臺灣臺南地方法院民事判決 99年度簡上字第14號上 訴 人 戴東秀吟
張清源張家珍范歐綉琴歐雅雄張丁合張庭禎施景秋王苗應陳炎輝陳華榮陳清德陳樹根陳寶淋謝哲從謝壽山謝志宏謝天福李憲忠李憲政黃清萬謝承璋上列22人共同訴訟代理人 許世彣 律師被 上訴人 李信欽訴訟代理人 李枚瑾上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國98年11月30日本院臺南簡易庭98年度南簡字第551號第一審判決提起上訴，經本院於民國99年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用新臺幣捌仟元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於本院追加就坐落臺南縣永康市○○段○○○○號土地請求與原審判決附表所示之抵押權登記予以塗銷，為被上訴人所同意，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人上訴意旨略以：上訴人起訴及於本院陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人於民國88年間，聲請強制執行時所提出之執行名義
仍為拍賣抵押物裁定，足見其於70年間之聲請強制執行未獲取債權憑證，此事實足以證明被上訴人於70年間並未完成執行程序，縱其因聲請強制執行而中斷時效，依民法第13 6條第2項規定，仍視為不中斷。又64年公布施行之強制執行法第27條並無區分是否為「視為撤回該不動產之執行」者，及是否「執行名義為拍賣抵押物裁定」者，均應發給債權憑證。強制執行法第95條第2項之規定並無如原判決所述「視為撤回該不動產之執行者，如執行名義為拍賣抵押物裁定，案件即告終結，無需核發債權憑證，如為其他對人之執行名義，則依同法第27條之規定命查報財產，債權人到期不為報告或查報無財產時，始得發給債權憑證，終結案件」等情，且上開強制執行法第95條第2項之規定，係89年間始公布施行，原判決引為判斷之依據顯有違誤。故被上訴人於70年間第一次聲請強制執行，雖中斷請求權時效，惟執行結果未獲取債權憑證，顯係未完成執行程序，仍有民法第136條第2項「視為不中斷」之適用。且依本院民事執行辦案進行簿所示，本院70年度執字第2873號執行事件因合於部頒報結規則第43條第2款之情形，報結歸檔。再依卷附法務部99年6月21日法律決字第0999027032號函所示：「前司法行政部頒行之「民刑事案件編號計數分案報結規埕」，業經本部於70年5月18日以法70令字第6371號令予以廢止，另行訂頒「檢察案件編號計數分案報結實施要點」，司法院則於70年5月5日以（70）院台廳一字第02806號函訂頒「民刑事案件編號計數分案報結實施要點」在案」。故前述本院民事執行辦案進行簿所示70年度執字第2873號執行事件，因合於部頒報結規則第43條第2款所謂之「部頒報結規則」，係指司法院於70年5月5日訂頒之「民刑事案件編號計數分案報結實施要點」。而依該實施要點第45條第2款係規定「債權人聲請撤回：債權人聲請撤回強制執行之全部，經將查封之標的物啟封發還債務人者。」。準此，本件被上訴人於70年間所為拍賣抵押物之強制執行事件（本院70年度執字第2873號）之程序，業因被上訴人聲請撤回強制執行之全部，而告終結。此與本院調卷單（本院卷第42頁，調卷案號：70年度執字第2873號）所示，該執行案件係經「撤回」結案之結果相符。足見，該執行案件確係經被上訴人聲請撤回結案。故依民法第136條第2項之規定，前因聲請強制執行而中斷之時效，則視為不中斷。㈡又本院民事執行處82年2月4日82南院賢執字第78號通知書之
上記載被上訴人之稱謂係「抵押權人」，並非「參與分配人或債權人」，且說明欄二亦載明：「抵押權人應於文到三日內檢送他項權利證明書正本及抵押權設定契約書正本及債權證明正本向本院具狀聲明參與分配」。足見，被上訴人斯時尚未聲明參與分配。又依79年公布施行之辦理強制執行事件應行注意事項第34點規定，足見82年間執行法院僅依上開注意事項之規定，通知被上訴人行使權利而已，原判決遽以被上訴人獲上開通知之事實，即認定被上訴人業已聲請參與分配，顯屬率斷。被上訴人如於該執行程序有聲明參與分配，則有中斷時效之法律效果，此係有利於被上訴人之事實，而被上訴人為債權債務關係之當事人，有收受送達文書之權利，且至今被上訴人之債權尚未滿足，衡情相關證據資料，應仍在被上訴人持有保管當中，故被上訴人有否聲明參與分配之事實，應由被上訴人舉證，始符舉證責任分配之原則。
㈢本件被上訴人雖於88年4月16日聲請強制執行拍賣抵押物，
惟上開強制執行程序，因分配表確定後，債權人應該繳納費用不願繳交，已撤銷拍定，並經特別拍賣無人應買，依強制執行法第95條第2項規定視為撤回，有本院88年度執字第6301號執行案件91年6月26日拍賣筆錄可稽。依最高法院72 年台抗字第181號判例「視為撤回與未起訴同」之意旨，而依民法第129條第2項第5款規定，「聲請強制執行」與「起訴」同為中斷時效之事由，而「視為撤回」之效力，於起訴之場合，既為「與未起訴同」，於「聲請強制執行」之場合，應即同有「與未聲請強制執行同」之效果。此觀民法第131條之規定自明，蓋於起訴之場合，若兩造合意停止訴訟，屆期而不聲請續行訴訟，或未遵期預納或墊支訴訟費用，而視為撤回其訴者，均不影響其因起訴而中斷時效之效果，顯於法、於理均有未恰，且有背公平原則。故於民法第136第2項所謂「撤回其聲請」，法理上，自包括「視為撤回」之情形。退步言，視為撤回強制執行之聲請，既為與未聲請強制執行同，於此情形，則消滅時效自始並未因「聲請強制執行」之事由而中斷。既無民法第129條第2項第5款中斷時效之事由，又何來民法第136條第2項「視為不中斷」之適用。故被上訴人於88年4月16日所聲請之強制執行行為，既視為未聲請，則被上訴人並未於時效完成前行使權利中斷時效。
㈣綜上，被上訴人於70年間之執行（本院70年度執字第2873號
），因聲請撤回，致前已中斷之時效視為不中斷；又被上訴人於82年間之執行（本院82年度執字第78號），無由證明其參與分配之事實，自不能為有利於被上訴人之判斷；又被上訴人於88年間之執行（本院88年度執字第6301號），亦因視為撤回強制執行之聲請，而未有中斷時效之效果。故本件被上訴人與訴外人謝有謀間，於69年2月l日所發生之借款債權，其清償日期為69年8月1日，則其請求權業於84年7月31日因時效而消滅，而抵押權人即被上訴人因未於上開借款債權時效完成後5年間對訴外人謝有謀實行其抵押權，則上開抵押權於89年7月31日即因除斥期間之經過而消滅，被上訴人於上開抵押權消滅後，未辦理抵押權塗銷登記，顯有妨礙上訴人就系爭土地所有權之行使，爰依民法第767條第1項所有權妨害除去請求權，訴請塗銷抵押權登記。
㈤並聲明求為判決：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人於本院抗辯除與原判決記載相同，茲引用外，補稱：
㈠訴外人謝有謀向被上訴人借款新臺幣（下同）300,000元及
以其所有坐落臺南縣永康市○○段250、393、402、403、40
5、406、407地號土地（下稱系爭土地）持分1/72，設定同額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，本應有預見如未清償，將致系爭土地受拍賣之風險，而上訴人為系爭土地之分割受讓人，原即應承受系爭土地上抵押權存在之不利益，從而，本院70年度執簡字第2873號執行案卷因行政上保管時效屆至已然銷燬一節，既非可歸責於被上訴人，且上訴人既承受該不利益，應就其有利事項負擔舉證責任。上訴人質疑被上訴人雖於70年間聲請強制執行，並未完成執行程序而取得債權憑證，從而並無中斷時效之效果，然上訴人僅空言指陳，殊不知被上訴人是否自行撤回而不中斷時效，既屬有利於上訴人之事項，按民事訴訟法第277條前段之規定，自應由上訴人負舉證責任。且被上訴人亦提出本院執行處71年2月1日70年執簡字第2873號通知書，衡度事理，當可證明於70年間對於債務人謝有謀行使抵押權並聲請強制執行而時效中斷等情。
㈡至本院82年度執字第78號強制執行案件係債權人楊素禎所提
，被上訴人認為該執行卷既然因行政上保管時效屆至而銷燬，而該執行卷宗之銷燬，亦非可歸責於被上訴人，雖當時該債權人楊素楨後因故無法出庭，惟該上訴人之舉證責任並未因此而逆轉與卸脫。被上訴人確曾參與分配而時效中斷。
㈢又88年之強制執行因一再減價拍賣無人應買，雖公告應買3
個月內無人應買，於91年6月28日依強制執行法第95條第2項之規定視為撤回，並非被上訴被告自行主動撤回，無論依據法理與情狀，均無民法第136條第2項「視為不中斷」規定之適用，故抵押權之債權經強制執行而中斷，並無不中斷之理由，自最後時效中斷起算至106年6月27日始罹於時效，上訴人主張非有理由。
㈣並聲明求為判決：駁回上訴及上訴人追加之訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠訴外人謝有謀於69年2月1日向被上訴人借款300,000元，並
以其所有系爭土地持分1/72，設定系爭抵押權予被上訴人，權利存續期間自69年2月1日至69年8月1日。
㈡上訴人戴東秀吟等22人，為坐落臺南縣永康市○○段402 、
403、406、407地號等四筆土地分割前之共有人。㈢坐落臺南縣永康市○○段402、403、406、407地號等四筆土
地經本院裁判分割，致於97年10月8日辦理分割登記時，第1項抵押權之設定登記轉載於上訴人分得之土地。
㈣被上訴人於70年間聲請本院拍賣抵押物（70年度執簡字第2873號）。
㈤本院82年度執字第78號強制執行事件，於82年2月4日通知被上訴人，應於文到三日內具狀聲明參與分配。
㈥被上訴人於88年3月10日聲請本院准予拍賣抵押物（88年度拍字第956號）。
㈦被上訴人於88年4月16日聲請本院拍賣抵押物（88年度執字第6301號）。
㈧被上訴人所提本院88年度執字第6301號強制執行程序，於91年6月26日視為撤回。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人於70年間聲請本院拍賣抵押物強制執行（70年度執
簡字第2873號），有無中斷時效之效果？㈡本院82年度執字第78號強制執行程序，被上訴人有無聲明參
與分配之事實，應由何人負舉證之責？㈢本院88年度執字第6301號強制執行程序，依強制執行法第95
條第2項規定「視為撤回」之情形，是否為民法第136條第2項所定「撤回其聲請」之規範範圍？
五、得心證之理由：㈠本件上訴人主張訴外人謝有謀於69年2月2日以系爭土地設定
債權額300,000元之抵押權登記予被上訴人，及系爭土地中
402、403、406、407地號土地嗣經裁判分割而轉載於上訴人等人並如附表所示等情，業據上訴人提出土地登記謄本為證，且為被上訴人所不爭執，故上訴人此部分主張，自堪信為真實。
㈡被上訴人抗辯其於70年間，曾以訴外人謝有謀為相對人，向
本院聲請准予拍賣系爭土地，經本院以70年度執字第2875號拍賣抵押物事件受理執行（下稱第1次強制執行）；嗣他債權人楊素楨於82年間，亦以訴外人謝有謀為相對人，向本院聲請准予拍賣系爭土地，經本院以82年度執字第78號拍賣抵押物事件受理執行（下稱第2次強制執行），被上訴人亦以抵押權人之身分聲明參與分配；又被上訴人於88年間，再以訴外人謝有謀為相對人，向本院聲請准予拍賣系爭土地，經本院於88年2月17日以88年度拍字第956號裁定准予拍賣系爭土地，被上訴人即於88年4月16日持上開拍賣抵押物裁定，向本院聲請強制執行系爭土地，經本院88年度南院鵬執明字第6301號受理執行（下稱第3次強制執行），嗣於91年6月28日，因未於3個月公告拍賣期間內聲請另行估價或減價拍賣，而依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回強制執行，上開3次強制執行均生中斷時效之法律效果云云，為上訴人所否認，並以上開情辭主張，則本院首應審酌者為「上開3次強制執行程序是否使消滅時效發生中斷之效果」?經查：⒈被上訴人第1次執行因撤回執行之聲請，時效視為不中斷：
⑴按「消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷
，，又時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。」民法第125條第1項第5款、第136條第2項分別定有明文。次按「經二次減價拍賣而未拍定之不動產，債權人不願承受或依法不得承受時，執行法院應於第二次減價拍賣期日終結後十日內公告願買受該不動產者，得於公告之日起三個月內依原定拍賣條件為應買之表示，執行法院得於詢問債權人及債務人意見後，許其買受。債權人復願為承受者，亦同。前項三個月期限內，無人應買前，債權人亦得聲請停止前項拍賣，而另行估價或減價拍賣，如仍未拍定或由債權人承受，或債權人未於該期限內聲請另行估價或減價拍賣者，視為撤回該不動產之執行。」現行強制執行法第95條第1項、第2項固定有明文。惟該條第2項之規定係85年10月9日所為修正，本件第1次強制執行時即70年間之強制執行法95條係規定「第95條經二次減價拍賣而未拍定之不動產，債權人不願承受或依法不得承受時，應命強制管理；在管理中，得依債權人或債務人聲請，再減價或另估價拍賣。」，此外，並無類同現行強制執行法95條第2項「視為撤回執行」之規定。⑵本件被上訴人於70年間曾向本院聲請拍賣抵押物強制執
行，固據其提出本院70年度執簡字第2873號民事執行處通知函可佐。惟該次強制執行案件係70年8月6日收案，
71 年3月31日結案、結案情形為撤回、72年1月17日歸檔等情，亦有本院70年度民事執行卷宗保存歸檔卷宗登記簿可稽，並參以當時強制執行法並無如現行法規有「視為撤回執行」之規定，是被上訴人於70年間所為拍賣抵押物之強制執行事件之程序，因認係被上訴人主動聲請撤回強制執行之全部而告終結，依民法第136條第2項之規定，前因聲請強制執行而中斷之時效，視為不中斷。上訴人此部分之主張，應屬可採。
⒉被上訴人無法證明有參與上開第2次強制執行程序之分配，無從以第2次執行程序之進行中斷時效之進行：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條定有明文，本件被上訴人既主張曾經聲明參與分配之有利於己事實，依據舉證責任分配之原則，自應由主張積極事實存在之被上訴人負舉證責任。
⑵本件被上訴人固提出本院82年2月4日82南院賢執合字
第78號函暨臺南縣政府土地價格鑑定書各1紙為證，惟上開文件僅能證明他債權人楊素楨對系爭土地聲請強制執行，而本院執行處本於職權通知系爭土地抵押權人即被上訴人具狀聲明參與分配，尚難遽認被上訴人業已具狀聲明參與分配。是以，被上訴人抗辯於第2次執行程序有參與分配，尚不足採。上訴人主張被上訴人於債權人楊素楨82年間聲請強制執行程序中，未聲請參與分配，而無中斷時效之事由等語，即堪採信。
⒊按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民
法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算(最高法院29年上字第1489號判例意旨參照)。本件被上訴人與訴外人謝有謀間，於69年2月l日所發生之借款債權，其清償日期為69年8月1日，有土地登記謄本附卷可參，則被上訴人對訴外人謝有謀之債權，自債務清償日起算，其請求權自69年8月1日起已因15年不行使而於84年7月31日而消滅。
㈣按抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債
權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過五年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。據此，民法第880條乃規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」次按消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第880條之五年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行（最高法院85年度台上字第646號裁判要旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權至84年7月31日已屆滿15年，債權已罹於時效，被上訴人需於5年之除斥期間即89年7月31日前實行抵押權，否則抵押權依前開民法第880條之規定即歸於消滅。本件被上訴人雖於88年4月16 日持拍賣抵押物裁定，向本院聲請強制執行系爭土地，並經本院88年度南院鵬執明字第6301號受理執行，惟依上開說明，上開抵押權消滅之除斥期間並未因此而中斷，仍繼續進行，而被上訴人於上開除斥期間屆滿後又無其他實行抵押權即聲請執行或參與分配之行為，其抵押權應歸於消滅，即可認定。上訴人主張被上訴人因未於上開借款債權時效完成後5年間對訴外人謝有謀實行其抵押權，系爭抵押權已因除斥期間之經過而消滅，被上訴人於系爭抵押權消滅後，未辦理抵押權塗銷登記，顯有妨礙上訴人就系爭土地所有權之行使，洵屬有據。
六、綜上，系爭抵押權既已消滅，抵押權登記之繼續存在並已妨害上訴人所有權之行使，從而，上訴人依民法767條第1項所有權妨害除去請求權之規定，訴請塗銷如附表所示之抵押權登記，為有理由，應予准許。原審疏未注意及此，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用經核為8,000元（第一審訴訟費用3,200元、第二審訴訟費用4,800元），應由敗訴之被上訴人負擔。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第463條、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 李杭倫
法 官 黃莉莉法 官 高俊珊以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 19 日
書記官 蔡雅惠