臺灣臺南地方法院民事判決 99年度小上字第28號上 訴 人 丙○○
戊○○甲○○被 上訴人 國軍臺南財務組法定代理人 丁○○被 上訴人 國防部主計局財務中心法定代理人 乙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年4月21日本院臺南簡易庭99年度南小字第187號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用小額訴訟程序，民事訴訟法第436條之8第1項定有明文。查本件請求給付之訴訟標的金額為93,974元，在10萬元以下，揆諸前揭法條規定，應適用小額程序，合先敘明。
二、次按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；且上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又依同法第436條之32第2 項準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436條之29第2款亦有明定。
三、本件上訴意旨略以：
(一)上訴人於原審之請求權除侵權行為損害賠償請求權外，尚包括不當得利及其他可資作為請求權基礎之相關條文，並曾具體請求原審行使闡明權，擇一為上訴人有利之判決。否則，即應以可能涉及之相關請求權條文，例如：民法226、227條及227-2條，逐一判決，以合民事訴訟法第199、199-1條文之規定。但原判決並未妥適行此闡明權，其判決當即構成違背法令。
(二)原判決將臺灣臺北地方法院之執行命令之效力，判定由被上訴人內部程序進行之快或慢決定，而未審酌及法院執行命令之高權效力，亦違背法令：
上訴人於民國98年1月19日稍後，即向被上訴人主張收取債權，被上訴人卻延遲作業程序至98年2月20日前，仍未撥款。若被上訴人在98年2月19日前，即已撥款予上訴人時。原審是否亦會以原判決第6頁，倒數1-3行之『…當時，所能依憑之執行命令』撥款，並無不法，而認上訴人受領此筆93,974元，係屬正確？故原判決將98年2月20日及98年4月13日更正函文，做不同的判定，顯然違法。難道被上訴人在98 年7月1日將另發半俸『2/3』予林玉英時，不應將98年4月13 日更正函所示而誤發予林玉英之『慰問金2/3』扣還上訴人嗎？
(三)98 年2月20日函文，雖係記載為『漏繕』。但是事實卻係林玉英向北院聲明異議後，所作成之『新』另裁定，而非屬『原』98年1月19日執行命令之『補正漏繕文字』。揆諸最高法院19年度上字第453號判例『過去事實』及『證據資料』，該98年2月20日函文，乃係獨立於98年1月19日執行命令外之『新』另裁定，而非其附件，應先究明。98年2月20日函文既為『新』另裁定，自應依強制執行法第118條第2項，在98年2月20日後，才發生效力。而本件由上訴人在98年1月19日，即已取得之債權（不僅收取權），被上訴人自應返還予上訴人。但被上訴人僅於98年3月27日，返還上訴人46,987元，其餘之93,974元卻誤付予林玉英，因上訴人不承認此部分向第三人林玉英清償（民法第310條第1項），故無效力。
98年2月20日函及98年4月13日函，均應自98年7月1日始發生真正效力（因林玉英之半俸債權發生日為98年1月1日，次為
98 年7月1日，再次為99年1月1日，再次為99年7月1日…類推）（慰問金為98年1月10日，次為99年1月10日，再次為100年1月10日…類推）。故在98年1月19日至98年6月30日前，北院執行命令雖有三件（98年1月19日；98年2月20日；98年4月13日），但僅98年1月19日該件執行命令，實質生效。
至於98年7月1日後，即應以98年4月13日及98年2月20日一同有效。原判決未細分及此，率予駁回，當然違背法令。
四、經查本件上訴人之上訴理由以原審未闡明其他可資作為請求權基礎之相關條文，違反民事訴訟法第199條、第199條之1之規定，及原審判決對更正執行命令效力之認定，違反強制執行法第118條第2項之規定為由，主張原判決有違背法令之處等語，茲就本件上訴是否有理由，論述如下：
(一)按民事訴訟採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料均應以當事人所聲明及所主張者為限，審判長之闡明義務或闡明權之行使，亦應限於辯論主義之範疇，不得任加逾越，故審判長尚無闡明令當事人提出新訴訟資料之義務，有最高法院85年度台上字第556號判決意旨可資參照。
上訴人主張原審未對上訴人行使闡明權，闡明其他可資作為請求權基礎之相關條文，以為上訴人有利之判決云云，惟查上訴人於原審僅主張被上訴人應連帶負侵權行為損害賠償責任，並未主張他項請求權基礎之法律關係，依前開判決意旨，審判長並無對上訴人闡明其他可資作為請求權基礎之相關條文之義務，且倘審判長向上訴人闡明其餘可資作為請求權基礎之相關條文，則逾越其闡明權行使之範圍，是上訴人指摘原審有違反民事訴訟法第199條、第199條之1規定，有違背法令之情事，為無可採。
(二)上訴人另主張原審認臺灣臺北地方法院民事執行處98年2月
20 日北院隆97執助午字第9248號函、98年4月13日北院隆97執助午字第9248號函有溯及之效力，違反強制執行法第118條第2項規定云云，然查臺灣臺北地方法院民事執行處98年2月20日北院隆97執助午字第9248號函記載：「…說明：本院97年度執字第9248號清償債務強制執行事件，說明一記載事項漏繕『應移轉比例三分之一』，應予更正。…」、臺灣臺北地方法院98年4月13日北院隆97執助午字第9248號函記載：「…說明：一、本院97年度執字第9248號清償債務強制執行事件，98年2月20日北院隆97執助五字第9248號函應更正為『退休俸半俸應移轉比例三分之一，其於年終慰問金、贍養金、生活輔助費、年節獎金等應移轉全部（依97年12月29日執行命令）』。…」，自前開二函文之記載，可明白得知此二函文為臺灣臺北地方法院98年1月19日北院隆97執助午字第9248號執行命令之更正函文，既非另一執行命令，自無上訴人所稱適用強制執行法第118條第2項規定重新生效之餘地，上訴人指摘原審有違反強制執行法第118條第2項規定，有違背法令之情事，為無理由。
(三)至於上訴人其餘上訴理由，未具體指明原判決有何不適用法規、或適用法規不當之情形，亦未明確揭示其認為原判決所違背法規之條項、內容、法則或司法院解釋、最高法院之判例字號為何，顯見此部分之上訴理由與民事訴訟法第436條之24、25之規定不合，即無審酌之必要。
五、綜上所述，上訴人上訴意旨指摘原判決違背法令之理由，均屬無據，其上訴顯無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款規定，爰不經言詞辯論，逕駁回其上訴。至上訴人另聲明准供擔保宣告假執行部分，因其訴被駁回而失所依附，應併予駁回。
六、末按於小額訴訟之上訴程式，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，此於小額事件之上訴程式準用之，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項規定甚明。本件第二審訴訟費用為上訴裁判費用1, 500元，依前開規定，應由敗訴之上訴人負擔。
七、據上論結，本件上訴為顯無理由，依民事訴訟法第436條之
29 第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 12 日
民事第二庭 審判長 法 官 林念祖
法 官 張麗娟法 官 翁金緞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 12 日
書記官 彭建山