臺灣臺南地方法院民事判決 99年度簡上字第22號上 訴 人 丙○○兼訴訟代理人 丁○○被上訴人 摩根聯邦資產管理股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求撤銷買賣行為等事件，上訴人對於中華民國98年12月23日本院臺南簡易庭98年度南簡字第503號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之變更，經本院於99年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人丙○○應將坐落在臺南市○○區鎮○段○○○○○號及其上七三二建號即門牌號碼臺南市○○區○○路二段二六七號之不動產，於民國九十五年四月六日以安南土字第０四０一四０號收件，買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
被上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用新臺幣肆仟陸佰參拾伍元，由上訴人丙○○負擔新臺幣貳仟參佰壹拾柒元，被上訴人負擔新臺幣貳仟參佰壹拾捌元。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。是以請求之基礎事實同一者，原告於第二審為訴之追加，毋庸得被告之同意，即得為之。又按民事訴訟法第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年台上字第471號判決意旨參照）。本件原告即被上訴人於原審係依民法第244條第1項之訴訟標的法律關係提起本件訴訟（見起訴狀及原審卷第56頁），嗣於原審變更其訴訟標的法律關係為民法第244條第2項、第242條、民法第767條（見原審卷第112頁、第115頁反面），復於本院第二審言詞辯論期日變更訴訟標的法律關係為民法第87條、第242條（見本院卷第79頁、99頁反面），且變更聲明為：⑴上訴人間於95年3月14日就坐落在臺南市○○區鎮○段○○○○○號，及其上732建號即門牌號碼臺南市○○路○段○○○號之不動產所為買賣行為及所有權移轉行為應予撤銷。⑵上訴人丙○○應將臺南市安南地政事務所於95年4月6日以安南土字第040140號收件就前項所示不動產所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑶被上訴人變更之訴訴訟費用由上訴人負擔（見本院卷第99頁反面）。原告即被上訴人在本院第二審程序所為訴之變更，雖為被告即上訴人所不同意（見本院卷第79頁），然原告即被上訴人在原審之起訴請求之基礎事實，與在本院之請求基礎事實，均係基於被告即上訴人間無償虛偽買賣之事實，就原請求之訴訟及證據資料與變更之訴在相當程度範圍內具有同一性或一體性，且得在審理時得加以利用，核與民事訴訟法第1項第2款之情形相符，依上開說明，為避免重複審理，庶能統一解決紛爭，以符訴訟經濟，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，原告即被上訴人於第二審為訴之變更，毋庸得被告即上訴人之同意，即得為之，原告即被上訴人於本院第二審程序所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、次按當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴者，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院97年台上字第61號判決意旨參照）。是以在第二審為訴之變更，如屬合法，被上訴人在第一審原訴之訴訟繫屬消滅，即應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，第二審法院應僅專就變更之新訴審判，不得就視為撤回之第一審之原訴更為維持或變更之判決。本件被上訴人在第二審所為訴之變更，既屬合法，已如上述，依前開說明，原審法院所為判決，當然失其效力，應由本審專就變更後之新訴為審理。
貳、實體方面：
一、被上訴人於本院變更其訴主張：㈠上訴人丁○○前曾向被上訴人請領信用卡使用，應依約定繳
納帳款，詎料其未依約繳納，共積欠被上訴人信用卡消費款新臺幣（下同）284,905元及利息未清償，被上訴人就上訴人丁○○欠款已取得支付命令確定之執行名義，惟上訴人丁○○為逃避強制執行，於民國95年3月14日通謀虛偽以買賣為原因，將其僅有坐落臺南市○○區鎮○段○○○○○號土地及其上同段732建號建物（下稱系爭不動產）無償移轉登記予其姊即上訴人丙○○而脫產，當時上訴人丁○○已積欠被上訴人信用卡消費款176,708元及利息、違約金未清償，顯害及被上訴人之債權，被上訴人本於民法第87條、第242條之規定，代位訴請撤銷上訴人丁○○與丙○○間於95年3月14日就系爭不動產所為買賣行為及所有權移轉行為，並請求上訴人丙○○應將系爭不動產於95年4月6日以安南土字第040140號收件，買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。原審為被上訴人部分勝訴判決，判命上訴人丙○○應將坐落臺南市○○區鎮○段○○○○○號及其上732建號即門牌號碼臺南市○○區○○路2段267號之不動產，於95年4月6日以安南土字第040140號收件，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
㈡上訴人丁○○係於95年3、4月間辦理移轉系爭不動產予上訴
人丙○○，被上訴人於98年4月提起本件訴訟，期間僅經過3年，惟上訴人就買賣價金交付方式、交付買賣價金時何人在場、尚未付清價金之金額，回答竟無一相同，且上訴人丙○○就買賣價金2,200,000元現金部分，亦無法提出資金來源，上訴人丁○○於收受買賣價金2,200,000元現金後，亦無法交代其去向，至今上訴人丙○○仍設籍並居住於高雄市，上訴人丁○○則仍設籍並居住於系爭不動產內，足認上訴人間通謀虛偽買賣。
㈢並聲明：⑴上訴人間於95年3月14日就坐落在臺南市○○區
鎮○段○○○○○號，及其上732建號即門牌號碼臺南市○○路○段○○○號之不動產所為買賣行為及所有權移轉行為應予撤銷。⑵上訴人丙○○應將臺南市安南地政事務所於95年4 月6日以安南土字第040140號收件就前項所示不動產所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑶被上訴人變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠被上訴人於96年6月為促使上訴人丁○○清償消費款284,905
元，向本院聲請支付命令確定在案，因上訴人丁○○未依約清償，且被上訴人認為上訴人丁○○將系爭不動產移轉予上訴人丙○○，損及被上訴人之債權而提起本件訴訟。惟上訴人丙○○於數年前向上訴人丁○○買受系爭不動產後，欲向銀行申請貸款未獲核准，遂仍以上訴人丁○○為系爭不動產抵押權之義務人，且暫不辦理所有權移轉登記，雙方口頭約定貸款日後由上訴人丙○○每月匯款至上訴人丁○○設於花旗銀行永康分行之帳戶，由該銀行帳戶扣繳貸款，實係由上訴人丙○○支付貸款利息。嗣因上訴人丁○○積欠被上訴人284,905元未清償，恐損及上訴人丙○○之權益，而將系爭不動產所有權辦理移轉登記在上訴人丙○○名下，以符真實的法律上權利義務關係。又因上訴人丁○○每月收入不多，無法負擔高額利息及違約金下，致無法每月按時清償被上訴人欠款。
㈡上訴人丙○○在原審係陳述：系爭不動產買賣價金480萬元
，我於1星期內交付220萬元予丁○○等語，並非陳述：1次交付等語，且上訴人丙○○因為與上訴人丁○○之先生賴炳南有過節，所以在原審詢問交付買賣價金在場之人時，不願提及上訴人丁○○之先生賴炳南之姓名。
㈢並聲明：被上訴人變更之訴駁回，被上訴人變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人丁○○前向訴外人聯邦商業銀行股份有限公司請領信
用卡使用，惟上訴人丁○○未依約繳納消費款，嗣訴外人聯邦商業銀行股份有限公司將其對上訴人丁○○之債權讓與被上訴人，被上訴人聲請本院核發96年度促字第36804號支付命令確定，至今上訴人丁○○尚積欠被上訴人284,905元及其中257,814元自95年10月15日起至清償日止，按年息百分之19.71計算之利息未清償。
㈡坐落臺南市○○區鎮○段○○○○○號之土地，及其上732建號
即門牌號碼臺南市○○區○○路2段267號之房屋，原為上訴人丁○○所有，上訴人丁○○於95年4月7日以買賣為原因（原因發生日期為95年3月14日），將系爭不動產辦理所有權移轉登記予其姊即上訴人丙○○所有。
㈢上訴人丁○○前向訴外人花旗（台灣）商業銀行股份有限公
司借款，並以系爭不動產作為擔保，為訴外人花旗（台灣）商業銀行股份有限公司設定最高限額抵押權，擔保債權總金額為3,600,000元、存續期間自92年7月21日至122年7月21日。上訴人丁○○於95年4月7日辦理所有權移轉登記予上訴人丙○○後，上開抵押債權以上訴人為債務人之名義並未辦理變更。截至95年3月14日止，上訴人丁○○尚積欠訴外人花旗（台灣）商業銀行股份有限公司2,696,930元；截至98年11月17日止，上訴人丁○○尚積欠訴外人花旗（台灣）商業銀行股份有限公司2,287,481元。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人得否代位請求撤銷上訴人間就系爭不動產所為之買
賣債權行為及所有權移轉物權行為？㈡被上訴人得否代位請求塗銷上訴人丙○○就系爭不動產所為
所有權移轉登記？
五、被上訴人得否代位請求撤銷上訴人間就系爭不動產所為之買賣債權行為及所有權移轉物權行為？㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文。又債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求（最高法院71年台上字第4342號判例意旨參照）。又虛偽買賣乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其買賣當然無效，與得撤銷之法律行為經撤銷始視為自始無效者有別，故虛偽買賣雖屬意圖避免強制執行，但非民法第244條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為（最高法院50年台上字第547號判例意旨參照）。
㈡上訴人丁○○、丙○○雖否認彼等為就系爭不動產之買賣行
為為通謀虛偽意思表示，惟查：上訴人丙○○於原審陳稱：系爭不動產買賣價金480萬元，我於95年4月份1次給付其中
220 萬元予丁○○，當時在場之人有綽號「阿密」之友人及我、丁○○三人在場等語（見原審卷第23頁背面、第24頁、第26 頁），然上訴人丁○○則於原審陳述：系爭不動產之買賣價金共480萬元，丙○○於95年4月間於1星期內分6次給付給我220萬元，當場有我先生賴炳楠及丙○○三人在場等語（見原審卷第16頁背面、第25頁、第26頁），且經本院當庭勘驗原審98年7月7日言詞辯論筆錄，此有本院勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第69頁），上訴人丙○○主張其在原審係陳述：系爭不動產買賣價金480萬元，我於1星期內交付220萬元予丁○○等語，並非陳述：1次交付等語，顯與事實不符，自無足採。是上訴人在原審就有關買賣價金之支付、及在場之人等重要之點，所述並不一致，是渠等就系爭不動產是否確有買賣之事實，已有疑義。又上訴人丙○○於本院審理中對於本院詢問買賣價金若干乙節，初稱：已經這麼久了，大約200多萬元購買系爭不動產等語，復於當庭翻閱原審98年7月7日言詞辯論筆錄後陳述：我以260萬元向丁○○購買系爭不動產，這是我存放在身上之得標會款，得標後我並未將會款存入銀行，且我不記得是何時得標，又因我遭小偷，會單被竊，故無法提供會單，我在原審所稱「阿密」之人，是丁○○的朋友，但我不知其真實姓名，而丁○○之先生叫賴炳南，我不知道「阿密」是否為賴炳南，「阿密」應該是賴炳南吧，我都稱呼賴炳南為「南仔」等語（見本院卷第64-65頁）；而上訴人丁○○則陳稱：丙○○都稱呼我先生為「阿密」等語（見本院卷第65頁反面），則依上訴人丙○○就已支付之買賣價金究為220萬元或260萬元，在原審及本院前後所述已不相符；且依上訴人丙○○主張其交付之買賣現金高達200餘萬元，衡諸常情，若非資力極為雄厚，平日有數百萬元資金調度之必要外，一般常人鮮少將現金200 餘萬元存放在身上，然上訴人丙○○既不能提出其得標會款之相關資料，且其於本院審理中自承上訴人丙○○係從事成衣家庭代工業，上訴人丙○○之夫戊○○則係受人僱用之水電工人，平日並無資金週轉等情（見本院卷第99頁反面），足認上訴人丙○○應無大額資金調度之需要，惟其竟未將現金200餘萬元鉅款存入銀行保管，反而存放在身上，用以支付買賣價金予上訴人丁○○，實與常情相悖；又上訴人丙○○就交付買賣價金在場之第三人，究為上訴人丁○○之友人「阿密」抑或上訴人丁○○之夫賴炳南，前後所述互相矛盾，且與上訴人丁○○所述亦不相符，益證上訴人間就系爭不動產之買賣之債權行為及所有權移轉物權係通謀之虛偽意思表示，至為明確。
㈢又系爭不動產於95年4月7日辦理所有權移轉登記予上訴人丙
○○後，其上設定予訴外人花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（合併前為華僑銀行）之抵押債權仍以上訴人丁○○為債務人之名義並未辦理變更，而應繳納之抵押貸款本息，雖係由上訴人丙○○按月匯款至上訴人丁○○之花旗（台灣）商業銀行股份有限公司帳戶以供扣款等情，固據上訴人提出華僑銀行存摺為證（見原審卷第43-48頁），又上訴人丁○○在本院審理中自承其迄今仍住居在系爭不動產等情（見本院卷第99頁），本院參酌上訴人丁○○既已積欠被上訴人284,905元，及其中257,814元自95年10月15日起至清償日止，按年息百分之19.71計算之利息未清償，足見其亦無資力清償系爭不動產抵押貸款本息，惟上訴人丁○○為保有系爭不動產免於遭上訴人強制執行，而與上訴人丙○○通謀虛偽為買賣行為，其目的當然在於繼續保有系爭不動產之真正所有權，然已無資力之上訴人丁○○為避免未繳納貸款本息，遭抵押權人即訴外人花旗（台灣）商業銀行股份有限公司強制執行，而由其姐即上訴人丙○○先行匯款繳納貸款本息至上訴人丁○○之銀行帳戶，用以支付貸款本息，系爭不動產始能免於遭強制執行，且使上訴人丁○○得以繼續居住使用系爭不動產，此亦為上訴人間通謀虛偽為買賣行為，在於使上訴人丁○○得以保有系爭不動產之真正所有權之目的，以利上訴人丁○○居住使用系爭不動產，應會採取手段，上訴人以系爭不動產之抵押貸款為上訴人丙○○出資，欲證明上訴人間買賣行為及所有權移轉物權非虛偽通謀意思表示，自屬乏據，尚難憑採。
㈣上訴人間就系爭不動產之買賣債權行為及所有權移轉物權行
為既為通謀之虛偽意思表示，依上開說明，與得撤銷之法律行為經撤銷始視為自始無效者不同，故上訴人間買賣行為及所有權移轉物權，屬通謀之虛偽意思表示，被上訴人不得聲請法院撤銷，被上訴人此部分之請求，自屬無據。
六、被上訴人得否代位請求塗銷上訴人丙○○就系爭不動產所為所有權移轉登記？㈠按所有人，對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條中段、第242條前段分別定有明文。
㈡上訴人間就系爭不動產為買賣行為及所有權移轉行為，既因
通謀虛偽意思示，而歸於無效，詳如前述，是系爭不動產雖登記為上訴人丙○○所有，惟實際上所有權人仍為上訴人丁○○無訛，上訴人丁○○自得本於所有權作用，請求被告丙○○將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷。而上訴人丁○○尚積欠被上訴人284,905元，及其中257,814元自95年10月15日起至清償日止，按年息百分之19.71計算之利息未清償，且上訴人丁○○既與上訴人丙○○就系爭不動產買賣及所有權移轉行為，係通謀之虛偽意思表示，然上訴人於本院審理中仍否認彼等間係通謀之虛偽意思表示，是以客觀上難期上訴人丁○○對上訴人丙○○主張其為系爭不動產之真正所有權人，足見上訴人丁○○有怠於行使權利之事實，至為明確。被上訴人為上訴人丁○○之債權人，系爭不動產之買賣及所有權移轉行為為無效之法律行為，其實際上所有權人仍為上訴人丁○○，惟上訴人丁○○就系爭不動產有怠於行使權利，被上訴人依民法第242條規定，代位上訴人丁○○依民法第767條中段規定，行使所有權人妨害排除請求權，訴上訴人丙○○塗銷所有權移轉登記，即屬有據。
七、綜上所述，上訴人間就系爭不動產所為買賣行為及所有權移轉物權，屬通謀之虛偽意思表示，為自始無效，被上訴人不得聲請法院撤銷，系爭不動產之實際上所有權人仍為上訴人丁○○，上訴人丁○○就系爭不動產怠於行使權利，從而，被上訴人依民法第242條、第767條中段之規定，代位上訴人丁○○行使所有權人妨害排除請求權，求為判決：上訴人丙○○應將臺南市安南地政事務所於95年4月6日以安南土字第040140號收件就前項所示不動產所為之所有權移轉登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。被上訴人逾此部分之請求，依上開說明，尚嫌乏據，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、又本件變更之訴訴訟費用4,635元（即第二審裁判費）應由一部敗訴之上訴人丙○○及被上訴人負擔，爰確定如主文第
2 項所示。
十、據上論結，被上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 林念祖
法 官 翁金緞法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 謝安青