臺灣臺南地方法院民事判決 99年度簡上字第2號上 訴 人即被上訴人 丙○○訴訟代理人 林岡輝律師訴訟代理人 林石猛律師被上訴人即上訴人 甲○○訴訟代理人 鄭淑子律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，兩造對於中華民國98年11月26日臺灣臺南地方法院新市簡易庭97年度新簡字第 827號第一審判決各自提起上訴，經本院於99年 9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項甲○○之訴部份及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，丙○○應再給付甲○○新台幣伍萬壹仟肆佰陸拾貳元及自民國九十七年十二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
甲○○其餘上訴駁回。
丙○○之上訴駁回。
原判決第一項命上訴人丙○○遷讓坐落臺南縣永康市○○段○○○○號土地上，門牌號碼臺南縣永康市○○街○○○號房屋部分，履行期間為一年。
第一、二審訴訟費用新台幣共壹萬壹仟壹佰伍拾元，由上訴人丙○○負擔捌仟伍佰肆拾叁元，其餘貳仟陸佰零柒元由上訴人甲○○負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；再按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；民事訴訟法第255條第 1項但書第3款、第446條第1項分別定有明文。本件上訴人甲○○原上訴請求：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，對造上訴人丙○○應再給付上訴人新臺幣（下同）49,800元，並自民國（下同）97年11月12日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，暨自97年11月12日起至對造上訴人丙○○遷讓房屋之日止，按月再給付上訴人 7,000元；嗣於99年2月8日具狀及於99年 9月15日言詞辯論期日當庭將聲明更正為：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審51,462元，及自97年12月11起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，暨自97年11月12日起至對造上訴人丙○○遷讓房屋之日止，按月再給付上訴人 7,000元，暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄㈡上開廢棄部分，對造上訴人丙○○應再給付上訴人51,462元，並自97年11月12日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，暨自97年11月12日起至對造上訴人丙○○遷讓房屋之日止，按月再給付上訴人 7,000元。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由對造上訴人丙○○負擔。㈣第二、三項聲明，請准上訴人甲○○提供擔保為假執行。以上核屬擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
Ⅰ、被上訴人即上訴人（即原審原告）甲○○主張：
一、聲明：求為判決：
甲、上訴部分：㈠原判決關於駁回被上訴人即上訴人在第一審51,462元，及自
97年12月11日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，暨自97年12月11日起至上訴人丙○○遷讓房屋之日止，按月再給付上訴人甲○○ 7仟元，及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，對造上訴人丙○○應再給付上訴人甲○○51
,462元，並自民國97年12月11日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，暨自97年12月11日起至上訴人丙○○遷讓房屋之日止，按月再給付上訴人甲○○7仟元。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由對造上訴人丙○○負擔。
㈣第二、三項聲明，請准被上訴人甲○○提供擔保為假執行。
乙、被上訴部分：請求駁回對造上訴人丙○○之上訴，上訴費用由對造上訴人丙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審判決以對造上訴人丙○○主張上訴人為國華人壽保單號
碼J0000000之要保人，其應繳付之保險費均由對造上訴人郵局帳戶扣繳，自89年起至95年止共計扣繳金額為59,964元，因上訴人只提出95年間曾匯款該年度保險 8,502元予對造上訴人，其餘均無相關事證供原審法院斟酌，故認上訴人主張89年至94年度之保險費事後已返還對造上訴人，不足採信。
惟查兩造係於83年 6月26日結婚，於92年7月4日協議離婚，但直至94年 3月18日始辦妥離婚登記；雖兩造協議離婚後，上訴人即搬出兩造原同居之處所（即本案系爭房屋），但兩造仍偶有見面，故前開保單在94年前之前保費雖係從對造上訴人丙○○郵局帳戶扣繳，但上訴人主張事後均以現金給付對造上訴人。兩造94年辦妥離婚登記後，前開保單95年度之保費仍是從對造上訴人郵局帳戶自動扣繳，致引起對造上訴人不悅，於95年11月6日上午6：23寄發電子郵件質問上訴人「你的國華人壽的保費都是從我的帳號扣除，我們很久沒見面了，今年的保費又是從我的帳號扣除，你為何要騙外人說，你已經拿錢給我呢？」，上訴人於95年11月11日上午10：
15回覆「根本沒人問過，哪來欺騙？算了，不想再說什麼了，就先算清這部份，請mail帳號與金額吧！」，對造上訴人於同日上午10：51回覆「郵局局號:0000000，帳號：0000000，去年 8,502元，今年8,502元」，上訴人再於同日下午01：08回覆「去年拿現金給你時，因只剩最後一期，所以你才沒取消自動轉帳的。（剛剛已轉帳了）」（見上證一）。對造上訴人在上訴人表示要與對造上訴人算清由其帳號扣款之保費時，若對造上訴人丙○○確有代上訴人墊付89至95年度之保費，依常情判斷，對造上訴人應會要求上訴人歸墊89至95年度之保費，但對造上訴人卻僅向上訴人催討94、95年度之保費，且在收到上訴人以匯款方式只匯還95年度8502元保費，對上訴人於電子郵件中指稱去年（即94年度）保費已以現金給付對造上訴人，未為任何異議，俱證前開保單89至94年度之保費，上訴人確曾於事後以現金給付對造上訴人無誤。對造上訴人丙○○昧於上開事實，竟於訴訟期間偽稱其為上訴人代墊89年至95年度之保費，上訴人只以匯款歸還95年度保費予對造上訴人，顯是利用上訴人對以現金給付89年至94年度保費舉證困難，故意為不實陳述，其主張殊不可採。
㈡上訴人對原審判決依對造上訴人丙○○前開不實主張，准其
以51,462元與上訴人之租金債權相抵銷不服，提起上訴，因前上訴聲明僅對49,800元部份聲明上訴，爰依民事訴訟法第
44 6條第l項之規定，擴張上訴聲明為51,462元。㈢就上訴人請求對造上訴人丙○○依租賃契約書第 6條規定給
付違約金部份，原審判決認租賃契約書第 6條之違約金並未載明為懲罰性違約金，則此違約金僅能認為係就對造上訴人不履行搬遷義務時，致上訴人所生之損害額。依兩造契約之約定，租金每月 5千元，縱對造上訴人未依約搬遷，上訴人所受損害應僅為每月 5千元相當於租金之不當得利，將兩造契約約定違約金為租金之5倍，酌減為每月5千元。惟查：⒈「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應
以過去事實及一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」、「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意」（最高法院19年上字第45
3 號及19年上字第28號判例意旨參照）。兩造簽訂之租賃契約書（下稱系爭租約）第 6條約定乙方（即承租人）「如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，決無異議」，前條約定之違約金雖未載明是懲罰性違約金，惟本條違約金約定之性質於原審98年10月15日言詞辯論時（見原審卷第 142頁）法官詢問：「兩造對於租賃契約中關於違約金之約定，該違約金性質為何，有何意見？」，上訴人訴訟代理人答稱：「懲罰性的違約金」，對造上訴人訴訟代理人則稱：「性質上沒有意見，但是認為約定過高，請鈞院依職權審酌是否酌減」，足證依兩造簽訂系爭租約時之真意，第
6 條約定承租人如不即時遷讓交還房屋，出租人每月得向承租人請求按照租金 5倍之違約金至遷讓完了之日止，其用意乃在強制債務履行為目的，故本條內文指出「應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利」，以確保債權效力所定之強制罰，即本條約定之「如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，決無異議」。故不論是從當事人立約當時之真意，或依本條約定文字內容與懲罰性違約金之定義完全相符，均已明白顯示本條違約金確屬懲罰性違約金之性質無誤。依最高法院17年上字第1118號判例意旨「契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，原審判決未見及此，僅以本條並未載明為懲罰性違約金，即遽認僅能認為係賠償性質之違約金，其解釋即有曲解當事人真意及契約文字之違誤。
⒉系爭租約有關違約金之約定，除租約第 6條外，尚有12條約
定「乙方若有違約情事，致損害甲方之權益時願聽從甲方賠償損害，如甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均由乙方負責賠償」。系爭租約第 6條若依原審認定僅能認為係對造上訴人不履行搬遷義務時，致上訴人所生之損害額，則租約第12條再約定承租人若有違約情事，致損害出租人之權益時，願聽從出租人賠償損害豈非形同具文，毫無意義可言。但如系爭契約第 6條為懲罰性違約金之約定，則因約定懲罰性違約金者於債務不履行時，債務人除須支付違約金外，關於其因債之關係所應負之一切責任均不因而受影響，故債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償，則系爭租約第12條即是屬於出租人除得依租約第 6條請求支付懲罰性違約金外，並得按第12條請求承租人違約損害賠償，如此解釋系爭租約第 6條及第12條，方無互相衝突或重複之處，故系爭租約第 6條應屬懲罰性違約金之約定無誤。
⒊依實務見解及相關判決所示，承租人在租期屆滿或終止租約
後，若仍繼續占有使用原租賃標的物屬無權占有，出租人因此受有相當於租金之損害，本得依據民法第 179條之規定，請求承租人返還相當於租金之不當利益，並不待租賃雙方為特別約定出租人方得行使上開權利。故縱未有系爭租約第 6條之約定，上訴人亦有權依據民法第 179條之規定向對造上訴人丙○○請求逾期每月相當於租金之不當得利，並無特別約定系爭租約第6條之必要，故原審認為系爭租約第6條違約金之約定應僅為每月 5千元相當於租金之不當得利，並不合理。
⒋綜前所述，根據兩造簽訂系爭租約時之真意，再通觀租約第
6條及第12條之前後文意，系爭租約第6條確係蘊含承租人違約不即時遷讓交還房屋之懲罰性質，方會約定違約金為租金
5 倍，以達到承租人會履行遵時遷讓交還房屋義務之目的。若本條約定僅為每月 5千元相當於租金之不當得利，不但將使租約第 6條及第12條形同贅文，且變相鼓勵承租人等於給付與原租金相同之金額，即可違反出租人之意願，繼續占有使用租賃標的物，原審前開解釋顯與系爭租約第 6條立約目的乃在確保承租人會遵期交還房屋相牴觸，其見解且有違誤。因對造上訴人於原審就租約第 6條乃屬懲罰性違約金並不爭執，僅是抗辯違約金額過高，故上訴人於原審已減縮懲罰性違約金之請求為按月以12,000元計算。因對造上訴人違約未遷讓交還房屋，造成上訴人因而耗費時間、精神、金錢寄發存證信函並聘請律師代理提起本訴，且租賃標的物所在地永康市近年因人口持續增加，商業活動興盛，系爭租賃標的物之租金應有向上調漲之空間，考量前開種種因素，上訴人請求按月以12,000元計算懲罰性違約金，應屬合理，信無酌減之必要。
㈣就對造上訴人丙○○請求鑑定修繕工程及改良工程部份，上訴人認為並無必要性，理由如下：
⒈依民法第 430條之規定，租賃關係存續中，租賃物如有修繕
之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕。如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之。故依前條規定，租賃物須有「修繕之必要」，出租人方有負擔修繕費之必要。惟對造上訴人丙○○主張95年1月4日給付承攬人陳銘湶因颱風損毀而改建3樓鐵厝7萬元部份，業據證人陳銘湶於原審另案98年度家訴字第41號到庭明確證稱：
「那房子本來就有蓋鐵厝，但是鐵厝只有屋頂，四周是空的，94年是颱風過後，把鐵厝的石棉瓦屋頂掀開了，所以原告就請我去補作屋頂，蓋彩色鋼板。95年是去把空的部份加蓋起來」，足證陳銘湶於95年 1月間施作的工程並非系爭房屋屋頂因94年颱風毀損而進行修繕之部份，蓋上開必要修繕工程早已於94年搭建鋼板完畢，費用45,000元業經原審判令應由上訴人負擔，上訴人亦未再爭執；陳銘湶於95年 1月進行將鐵厝四周空的部份補蓋起來之工程乃對造上訴人丙○○為增加使用空間，在未通知上訴人之情況下，逕行委請陳銘湶施作，原審判決業已明確認定上開工程屬「空間利用，並非必要之修繕」，對造上訴人再請求台灣省建築師公會就該項目之施工必要性進行鑑定，顯然欠缺正當性。
⒉就對造上訴人丙○○主張95年7月21日向乙○○購買2坪塑膠
地磚 1,300元之部份，前開支出縱使屬實，但從本件請款單之坪數、單價及總金額觀之，乙○○僅有出售 2坪塑膠地磚「材料」予對造上訴人丙○○，並未包含施工，故僅能證明對造上訴人丙○○向乙○○購買 2坪塑膠地磚材料，並無法證明有修繕地磚之必要性。乙○○既然僅是出售 2坪塑膠地磚材料，並未到場施工，其顯然無法證明對造上訴人丙○○所購買之塑膠地磚乃是用於系爭房屋，及系爭房屋地板是否因損壞有致人受傷之虞故有更換塑膠地磚之必要性，對造上訴人丙○○請求傳喚證人乙○○，顯無必要。
⒊就對造上訴人丙○○主張95、96年間委請魏聖良水泥漆粉刷、補土牆壁部分：
對造上訴人丙○○提出粉刷牆壁之收據縱使屬實，但並無法證明其原因及必要性，更何況牆壁重新補土粉刷只是使牆壁煥然一新，並非保存系爭租賃物所必不可缺者，依民法第43
0 條之規定，前開費用上訴人並無負擔之義務。對造上訴人丙○○請求建築師公會就前開粉刷油漆工程之必要性進行評估，但建築師公會並無法親眼目睹系爭房屋在95、96年間，其l樓牆壁、天花板、車庫、1樓至2樓走道及2樓前後陽台有無如被上訴人即原審被告所指有牆壁滲水情形，鑑定人既然無法親眼見識前開粉刷工程前之牆壁狀況，如何判定是否有重新粉刷之必要？故建築師公會若要就粉刷工程修繕之必要性進行評估，應係在可審視牆壁粉刷前之狀況下，方能判斷有無重新粉刷之必要，對造上訴人丙○○卻要求囑託建築師公會就已粉刷完畢數年之久之牆壁、天花板、車庫、走道及陽台有無因滲水而需進行修補粉刷之必要性進行評估，其請求殊不合理。對造上訴人丙○○應是意圖延滯訴訟，以期拖延交還租賃標的物，敬請鈞院駁回其不合理之聲請。
⒋就對造上訴人丙○○主張98年 9月16日修繕馬桶瓷水箱與零件、軟管新增之抵銷債權部分：
對造上訴人丙○○前開支出縱使屬實，惟98年 9月16日兩造已無租賃關係，對造上訴人丙○○並未通知上訴人前開設備有修繕之必要，上訴人亦不知道對造上訴人要修繕前開設備，上訴人亦非系爭租賃物之所有權人，故對造上訴人丙○○對上訴人並無修繕費返還請求權。
㈤就對造上訴人丙○○請求囑託富鴻不動產估價師事務所就其
所製附表所示工程，經確定不具必要性部分現存之增價額進行估算部份，上訴人認為並無直接進行囑託鑑定之必要。蓋就有益費用償還之部份，依民法第431條第1項之規定，其前提必須「出租人知其情事而不為反對之表示」，且須「因而增加該物之價值」，被上訴人於租賃期間，因租賃物設備老舊或天災受損，而為必要修繕並支付共49,800元部分，雖其並未定期催告上訴人修繕，惟前開更換石綿瓦屋頂及廚房衛浴管路及水龍頭因確屬必要項目，故上訴人就該部份未再上訴爭執。惟就其餘非必要部份之支出，上訴人並不知情，縱如原審所認對造上訴人丙○○曾通知上訴人修繕，但亦僅限於「有修繕之必要」部份，其餘非必要修繕依對造上訴人丙○○附表所載共計 7次，施工項目及時間均不相同，對造上訴人丙○○應先舉證證明上訴人知其情事，而不為反對之表示，對造上訴人始有就有益費用現存之增價額請求返還之權利。查兩造自從辦理離婚登記後，上訴人即未再踏入租賃標的物，與對造上訴人亦是僅偶爾以電郵聯絡，對造上訴人從未通知上訴人要進行前開非必要修繕，且在對造上訴人未支付租金之情況下，上訴人亦不可能會同意對造上訴人出於自利而支出有益費用，再使自身在未收到租金之情況下，反而額外背負返還有益費用之義務。在對造上訴人未善盡其前開舉證義務之前，其依法對上訴人並無有益費用返還請求權，對造上訴人請求鑑定有益費用現存增額並不具實益自無必要。
㈥就對造上訴人丙○○主張系爭租約係屬通謀虛偽意思表示部
份，上訴人否認。對造上訴人丙○○另訴主張系爭房屋於83年間即經所有權人徐楊沂溶贈與對造上訴人，並提起請求履行親屬間贈與協議事件，業經鈞院98年度家訴字第41號判決對造上訴人敗訴，對造上訴人應是意圖延滯訴訟，方故為不實抗辯以利其繼續在租賃標的物經營藥局；因原審判決錯誤解讀租約第 6條之性質致使對造上訴人有恃無恐，故意拖延本案訴訟，反正依原審判決之解釋，對造上訴人只要負擔按月 5千元之違約金，其即可享有繼續在原地經營藥房之利益，直到判決確定強制執行遷讓之日止。對早已依法終止契約之出租人毫無保障可言，益證原審判決對兩造租約違約金性質解釋不當。
㈦依兩造簽訂租賃契約書第 6條違約金約定之文意觀之，本條
應屬懲罰性違約金之約定；退萬步言，縱認本條係屬賠償額預定性違約金之約定，原審認定上訴人即原審原告所受損害應僅為每月 5千元相當於租金之不當得利，亦有不當，蓋對造上訴人丙○○違約不遷讓系爭房屋，不但使得上訴人無法收回系爭房屋以更高租金出租或趁著房市回春時出售，已侵害上訴人之處分利益；且對造上訴人乃將系爭房屋作為營業使用，上訴人除無法適用自用住宅稅率之優息外，就算順利收回系爭房屋，依土地稅法第34條第 2項之規定，所在土地出售前 1年內，曾供營業使用或出租者，亦不得適用自用住宅稅率。系爭房屋所在土地依自用住宅用地應微稅額為122,328元，但若按一般用地應納稅額卻高達438,014元，換言之，對造上訴人故意拖延拒不遷讓返還房屋，上訴人所受損害者不只是租金而已，還包括無法自由處分及稅金之損失，原審未見及此，其論斷即有疏漏。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提 8份電子郵件影本、土地增值稅試算表影本1份為證。
Ⅱ、上訴人即被上訴人（即原審被告）丙○○方面：
一、聲明：求為判決：
甲、上訴部分：㈠原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，對造上訴人甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一審、第二審訴訟費用由對造上訴人甲○○負擔。
乙、被上訴部分：請求駁回對造上訴人甲○○之上訴，上訴費用由對造上訴人甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審以贈與契約與租賃契約不能並存於系爭房屋，遽然否定贈與契約成立，所得心證未合乎論理及經驗法則：
⒈按民事訴訟法第222條第3項規定：「法院依自由心證判斷事
實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」為法院認定事實之準則。且最高法院對論理及經驗法則有進一步之闡釋，最高法院69年台上字第 771號判例：「法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違。」，最高法院91台上字 471號判決：「所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。」合先敘明。
⒉查贈與契約成立後，贈與物之權利移轉前，受贈人既尚未取
得贈與物之所有權，則另成立其他法律關係以作為占有之依據，就邏輯而言，與贈與契約之存在並無衝突，且民法第40
8 條修正後，改為移轉前得撤銷，受贈人於贈與物交付後移權前，再行成立其他法律關係，以保障本身之權利，亦合於一般社會通念，從而，原審固然認定上訴人與訴外人訂有租賃契約，然依論理及經驗法則，該租賃契約並無礙於贈與契約存在之事實。準此，原審於判斷鄭陳富枝（即上訴人丙○○之母）之證言時，未參酌83年間之贈與規定，復以贈與契約及租賃契約相斥為由，遽然作成否定贈與契約成立之心證，未合乎論理及經驗法則。
㈡就上訴人對於系爭房屋支出所生之債權主張抵銷部分，原審
對於是否屬於修繕必要之判斷有所違誤：⑴查，上訴人95年間建置系爭房3樓鐵厝，係出於屋頂漏水滲入1、 2樓之緣故，從而該項費用乃使系爭房屋適於居住，應屬修繕必要費用。⑵次查，上訴人95年間鋪設系爭房屋塑膠地磚，係因原損壞之地板有致人受傷之虞，從而此項支出亦屬修繕必要費用。⑶復查，上訴人95、96年間牆壁修補、粉刷之支出，係為改善牆壁滲水之情形，則此項支出應為修繕必要費用。
㈢兩造間所簽訂之租賃契約書，係基於通謀而為虛偽意思表示
，故兩造間未成立租賃關係，故對造上訴人甲○○主張返還租賃物請求權無理由：
⒈按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。」為民法第87條第1項本文所明定。查兩造於83年6月26日結婚，婚後同住在系爭房屋，雙方嗣於94年 3月18日離婚。系爭房屋於69年間即為被上訴人即原審原告甲○○之母徐楊沂溶所有，83年間，對造上訴人甲○○向上訴人提親時，其家庭經濟狀況不佳，無法支付聘金，上訴人家人又擔心對造上訴人當時沒有工作也沒有積蓄，本不願意答應婚事，後對造上訴人之母與上訴人於上訴人父母面前，合意以系爭房屋贈與上訴人而作為聘禮，上訴人父母方答允此婚事。
⒉次查，兩造於92年7月4日即簽有離婚協議，雖並未登記，然
由於對造上訴人知悉其母贈與上訴人系爭房屋一事，故對造上訴人當時即搬離系爭房屋，由上訴人一人居住及經營藥局使用。直至94年 3月間，對造上訴人兄姊想要分產而要求對造上訴人甲○○之母處理系爭房屋，對造上訴人因而請求上訴人與其簽立租賃契約書，以平息其家族中之紛爭。復查，租賃契約書之租賃期限為3年6個月，即自94年7月l日起至97年12月31日止，租金每個月 5,000元，半年支付一次，押租金0元。嗣後至97年8月歷經 3年多來，對造上訴人從未向上訴人催繳過任何租金。綜觀上情，兩造並無租賃之合意，即係通謀而為租賃之虛偽意思表示，故該意思表示無效。準此，兩造間未成立租賃關係，對造上訴人甲○○自無租賃物返還請求權與租金給付請求權，對造上訴人主張為無理由。
⒊退步言，若鈞院認租賃契約有效，則對造上訴人甲○○並非
系爭房屋之所有權人，對造上訴人之母於另案中巳表示對造上訴人甲○○僅代為管理。從而，縱租賃契約有效，出租人亦為對造上訴人之母，即對造上訴人甲○○並不具主張租賃物返還請求權之資格，故對造上訴人欠缺當事人適格。
⒋倘鈞院認租賃契約有效，且對造上訴人具當事人適格。就上
訴人於原審主張抵銷之債權，經原審認非屬修繕費用償還請求權，上訴人除主張上訴狀所述之理由外，並就鈞院認非屬修繕費用支出部分，主張為有益費用償還請求權以抵銷對造上訴人之租金債權。
㈣就對造上訴人甲○○起訴主張租賃物返還請求權，上訴人於
原審及二審準備書狀中，已主張系爭租賃契約係基於通謀虛偽意思表示而無效。倘若鈞院仍認系爭租賃契約有效，則上訴人業已於原審及二審準備書狀提出各項債權主張抵銷。茲就對造上訴人對保險費不當得利債權所提之抗辯，答辯如下：
⒈關於上訴人所主張之抵銷債權部分，上訴人自89年起至95年
止，對於要保人為對造上訴人之人壽保險契約（國華人壽保單號碼J0000000），為對造上訴人共計代繳 59，964元保險費，此有歷年扣款明細資料為憑（上訴人即原審被告之原審民事答辯 (二)狀之證物八），對造上訴人亦不爭執上情。
從而，對造上訴人欲否定上訴人所主張之上開抵銷債權，即應負相關舉證之責。
⒉查對造上訴人所提之95年間之匯款單，僅足以證明其於95年
間曾償還保險費 8,502元。至於其餘款項之給付證明則付之闕如，對造上訴人雖陳稱有電子郵件可憑，然未見所指之電子郵件何在，於對造上訴人提出相關書證前，上訴人否認文書之真正。
⒊次查，對造上訴人雖陳稱上訴人僅於某封電子郵件中向其追
討94、95年之保費云云，然電子郵件是否存在已有疑問，且僅特定郵件亦無法知悉事情之全貌，故無法推論上訴人未曾向對造上訴人甲○○追討89年至93年之保費，更不足以證明對造上訴人已返還89年至93年之保費。
⒋另查，對造上訴人雖稱曾以電子郵件告知上訴人已返還代繳
之保費一事，關於電子郵件之真正與其內容之疑問，亦如前述，且上訴人未回覆可證對造上訴人確已返還上開款項云云，然上訴人既未承認對造上訴人已清償債務，則前開情事顯不足以證明對造上訴人有還款之事實，蓋上訴人亦可能漏收信件而未即向對造上訴人異議，抑或曾以電子郵件以外之其他方式向對造上訴人異議。準此，對造上訴人所提之事證難以誰論已返還剩餘之保費51,462元。
㈤倘若鈞院仍認系爭租賃契約有效，則關於違約金條款，既未
特別約定，自非懲罰性質之違約金，而係賠償性質之違約金。且所約定之違約金額過高，法院得酌減。是以，原告主張其為懲罰性質之違約金，並認無酌減之必要，實無理由：
⒈按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第250條第2項定有明文，則除另有約定外，違約金之約定視為債務不履行損害賠償之總額。
⒉次按，民法第 252條規定：「約定之違約金額過高者，法院
得減至相當之數額。」又如何適用本條，最高法院79年台上1915號判例有所闡釋：「至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」且對於賠償性違約金之酌減，最高法院88年台上字第1968號判決：「倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。」可供參酌。
⒊另按，「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，
同法第 252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。」最高法院70年台上字第3796號判決可資依循，故不論係懲罰性質之違約金或賠償性違約金，法院皆得依本條酌減。
⒋查本件租賃契約書之違約金條款，並未載明為懲罰性質之違
約金，業經對造上訴人之訴訟代理人於民事準備書狀自承，揆諸前開規定，系爭租賃契約之違約金自應為賠償性質在案。又，上訴人對於違約金條款未特別約定不為爭執，而請法院依法判定其性質，對造上訴人曲解為上訴人不爭執「租約第 6條乃屬懲罰性違約金」，實有所誤。從而，對造上訴人既未能提出另有約定之事證，則其主張系爭租賃契約違約金約定之為懲罰性質之違約金云云，實無可採。
⒌次查，對於對造上訴人所提租約第12條之新攻擊防禦方法，
訴訟法第436條之1第3項準用第447條鈞院應駁回之。縱鈞院認對造上訴人可提出此新攻擊防禦方法，然民事訴訟法對於訴訟費用之負擔已有明文，律師費用亦不屬損害賠償之範圍，故系爭租賃契約第12條之效力實屬可疑。退言之，即使該條款有效，亦僅係兩造間約定違約金時，以之作為約定損害賠償總額之參考，顯證系爭租賃契約之違約金確為賠償性質無疑。故而，對造上訴人陳稱系爭租賃契約第12條，可證違約金之約定為懲罰性質，實不足採。
⒍另查，酌減之適用並不以賠償性質之違約金為限已如前述，
原審判決依兩造所提事證，衡量一般客觀事實，社會經濟狀況及對造上訴人所受損害，且衡酌對造上訴人實際上之損害相當於租金之不當得利，則系爭租賃契約違約金額之約定顯屬過高。
⒎依上，倘若鈞院仍認系爭租賃契約有效，則原審判決認：「
本件兩造簽訂之租賃契約書第 6條之違約金，並未載明為懲罰性違約金，則此違約金僅能認為係被告不履行搬遷義務時，致原告所生之損害額。茲依兩造契約之約定，租金為每月5千元，縱被告未依約搬遷，原告所受損害應僅為每月5千元相當於租金之不當得利，是兩造契約約定違約金為租金之 5倍，顯屬過高，爰酌減為每月 5,000元較為公允。」（原審判決理由七）關於酌減違約金之裁判並無違誤。是以，對造上訴人主張其為懲罰性質之違約金，並認無酌減之必要，實無理由。
㈥對造上訴人陳稱98年 9月16日時，兩造已無租賃關係，進而
主張修繕馬桶瓷水箱與零件、軟管之費用，不得抵銷，實有所誤。蓋縱是時兩造已無租賃關孫，對造上訴人仍係無法律上原因而受有利益，並致上訴人受損害，從而，上訴人就該修繕費用仍有不當得利請求權。準此，上訴人主張以此債權為抵銷，自屬有理。
㈦緣對造上訴人提出四份電子郵件檔案影本，欲作為已給付上
訴人所代墊之89年至94年保費（國華人壽保單號碼J0000000）之證據。然查上開文件所示之日期為2006年11月11日，當時兩造業已離婚，並無聯絡，上訴人係因兩造間爭訟，方知悉對造上訴人當年度皆忙於再婚事宜。次查，上訴人認上開文件之用語，皆不似對造上訴人之口吻，且變更郵件之原始檔似尚非難以完成之事。綜上，上訴人否認上開文件之真正。並聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均
駁回⒊第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提聲請鑑定之修繕工程與改良工程明細、臺灣高等法院臺南分院98年度家上字第92號之上訴人答辯狀、臺灣臺南地方法院新市簡易庭97年度新簡字第827號判決、單據及水箱照片影本為證。
理 由
一、本件上訴人即原審原告甲○○起訴主張：㈠對造上訴人即原審被告向上訴人即原審原告承租坐落於台南
縣永康市○○街○○○號之房屋，訂明租賃期限為3年6個月（自民國94年07月01日起至97年12月31日止），每月租金伍仟元，每年元月與七月各給付租金 6個月，立有租賃契約書為憑；上訴人遲遲未收到對造上訴人租金，乃於97年09月16日以郵局存證信函（台南成功路郵局第2915號）通知對造上訴人，限期對造上訴人付清房租，並表明逾期未付即終止契約之意思，函中一併告知約滿不再續租。結果，對造上訴人逾期仍未給付租金，上訴人於民國97年10月24日再度以郵局存證信函（台南成功路郵局第3256號）通知對造上訴人終止租約，並限期15日內遷讓，交還房屋在案。結果，對造上訴人迄未返還。
㈡又對造上訴人主張系爭房屋係民國83年間，上訴人之母徐楊
沂溶贈與對造上訴人云云，上訴人否認之，且依修正前民法第 407條未經登記不生贈與之效力，系爭房屋既未登記予對造上訴人，對造上訴人當然未取得所有權。
㈢再上訴人否認對造上訴人丙○○所提證物三至六書證形式及
內容之真正。縱有其事，對造上訴人於上訴人母親所有系爭房屋進行修繕，屬動產附合於不動產情形，依民法第 811條規定，不動產所有人固因而取得動產所有權，惟對造上訴人自84年起即使用系爭房屋開設藥局營業謀利，為助其營業順利，始為房屋修繕，修繕亦為對造上訴人之利益計，豈可要求上訴人返還？㈣又對造上訴人主張兩造就系爭房屋成立之租約為通謀虛偽意
思表示，上訴人否認之。蓋上訴人與對造上訴人係94年3月1
8 日辦妥離婚登記，焉會想再於同日為與對造上訴人復合而通謀虛偽訂立租約？且上訴人兄姊亦從未有分產非份之想，上訴人根本不須為子虛之事與對造上訴人通謀虛偽簽訂房屋租賃契約，對造上訴人應就該通謀虛偽乙情負舉證責任等語。
二、上訴人即原審被告丙○○則以：㈠兩造曾為夫妻，於民國83年間結婚，92年7月4日簽立離婚協
議書，系爭房屋於69年間即為對造上訴人之母徐楊沂溶所有，門牌原為永康市網寮里土虱堀 408號，地籍重測後門牌始整編為永康市○○街 ○○○號；83年間，上訴人甲○○向上訴人家人提親，對造上訴人之母徐楊沂溶當著上訴人父母親面前明確表示，土虱堀那棟房屋（即系爭房屋）要贈與上訴人當做結婚的保障，上訴人父母親因而答應婚事；兩造結婚後，打算搬回系爭房屋居住，但當時該屋一樓地面低於道路，容易淹水，屋頂石棉瓦破損逢雨必漏，屋內水電因前任房客欠水電費而被斷水斷電，木板門破損不堪使用，窗戶無法關閉，廁所馬桶不通，沒有廚房，只有簡單的木板隔牆充當廚房，二樓落地窗故障，整棟房屋破舊無法居住。由於對造上訴人之母明確表示要將該房屋贈與上訴人，而對造上訴人當時又無積蓄，因此兩造商議房屋之修繕費全部由上訴人一人負擔，對造上訴人之母乃介紹其好友黃良士於84年10月至12月修繕該房屋，另由黃良士找徐本林施作所有門窗，陳子烽施作全部衛浴及水電工程，上訴人找到的收據共 4張，合計為 645,645元。嗣後在上訴人居住使用期間，於94年間颱風吹走屋頂鋼板，造成大量漏水進屋內，上訴人乃將三樓拆除重新改建，支出工程費 115,000元，於95年間更換塑膠地磚、牆壁修補及粉刷、衛浴管線修護及更換等，支出工程費54,600元。系爭房屋原破舊不堪使用，經上訴人支出 100多萬整修重建，並不斷維護更新，使系爭房屋均保持良好的使用狀況，有照片10張可證明。
㈡兩造於92年間離婚後，對造上訴人即搬離系爭房屋，由上訴
人一人居住及經營藥局使用，於94年3月8日，對造上訴人一方面是想要與上訴人復合，一方面是對造上訴人兄姊想要分產而要求對造上訴人之母處理系爭房屋，對造上訴人為了封口而與上訴人在通謀虛偽意思表示下，簽立該房屋租賃契約書，對外假裝由上訴人租用，期限為3年 6個月，即自94年7月l日起至97年12月31日止，租金每個月5,000元，半年支付一次，押租金0元，嗣後至97年8月歷經三年多來，對造上訴人從未向上訴人要過任何租金。若兩造之租賃關係為真正，自94年3月至97年8月上訴人從未繳納租金，對造上訴人怎可能從未催繳？況且92年7月4日兩造簽立離婚協議書後，到94年 3月18日簽立系爭租賃契約書之長達1年8個月期間，上訴人一人居住使用該房屋，對造上訴人從未曾向上訴人要求簽立房屋租賃契約書或要求搬遷，足證明對造上訴人甲○○對於其母先前即表明要將該房屋贈與上訴人一事，心知肚明!㈢對造上訴人近來不斷要求復合，上訴人予以拒絕，並要求若
想要回房屋，應付清房屋修繕費，對造上訴人因此惱羞成怒，於97年 9月16日寄存證函要求上訴人付清所欠租金，至於修繕費則於租期屆滿點交房屋時再議定，上訴人因此於97年10月 6日以存證函回覆對造上訴人，要求付清過去所支付之房屋修繕費用，對造上訴人於97年10月24日再發存證函表明終止租約，上訴人則於97年10月28日再以存證函回覆，房屋修繕費為l,465,745元，請對造上訴人甲○○付清。
㈣姑且不論系爭租賃契約是否為通謀虛偽意思表示而無效。對
造上訴人甲○○於97年10月24日以台南成功路郵局第3256號存證信函通知上訴人終止租約，並限期上訴人於函到15日內搬遷。上訴人收受送達之日為97年10月28日，加上15日的限期，搬遷期限之末日應為97年11月12日。準此，對造上訴人請求被告自97年11月 l日起至遷讓完了之日止，按月給付違約金，非有理由；又系爭租約為定型化契約，系爭契約條款第 6條訂定：如（承租人）不即時遷讓交還房屋時，出租人得向承租人請求按照租金5倍之違約金至遷讓完了之日止。該條款約定租金5倍之違約金顯屬過高，復依民法第247-1條規定，該條款係加重承租人之責任對承租人有重大不利益且顯失公平，故系爭租約條款第6條之約定應屬無效。
㈤鈞院認定系爭契約不因通謀虛偽意思表示而無效，上訴人因
此應給付原告 210,000元租金，上訴人願以對對造上訴人之債權共計271,364元主張抵銷。
㈥對造上訴人主張其並非系爭房屋所有權人，上訴人不得以房
屋修繕費用向對造上訴人主張抵銷云云。惟查，對造上訴人既然提出租賃契約書面，主張與上訴人就系爭房屋有租賃關係存在，自應依民法負有出租人之義務。按租賃關係存續中，出租人應負修繕義務，承租人修繕租賃物所支出之費用，得向出租人請求償還，民法第 430條定有明文。從而，租賃關係存續中，為修繕系爭房屋所支出之費用，上訴人自得以之對對造上訴人主張抵銷。又對造上訴人為要保人在國華人壽保單號碼J0000000之保險費共59,964元，均係自上訴人郵局存款帳號 0000000-0000000帳戶中扣款繳費，上訴人得依不當得利之規定請求原告返還，爰以上開債權主張抵銷等語，資為抗辯。
三、本件兩造不爭執之事實：㈠坐落台南縣永康市○○段 447建號（門牌號碼：台南縣永康
市○○街 ○○○號）之房屋（下稱系爭房屋）係訴外人徐楊沂溶所有。
㈡兩造原為夫妻關係，然於92年7月 4日協議離婚，嗣於94年3月18日辦妥離婚登記。
㈢兩造於94年 3月18日簽立房屋租賃契約書，由上訴人即原審
原告甲○○將系爭房屋出租予上訴人即原審被告丙○○，租期自94年7月 1日起至97年12月31日止，每月租金5千元，半年繳納一次。
㈣系爭房屋現由上訴人丙○○經營聖康藥局。
㈤上訴人丙○○未曾繳付任何租金予上訴人甲○○。
㈥上訴人甲○○於97年 9月16日以台南成功路郵局第2915號存
證信函向上訴人丙○○為催告租金之意思表示，嗣於97年10月24日再以台南成功路郵局第3256號之存證信函為終止租約之意思表示。
四、本件兩造之爭執事項及本院應審酌者為：㈠兩造間就系爭建物所簽訂之租賃契約是否無效？亦即兩造是
否基於通謀虛偽之意思表示而簽訂系爭租賃契約？（若系爭租賃契約有效，上訴人甲○○並非系爭房屋之所有權人，其是否得依法請求上訴人丙○○主張返還系爭建物？）㈡上訴人甲○○對於上訴人丙○○是否負有將國華人壽保單號
碼J0000000從89年至95年共計59,964元之保費返還義務？如有，應返還保費金額為何？上訴人丙○○得否以該保費之債權與本件租金債務相抵銷？㈢上訴人丙○○就系爭房屋之修繕，是否有先催告上訴人甲○
○？㈣上訴人丙○○就系爭房屋修繕之正確金額為何？上訴人甲○
○是否對於上開修繕費用費負有返還予上訴人丙○○之義務？上訴人丙○○可否以該修繕費用之債權與本件租金債務相抵銷？㈤上訴人丙○○就系爭房屋支出有益費用，上訴人甲○○是否
知其情事而不為反對之表示？㈥上訴人丙○○就系爭房屋支出有益費用之正確金額為何？上
訴人甲○○是否對於上開有益費用負有返還予上訴人丙○○之義務？上訴人丙○○可否以該有益費用之債權與本件租金債務相抵銷？㈦系爭租賃契約第6條之違約金條款，屬賠償總額預訂之違約
金，或懲罰性違約金？
五、分述本院得心證之理由如下：㈠兩造間就系爭建物所簽訂之租賃契約是否無效？亦即兩造是
否基於通謀虛偽之意思表示而簽訂系爭租賃契約？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第 277條前段定有明文，又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第 917號判例要旨足資參照）；復按「民法第87條第 1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示。」（最高法院50年台上字第 421號判例、62年台上字第 316號判例要旨參照）；再按「所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。被上訴人縱有無欲為其和解意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思，仍須證明上訴人明知其情，並相與為非真意之合意，始可認為雙方通謀而為之虛偽意思表示。」（最高法院74年度台上字第188號判決要旨參照），合先敘明。
⒉上訴人丙○○主張兩造間所簽訂之租賃契約書，係基於通謀
而為虛偽意思表示，故兩造間未成立租賃關係，上訴人甲○○主張返還租賃物請求權無理由云云，然上訴人甲○○則予以否認；如前所述，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，上訴人丙○○既主張其與上訴人甲○○間之租賃契約係通謀虛偽意思表示而無效，則其自應就通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，若上訴人丙○○不能舉證證明自己主張事實為真正，則對造上訴人甲○○就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人丙○○之訴，何況，上訴人甲○○業已提出租賃契約書為證（見原審卷第128至129頁），主張兩造間確於94年 3月18日訂有租賃契約，惟上訴人丙○○並無何舉證證明其與上訴人甲○○間為非真意之合意，其主張已難憑信。
⒊上訴人丙○○另陳稱自94年3月18日起至97年8月歷經三年多
，對造上訴人甲○○從未向上訴人要過任何租金，若兩造之租賃關係為真正，則對造上訴人怎可能從未催繳云云；惟查，租賃關係是否出於通謀虛偽意思表示與租金是否確實支付，兩者間並無必然之關係，租金未確實支付，不即表示未有效成立租賃關係；何況，上訴人甲○○曾於97年 9月16日以台南成功路郵局第2915號存證信函向上訴人丙○○為催告租金之意思表示，此為兩造所不爭執，則上訴人丙○○以其三年多未繳租金，主張系爭租賃契約係兩造間基於通謀虛偽意思表示而作成云云，並不足採。又兩造於92年7月4日協議離婚，嗣於94年3月18日完成離婚登記，在系爭房屋並非上訴人甲○○所有且兩造間財產尚未協議如何分配之情形下，上訴人甲○○就系爭房屋要求上訴人丙○○訂立租賃契約，自符合常情，益徵上訴人丙○○空言主張兩造係基於通謀虛偽意思表示始簽訂系爭租賃契約書乙節，不足採信。
⒋至上訴人丙○○主張上訴人甲○○並非系爭房屋之所有權人
，其不具依法請求其返還系爭建物（即租賃物）之當事人適格云云，惟查：
⑴按「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；」民法第45
5 條前段定有明文；復按「出租人並不以租賃物之所有人為限，兩造間就系爭土地訂有土地租約，其租期至68年12月31日屆至，既為上訴人所不爭，被上訴人復於租期屆滿前表示反對續租，則承租人（即上訴人）於租期屆滿後，即有返還租賃物與出租人即被上訴人之義務，不生當事人適格與否問題。」（最高法院69年台上字第3727號判決要旨足資參照）。
⑵本件系爭房屋係訴外人徐楊沂溶所有，另兩造於94年 3月18
日簽立房屋租賃契約書，由上訴人甲○○將系爭房屋出租予上訴人丙○○等情，此為兩造所不爭執；上訴人丙○○雖主張上訴人甲○○並非系爭房屋之所有權人，因而，縱系爭租賃契約有效，出租人亦為上訴人甲○○之母徐楊沂溶，上訴人甲○○並不具主張租賃物返還請求權之資格，故其欠缺當事人適格云云。上訴人甲○○固非系爭房屋之所有權人，然上訴人丙○○亦肯認對造上訴人之母於另案中所表示上訴人甲○○係代為管理系爭房屋，再參以本件系爭租賃契約租期係自94年7月1日起至97年12月31日止，兩造並無繼續租約之合意，何況，上訴人甲○○業已於97年 9月16日以台南成功路郵局第2915號存證信函向上訴人丙○○為催告租金之意思表示，嗣於97年10月24日再以台南成功路郵局第3256號存證信函為終止租約之意思表示乙節，亦為兩造所不爭執；揆諸前開規定與說明，上訴人即系爭房屋出租人甲○○於系爭租賃關係終止後，本於租賃物返還請求權請求上訴人即承租人丙○○返還系爭房屋，洵屬有據，上訴人丙○○以前開情辭置辯，並非可採。
⒌兩造間租賃契約有效成立且租賃期間於97年12月31日屆至，
其間經上訴人甲○○定期催告，然上訴人丙○○迄未繳付任何租金（此為丙○○所不否認），且迄未遷讓系爭房屋，從而，上訴人甲○○依據租賃之法律關係，請求上訴人丙○○給付積欠之租金210,000元（自民國94年7月1日起至97年12月31日止，共計7期，每期應給付租金3萬元），洵屬有據；此外，上訴人甲○○於系爭租賃關係終止後，本於租賃物返還請求權，主張上訴人即承租人丙○○應自坐落臺南縣永康市○○段○○○○號土地上，門牌號碼臺南縣永康市○○街○○○號房屋全部遷出後，將房屋交還上訴人甲○○，於法尚無不合，應予准許。
⒍惟按「判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌
被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同。」民事訴訟法第396條第1項定有明文。查兩造原為結褵10餘年之夫妻，前有同財共居之情分，且上訴人丙○○於系爭房屋經營西藥房多年，如於判決確定後立即執行，有自行搬遷之實際上困難，且於西藥販賣顧客上聯繫及通知上困難，何況，上訴人甲○○對系爭建物之使用並無即時之規劃，本院審酌上情，認有酌定履行期間之必要，為兼顧上訴人甲○○之利益，爰酌定上訴人丙○○遷讓房屋部分之履行期間為1年。
㈡上訴人丙○○就系爭房屋之修繕費用及有益費用之支出金額
為何？又上訴人甲○○是否對於上開修繕費用費負有返還予上訴人丙○○之義務？被上訴人甲○○是否對於上開有益費用負有返還予上訴人丙○○之義務？
甲、按「租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之。」、「承租人就租賃物支出有益費用，因有增加該物之價值者，如出租人知其情事而不為反對之表示，於租賃關係終止時，應償還其費用。但以其現存之增價額為限。」，民法第430條第1項、第431條第1項分別定有明文，先予敘明。經查：
乙、系爭房屋之修繕費用部分：⒈上訴人丙○○就系爭房屋之修繕，是否有先催告上訴人甲○
○？上訴人丙○○主張其就系爭房屋之修繕，曾先催告上訴人甲○○，雖上訴人甲○○辯稱丙○○進行修繕，事先並未通知上訴人甲○○云云，然審酌兩造於92年間協議離婚後，原告雖即遷出系爭房屋，但與被告尚有聯繫甚至互通電子郵件等情，且其於本件租期屆至後，即以臺南成功路郵局第2915號存證信函催告上訴人丙○○，並於信函中記載「‧‧，台端須於付清租金後壹拾伍日內，函附起租日至本函送達日前之房屋修繕憑證影本，該支付之修繕金額將於點交時共同議定，逾期將不負支付責任。‧‧」，經原審詢問上開記載之原因，原告陳稱「因為不知道被告有做任何修繕，為了要把費用釐清」（原審卷第 145頁）才記載；惟若上訴人甲○○不知上訴人丙○○就系爭房屋曾為修繕之情，又豈會於信函中特別記載請被告提出「起租日至本函送達日前之房屋修繕憑證影本」，及「逾期不負支付之責」等語？綜參上情，足徵上訴人丙○○主張其就系爭房屋之修繕，曾事先口頭告知上訴人甲○○，堪信為真實，至上訴人甲○○之抗辯，應非可採。
⒉上訴人丙○○主張就系爭房屋之修繕費用支出部分如下：
⑴於94年11月間，因颱風吹走系爭房屋三樓鐵厝之屋頂，造
成嚴重漏水，為使系爭房屋適於居住，其委請訴外人陳銘湶補作系爭房屋三樓鋼板屋頂，共支出修繕費45,000元等，並已提出收據 1紙為憑，上訴人甲○○則雖質疑上開修繕屬於改建，並非修繕云云。然訴外人陳銘湶於本院另案98年度家訴字第41號事件已證述：系爭房屋有蓋鐵厝，但是只有屋頂，四周是空的，94年間因颱風，系爭房屋石綿瓦屋頂被掀開，颱風吹破一個洞，是中間的部分，故上訴人丙○○委請其補作屋頂，是蓋鋼板，原來的石綿瓦已經用了10幾年，石綿瓦會致癌，現在已經很少人用了。而且95年是將空的部分加蓋起來，金額詳細多少忘記了，大概是這個數目等語。足證上訴人丙○○於94年間之前開修繕屋頂之行為，係因天災而有修繕之必要，其請求修繕費45,000元，為有理由。
⑵於前開補修屋頂後，仍有漏水滲入一、二樓之現象，上訴
人於95年間再對三樓鐵厝進行補修，共支出修繕費70,000元，其並陳報承攬修繕工程之陳銘湶開立之收據為證。然如前所述，訴外人陳銘湶證稱上訴人丙○○將鐵厝四周空的部分蓋補起來，係屬空間利用，堪認應非必要之修繕。
⑶於95年 7月間，爭房屋地板損壞地磚有致人受傷之虞，為
使系爭房屋適於居住，上訴人鋪設系爭房屋塑膠地磚，支出 1,300元，並提出企業行開立之請款單及陳報錄音紀錄為證；然上訴人甲○○否認上開修繕為必要，另上訴人丙○○並未提出修繕塑膠地磚之原因及必要性之具體證據，因而，本院難以採認此為必要之修繕。
⑷於95年9、10月間為修繕廚房浴室管路，共支出修繕費4,8
00元，此為上訴人甲○○於98年10月15日言詞辯論期日所不爭執。
⑸於95年10月間，系爭房屋之牆壁有滲水現象，為使系爭房
屋適於居住，上訴人丙○○對於 1樓牆壁進行水泥粉刷及補土，費用為10,500元；另以水泥漆粉刷 2樓陽台，費用為8,500元。共支出 18,500元，並陳報承攬人魏聖良所開立之發票為證，然上訴人甲○○否認上開修繕為必要，另上訴人丙○○並未提出修繕牆壁及粉刷之原因及必要性之具體證據，因而，尚難以採認此為必要之修繕。
⑹於96年3月間，水泥漆粉刷1樓牆壁、天花板、車庫，並進
行補土維修，費用共30,000元，並陳報承攬人魏聖良開立之發票為證，然上訴人甲○○否認上開修繕為必要，另上訴人丙○○亦未能提出修繕牆壁及粉刷之原因及必要性之具體證據，因而，尚難採認此為必要之修繕。
⑺於96年11月間，系爭房屋室內再度出現漏水，上訴人於是
進行粉刷及補土，共支出41,800元，並陳報承攬人魏聖良開立之發票為證，然上訴人甲○○否認上開修繕為必要，另上訴人丙○○並未提出修繕牆壁及粉刷之原因及必要性之具體證據，因而，尚難以採認此為必要之修繕。
⑻於98年 9月間，系爭房屋之馬桶損壞，上訴人請人修繕馬
桶瓷水箱與零件、軟管，共支付 2,500元，並陳報光成水電行開立之收據為證，然上訴人甲○○否認上開修繕為必要，另上訴人丙○○並未提出修繕之原因及必要性之具體證據，因而，難以採認此為必要之修繕，何況，上訴人甲○○業已於97年10月24日以台南成功路郵局第3256號之存證信函向上訴人丙○○為終止租約之意思表示。
⒊綜上，兼以審酌上訴人甲○○亦同意前開更換石綿瓦屋頂及
廚房衛浴管路及水龍頭因確屬必要項目，因而，本院審認上訴人丙○○於租賃期間，因租賃物設備老舊或天災受損，有修繕之必要，而就系爭房屋之修繕支出費用共計為49,800元（計算式：45000＋4800＝49800），為有理由，至逾此範圍之請求金額，為無理由，不應准許。
丙、系爭房屋之支出有益費用部分：上訴人丙○○雖陳稱就其於原審主張抵銷之債權，經原審認非屬修繕費用，及就本院認非屬修繕費用支出部分，主張為有益費用償還請求權以抵銷對造上訴人之租金債權云云，惟按「承租人就租賃物支出有益費用，因而增加該物之價值者，如出租人知其情事而不為反對之表示，於租賃關係終止時，應償還其費用。但以其現存之增價額為限，民法第 430條第一項訂有明文。縱認上訴人丙○○主張其就系爭房屋必要修繕部分，曾事先口頭告知上訴人甲○○，然上訴人丙○○所主張經原審及本院認非屬修繕費用之支出部分，是否即屬就系爭建物支出之有益費用？是否係有增加該物之價值者且為上訴人甲○○知其情事而不為反對之表示？尚非無疑。上訴人丙○○固陳稱系爭房屋原破舊不堪使用，經其支出有益費用整修重建、維護更新，使系爭房屋均保持良好的使用狀況云云，惟上訴人甲○○主張前開整修非為必要且其並不知情，其辯稱縱如原審所認對造上訴人丙○○曾通知上訴人修繕，但亦僅限於「有修繕之必要」部份，其餘非必要修繕依上訴人丙○○提出附表所載共計 7次，其施工項目及時間均不相同，丙○○應先舉證證明上訴人係「知其情事，而不為反對之表示」，丙○○始有就有益費用現存之增價額請求返還之權利；何況，兩造自從辦理離婚登記後，上訴人即未再踏入系爭建物，與上訴人丙○○亦是僅偶爾以電郵聯絡，丙○○從未通知其要進行前開非必要修繕，且在丙○○未支付租金之情況下，上訴人亦不可能同意其出於自利而支出有益費用，使上訴人額外背負返還有益費用之義務等語；如前所述，縱本院肯認上訴人丙○○曾就必要修繕工程口頭告知上訴人甲○○，然仍無法進一步推斷甲○○就系爭房屋之全部修繕工程均知其情事而不為反對之表示，何況，上訴人丙○○亦無法提出具體證據證明甲○○就其整修重建、維護更新系爭房屋之行為及支出係「知其情事而不為反對之表示」，從而，上訴人丙○○空言主張其經原審認非屬修繕費用及就本院認非屬修繕費用支出部分，應為有益費用云云，尚難憑採。
㈢上訴人甲○○對於上訴人丙○○是否負有將國華人壽保單號
碼J0000000從89年至95年共計59,964元之保費返還之義務？如有，應返還保費金額為何？⒈上訴人丙○○主張上訴人甲○○為國華人壽保單號碼J00000
00之要保人，其應繳付之保險費均由丙○○郵局帳戶扣繳，自89年起至95年止共計扣繳金額為59,964元，並提出歷年扣款明細資料為憑（原審卷第64頁），上訴人甲○○雖不爭執其應繳付之保險費均由丙○○郵局帳戶扣繳乙節，然其提出電子郵件影本為證，並辯稱其於電子郵件中指稱去年（即94年度）保費已以現金給付丙○○，丙○○未為任何異議，俱證前開保單89至94年度之系爭保費，甲○○確曾於事後以現金給付對造上訴人，丙○○係利用甲○○以現金給付89年至94年度保費等情舉證困難，故意為不實陳述云云。
⒉上訴人丙○○則以變更郵件之原始檔並非難事為由，否認甲
○○所陳報電子郵件之真正，且辯稱僅特定郵件無法知悉事情之全貌，故無法推論其未曾向上訴人甲○○追討89年至93年之保費，更不足以證明甲○○已返還89年至93年之保費，惟丙○○自承甲○○僅於95年間曾匯款對其返還該年度保險費 8,502元，因而，丙○○主張於上開期間為甲○○墊付保險費共計51,462元（扣除對造上訴人返還之95年度保險費）。
⒊上訴人甲○○所提出之 8份電子郵件影本，其中甲○○所稱
上訴人丙○○於95年11月6日上午6：23寄發之電子郵件登載：「你的國華人壽的保費都是從我的帳號扣除，我們很久沒見面了，今年的保費又是從我的帳號扣除，你為何要騙外人說，你已經拿錢給我呢？」，甲○○於95年11月11日上午10：15回覆「根本沒人問過，哪來欺騙？算了，不想再說什麼了，就先算清這部份，請mail帳號與金額吧！」，對造上訴人於同日上午10：51回覆「郵局局號:0000000，帳號：0000000，去年8,502元，今年8,502元」，上訴人再於同日下午
01：08回覆「去年拿現金給你時，因只剩最後一期，所以你才沒取消自動轉帳的。（剛剛已轉帳了）」等內容，雖可證甲○○應繳付之保險費雖確實均由丙○○郵局帳戶扣繳，但甲○○主張事後確實以現金償還丙○○一節，雖因甲○○無法提出具體證據證明，但衡諸上開電子郵件，依常情而論，丙○○95年11月11日上午10：51回覆「郵局局號:0000000，帳號：0000 000，去年8,502元，今年8,502元」，卻未對所主張其餘年度之保費為主張，綜參上情，甲○○主張其均以現金對丙○○給付89年至94年度保費給付，依常情而論，堪可採信為真㈣上訴人丙○○可否以前開必要該修繕費用支出、其代為上訴
人甲○○繳交之保險費債權與本件租金債務相抵銷？按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第 334條前段定有明文；如前所述，上訴人甲○○固得依據租賃之法律關係，請求上訴人丙○○給付其積欠之租金 210,000元，然上訴人丙○○對上訴人甲○○亦得請求給付修繕支出費用49,800元當可依法主張抵銷。至於所主張為原告（甲○○）墊付保險費51,462元之不當得利債權一節，依前開規定與說明，上訴人丙○○主張以該債權與上訴人甲○○主張之租金債權相抵銷，既為本院認定並無該項債權存在，其主張抵銷應為無理由，不予准許。
㈤系爭租賃契約第 6條之違約金條款，屬賠償總額預訂之違約
金，或懲罰性違約金？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文；本件兩造就系爭租賃契約之承租人即上訴人丙○○須給付租金予出租人即上訴人甲○○業已達成意思合致，此外，雙方並於契約第 6條約定一旦上訴人丙○○於租期屆滿時，如不及時遷讓交還房屋時，須給付違約金予出租人即上訴人甲○○等情；則兩造間租賃契約已然成立，當無庸疑，而關於給付契約約定違約金之內容，除非兩造同意變更，否則兩造應受拘束。
⒉惟按違約金者，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務
人不履行債務時，應支付之金錢；民法上之違約金有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀諸民法第 250條規定自明；而契約當事人約定債務人有不履行契約義務或不於適當時期履行時，債權人除得請求債務人支付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，為懲罰性質之違約金。如約定違約金為債務不履行時債務人所應賠償之數額，即為賠償額預定性違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。反之債務人亦不得證明債權人未受損害，或損害額不及違約金額之多而請求減免賠償。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例要旨參照）。
⒊揆諸前開規定及說明，上訴人甲○○固主張依契約約定向上
訴人丙○○請求違約金，惟審酌兩造所簽訂租賃契約書第 6條之違約金條款，並未載明為懲罰性違約金，且依甲○○所提之存證信函等件觀之，系爭租賃契約租期自94年7月1日起至97年12月31日止，每月租金5千元，而甲○○則於97年9月16日以台南成功路郵局第2915號存證信函向對造上訴人丙○○為催告租金之意思表示，嗣於97年10月24日再以台南成功路郵局第3256號之存證信函為終止租約之意思表示，顯示系爭契約係在未屆期（97年12月31日）即因甲○○終止租約，應無系爭契約第六條之適用。甲○○主張依該條規定請求違約金應非有理由。又上訴人丙○○經甲○○以欠租為由終止租賃契約催告而不履行搬遷義務時，致上訴人甲○○所生之損害額；審酌兩造租賃契約約定租金為每月 5千元，縱上訴人丙○○未依約搬遷，上訴人甲○○所受損害應僅係每月 5千元相當於租金之不當得利，既經本院訂定履行期間，本院認上訴人丙○○應按月給付五千元以至交付房屋為止。
六、綜上所述，兩造間租賃期間已於97年12月31日屆至，其間業經上訴人即出租人甲○○定期催告上訴人丙○○繳交租金、終止租約等情，然被告迄未繳付租金及遷讓系爭房屋，查系爭租賃關係業已終止，上訴人即出租人甲○○本於租賃物返還請求權，自得請求上訴人丙○○自坐落臺南縣永康市○○段○○○○號土地上，門牌號碼臺南縣永康市○○街○○○號房屋全部遷出後，將房屋交還上訴人甲○○，惟上訴人丙○○遷讓房屋部分之履行期間為1年；此外，上訴人甲○○對上訴人丙○○之租金債權210,000元，經丙○○主張以系爭房屋之修繕支出費用49,800元，則上訴人甲○○依據租賃之法律關係，請求上訴人丙○○給付積欠租金 158,760元及自起訴狀送達被告翌日（即97年12月11日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自97年11月9日起至遷讓房屋之日止，按月給付原告 5,000元等請求，為有理由，應予准許，原審就上訴人甲○○請求給付租金 210,000元部分，於扣除得抵銷之修繕費用49,800元外，另又准予抵銷墊付保險費51,462元，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2項所示。至於兩造上訴人之其餘上訴部分，均為無理由，應駁回其上訴。又本件第1審、第2審之訴訟費用共11,150元（4,520＋5,130＋1,500＝11,150），應由上訴人丙○○負擔8,543元，其餘2,607元由上訴人甲○○負擔。
七、又上訴人甲○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行云云，經核本件訴訟標的經核定為 318,738元，依法不得上訴第三審，判決後即為確定，假執行之聲請應無意義，應併予駁回。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條、第79條、第87條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 王國忠法 官 何清池以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
書記官 謝明達