地政機關聲請將系爭土地以繼承為原因辦理登記為與原告公共同有，況系爭土地被列冊管理至104年8月14日始屆滿15年，被告郭耀廷竟於98年12月17日辦理系爭土地之繼承登記，顯見當時並無急迫之情形。另被告郭耀廷明知原告亦係繼承人之一，竟故意隱瞞該事實，在被繼承人郭欽水繼承系統表上僅列載其一人為繼承人，置同為繼承人之原告於不顧，致使地政機關陷於錯誤而准其聲請單獨所有之繼承登記，其有侵害原告權利之故意，甚為明顯。準此，原告依民法第767條第1項前段之規定請求被告郭耀廷返還所侵奪之系爭繼承土地，於法並無不合，為有理由。
（三）再按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1項、第4項前段定有明文。查被告郭耀廷未經其同意即逕將系爭土地登記為自己單獨所有，業已侵害原告之權利並生損害賠償請求權之債務，其嗣又於100年1月26日將該土地贈與被告施麗月，並於100年2月10日完成以夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記，該行為自有害及債權人即原告對系爭土地之返還請求權利，則原告依民法第244條第1項規定請求撤銷被告二人間之贈與債權行為及移轉不動產所有權之物權行為，並依同法條第4項段請求被告施麗月應將系爭土地於100年2月10日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，於法有據，應予准許。
（四）另查，本件原告主張被告郭耀廷侵害其所繼承之系爭土地之所有權，且被告間就系爭土地所為之贈與行為及移轉所有權登記行為，已害及原告權利等情，業經本院論列如上述。被告郭耀廷固以：伊系爭土地的所有權人，就該土地有自由處分的權利，將系爭土地移轉登記給被告施麗月是因伊長期在大陸地區，與被告施麗月分居逾5年以上，早有離婚打算，因離婚要給贍養費，才將系爭土地贈與被告施麗月，並非純粹無償行為云云。被告施麗月亦以：被告郭耀廷將系爭土地贈與伊，係伊與被告郭耀廷離婚的贍養費之一部分，為有償行為。另被告郭耀廷有所得收入，其能力應足以償還原告就該土地應繼分二分之一之相當之價金，對於原告債權並未有履行不能或困難之情形，自不能追加施麗月為被告。況被告施麗月為善意第三人，依民法第759條之1及土地法及土地登記規則之規定而為不動產之登記，其不動產所有權移轉已生效力，不應予塗銷之云云置辯。按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義人與真正權利人不同一，為保護因信賴登記而取得權利之第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，有最高法院39年台上字第1109號、40年台上字第1892號判例意旨可參。再民法第759條之1，就信賴不動產登記之善意受讓，明訂：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。」可知主張信賴公示登記事項者，以本身為善意，不知實際權利狀態，並與讓與人間存有有效之法律行為者為要件，故如該第三人非屬善意，自不受上開法條所保護。查原告於99年9月13日提起本件訴訟時，被告二人尚未離婚，事隔數月，被告郭耀廷即於100年1月26日將系爭土地贈與被告施麗月，並於100年2月10日辦妥移轉登記，其贈與之時間正處於本案訴訟中，被告施麗月亦當庭表示曾於99年11月17日參加本案移付調解之程序，且略知系爭土地有爭議（詳見100年4月222日言詞辯論筆錄），是被告施麗月對於前述原告與被告郭耀廷間就系爭土地所為訴訟之行為，應無不知之理，則其辯稱：伊係信賴被告郭耀廷為系爭土地之合法所有人之善意第三人云云，委無足採。另我國民法採土地登記制度及賦予土地登記之絕對效力(公信力及公示性)，凡不動產物權之移轉等變動均以登記為準，非以當事人之意思為準，本件被告間就系爭土地所為所有權移轉登記行為，既係以夫妻贈與為登記原因，即表彰被告間係出於贈與契約之無償行為。被告固以該移轉土地行為實屬給付離婚贍養費，且係為節稅之用云云抗辯。惟贍養費係夫妻約定以離婚為條件，由一方給付他方之金錢，故於離婚前，贍養費給付義務尚不發生，被告郭耀廷於100年1月26日以贈與為原因，申請將系爭土地移轉登記予被告施麗月，並於100年2月10日辦妥移轉登記，嗣被告郭耀廷與施麗月於100年3月31日辦理離婚登記等事實，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、戶籍謄本及離婚協議書附卷可佐，被告二人離婚時間在其贈與及移轉系爭土地所有權登記行為之後，是該移轉土地所有權登記時，被告郭耀廷對被告施麗月支給付贍養費義務尚未發生，則其二人所抗辯移轉系爭土地所有權係為履行離婚約定之贍養費，並非無償贈與云云，顯不可採。又配偶間贈與土地，依土地稅法第28條之2規定，固不課徵土地增值稅，然此僅為緩徵，並不影響其實為贈與之真意，則被告彼等既係以贈與為原因辦理系爭不動產之所有權移轉登記，即屬基於贈與所為之無償行為，亦甚明確。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，復為民法第148條所明訂。本件被告郭耀廷明知兩造就系爭土地仍有糾紛，並經原告提起訴訟在案，詎於本案審理期間，猶將系爭土地移轉登記予被告施麗月，被告郭耀廷所為顯以損害原告權利為其目的，已違背誠信原則。綜上所述，被告郭耀廷明知原告依法可以繼承系爭土地，仍逕為全部單獨所有之繼承登記，再將之贈與另一被告施麗月並移轉所有權，其行為均已侵害原告應有之權利，而被告施麗月並非信賴不動產登記之善意第三人，自不受善意信賴制度之保護，而無土地法第43條及民法第759條之1第2項之適用，則被告上揭抗辯，即難憑採。
（五）末按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同，民1146條定有明文。惟繼承因被繼承人死亡而開始，且繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1147條、第1148條亦定有明文。所謂財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有行使遺產上權利之事實存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條之適用，有最高法院53年台上字第592號判例可資參照，司法院大法官會議第437解釋亦肯認上開見解。又繼承權係指繼承人包括的承繼被繼承人之財產上權利義務之地位，故繼承權係一種包括的權利，非存在於各別特定遺產之上，故數繼承人對於已繼承取得之特定遺產，雖享有公同共有權，究不能就此特定遺產謂有繼承權，從而繼承人對於因繼承而取得之權利即係基於繼承權而取得之結果，要非繼承權本身，是倘對繼承權之有無有所爭執，自應以繼承權為標的，要與繼承之財產無涉；又繼承開始時，未自命為繼承人而在辦理繼承登記時，以不法手段，排除其他繼承人之登記名義者，係侵害因繼承所取得之財產權利，而非侵害繼承權，最高法院亦著有83年度台上字第655號、81年度台上字第113號判決可資參照。查本件原告主張被告郭耀廷有違反民法第1146條規定，應適用該規定訴請回復原狀，確認其對被繼承人郭欽水之繼承權存在，惟被告郭耀廷係繼承開始後始將系爭土地即臺南市○區○○段第274地號土地逕為其單獨所有之繼承登記，並非繼承開始前即已為之，且被告郭耀廷於本訴中亦未否認原告為被繼承人郭欽水之繼承人，是無確認原告對被繼承人郭欽水之遺產之繼承權存在，及其應繼分為二分之一之必要，此核與上述所說明之繼承權被侵害情形，尚屬有間，其所涉乃有無侵害原告已因繼承而取得土地之權利，故原告民法第1146條規定訴請回復原狀，並確認其對被繼承人郭欽水之繼承權存在，於法不合，惟本院既認原告另依民法第767條第1項及民法第244條第1項請求撤銷被告間之贈與債權行為及移轉系爭土地所有權登記之物權行為，暨返還被侵奪之系爭土地依應繼分二分之一計算之所有權權利，為有理由，此部分即無另為駁回諭知之必要。而本件既無繼承回復請求權之適用，則被告郭耀廷主張原告之繼承回復請求權已因逾10年之請求時效而消滅，亦屬無據，均附此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
家事法庭法官 謝瑞龍上正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 陳玉果