臺灣臺南地方法院民事判決 99年度簡上字第30號上 訴 人 陳榮裕
賴三連劉芳枝李孟哲上四人共同訴訟代理人 蔡麗珠律師
江信賢律師曾靖雯律師許世烜律師黃郁蘋律師被上訴人 臺南縣學甲鎮公所法定代理人 謝財旺訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師粘怡華律師蘇文斌律師上列當事人間請求確認租賃關係存在事件，上訴人不服本院柳營簡易庭民國99年1月20日所為第一審簡易判決（98年度營簡字第375號）提起上訴，經本院於99年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣陸仟元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面:
一、按我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決（司法院大法官釋字第448號解釋參照）。查兩造間就本件系爭攤位之爭議，訂立「台南縣學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約書」，雖契約名稱為攤位使用『行政契約書』，然核其契約之內容係兩造就上開公有零售市場攤位租用之契約約定，如該契約書第1條所載係指特定攤位之租賃；第2條為租期約定；第3、4條為租金繳納；第8條所載違約轉租之效果；第14條損害之處理等；第16條終止租約等，由上開契約內容觀之，可見兩造當時之真意係在訂立租賃契約，上訴人主張系爭市場攤位雖屬公有市場，然兩造所簽訂之租賃契約應屬私法利用之關係，屬一般民事私權之糾紛，應可採信，則本院對本件自屬有權審判，先予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。查本件兩造間就上開租賃契約法律關係是否已終止，上訴人之法律上地位尚有爭議，被上訴人雖辯稱本件台南縣學甲鎮學甲公有零售市場店鋪租賃契約，因地上建物已全部拆除完畢，上訴人已無確認利益云云，惟上訴人主張其與被上訴人之租賃關係仍繼續存在，不因地上建物是否拆除而受影響，上訴人於將來改建完成後，仍享有第一順位之優先使用權等語，兩造既就此有所爭執，而上訴人上開不安之狀態，得以確認判決將之除去，則揆諸前揭規定及說明，上訴人提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面:
一、上訴人之主張及陳述除與原判決記載相同，茲引用之外，另補稱：
（一）被上訴人於本件上訴後始主張其得依系爭攤（鋪）位使用契約第6條規定終止契約，依民事訴訟法第436條之1準用同法第447條規定，不應准許。按「對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合意行之。」、「第1項之上訴或抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1及第三編第一章、第四編之規定」、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。」、「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第436條第1項、第3項及第447條第1項本文、第3項分別定有明文。經查，被上訴人在原審係主張依據「零售市場管理條例」第16條第1項、第29條暨系爭攤（鋪）位使用契約書第11條約定終止系爭攤（鋪）位使用契約，且於前次開庭經鈞院與之確認，被上訴人亦表明其終止契約之依據如上述，並經鈞院當庭列為兩造爭執之事項，被上訴人事後又再主張其依系爭攤（鋪）位使用契約書第6條規定終止契約，顯為新攻擊防禦方法，依據前開民事訴訟法第436條之1準用同法第447條規定，因當事人於第二審不得提出新攻擊防禦方法，被上訴人上開主張為不合法。
（二）至於被上訴人主張其上開主張並非新攻擊防禦方法，縱屬於新攻擊防禦方法，依據民事訴訟法第447條但書規定，亦應准其提出，亦不可採:
⒈按民事訴訟法第447條對於當事人未盡適時提出攻擊防禦
方法之協力義務，課以失權效果之目的，乃為充實第一審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分配司法資源，以維護當事人之程序利益，則當事人因違反此規定而遭法院不准其提出新攻擊防禦方法時，必然對當事人之實體上權利義務關係產生某程度之影響，如倒果為因，以當事人之實體權利將受到限制或剝奪，即准當事人提出新攻擊防禦方法，上開規範目的及功能將成為空談（參照臺灣高等法院93年度上字第487號民事判決要旨）。
⒉查被上訴在98年7月21日以所建字第0980008244號函向上
訴人等表明終止系爭攤（鋪）位使用契約，於其說明第四點已明確載明係依據「零售市場管理條例」第16條第1項、第29條暨系爭攤（鋪）位使用契約書第11條約定終止契約日，且於99年3月11、99年4月8日開庭時，經鈞院與之確認，被上訴人皆表明其終止契約之依據如上述，並同意鈞院將之列為兩造爭執要點，被上訴人於上開函文及原審從未主張依系爭攤（鋪）位使用契約書第6條規定終止契約，其於本件上訴後，始於99年3月17日提出準備程序狀主張依系爭攤（鋪）位使用契約書第6條規定終止契約，自屬新攻擊防禦方法，被上訴人主張此非新攻擊防禦方法，顯不可採。
⒊次按民事訴訟法第一百九十九條，關於闡明之規定，僅在
補救辯論主義之缺點。闡明權僅可於辯論主義之限度以內行之。故如曉諭當事人改用他種攻擊方法，已與審判長之闡明義務無關，不在許可之列，最高法院著有73年度台上字第3608號、73年度台上字第3774號判決要旨可參。查上訴人在原審已明確主張其係依據「零售市場管理條例」第16條第1項、第29條暨系爭攤（鋪）位使用契約書第11條約定終止系爭攤（鋪）位使用契約，其法律上陳述並無令人不明瞭或不完足之處，其是否依其他法律規定或契約其他約定終止契約，為他種攻擊方法主張，揆之前揭最高法院判決要旨，非屬審判長應盡之闡明義務，故被上訴人主張因原審違反民事訴訟法第199條規定，未予闡明致使其未能於原審提出依系爭攤（鋪）位使用契約書第6條規定終止契約之主張，依民事訴訟法第447條第1項但書第1款規定，應准許其在本件上訴後提出，要不可採。
⒋再者，如上述，被上訴人在原審既已明確主張其終止契約
之依據為「零售市場管理條例」第16條第1項、第29條暨系爭攤（鋪）位使用契約書第11條約定，其再主張依系爭攤（鋪）位使用契約書第6條約定終止契約，顯為另一終止契約之依據，難認僅是上述「零售市場管理條例」第16條第1項、第29條暨系爭攤（鋪）位使用契約書第11條約定之補充，故應不符合民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定。
⒌又被上訴人為政府機關，且在原審並有委任律師為訴訟代
理人，其並非不諳法律者，且如上述，其究竟依據何法規或契約何規定終止契約，原審並無闡明之義務，其又無不得或無法在原審主張依據系爭攤（鋪）位使用契約書第6條規定終止契約之情事，乃其在原審不提出主張，事後於本件上訴後始為主張，難認非可歸責於己，其主張依民事訴訟法第447條第項但書第5款規定，應許其提出，亦不可採。
⒍另依首揭臺灣高等法院93年度上字第487號民事判決要旨
，民事訴訟法第447條對於當事人未盡適時提出攻擊防禦方法之協力義務，課以失權效果之目的，其立法目的乃為充實第一審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分配司法資源，以維護當事人之程序利益，如以當事人之實體權利將受到限制或剝奪，即准當事人提出新攻擊防禦方法，上開規範目的及功能將成為空談。查，如上述，被上訴人並無在原審不得或無法提出依據系爭攤（鋪）位使用契約書第6條規定終止契約之情事，係被上訴人不提出主張，且鈞院在98年3月11日開庭時表明本件爭點為「被上訴人主張依零售市場管理條例第16條第1項、第29條暨學甲零售市場攤（鋪）位使用行政契約書第11條規定終止兩造間之租賃契約，是否合法？」，並經兩造同意，是而，被上訴人依其他法律規定或兩造其他約定終止契約是否合法，既不在本件訴訟爭點範圍內，並不影響其權利行使，縱使因此受有限制，依前述，此乃民事訴訟法第447條規定之立法目的使然，自不得因此認定對於被上訴人有顯失公平之情，否則第447條規定將成具文。
（三）被上訴人片面終止兩造間租賃契約，並不合法，兩造間之租賃關係應仍屬存在。
⒈被上訴人以上訴人承租之學甲公有零售市場攤（鋪）位的
建築物符合建築法第81條所稱「傾頹或朽壞」而屬於有危害公共安全之建物，有改建之必要，依「零售市場管理條例」第16 條第1項、第29條暨「學甲零售市場攤（鋪）位使用行政契約書」（下簡稱攤（鋪）位使用契約書）第11條約定終止契約，並不合法。
⒉縱使如被上訴人所主張學甲公有市場之建物有改建之必要
（上訴人否認），然細繹兩造簽立之系爭攤（舖）位使用契約書第11條約定「甲方（指被上訴人）改建或整修市場時，乙方（指上訴人）應於通知期限內無條件遷離市場並得停止繳納使用費、清潔費」，該條約定之真意應非指於建物有改建或整修時，被上訴人得予以終止契約，而是指在市場有改建或整修時，承租人即上訴人有於被上訴人通知期限內遷離市場之協力義務，並在改建或整修市場期間內，因被上訴人無法履行提供攤位供上訴人使用義務，上訴人免為對待給付，得停止繳納使用費、清潔費。易言之，該條係就在市場整修或改建時，上訴人負有遷離市場之協力義務，及免除上訴人之對待給付而為約定，此由綜觀系爭攤（鋪）位使用契約書全部條文約定，第11條約定之用語非如第3條、第4條明確約定於承租人逾期合計二個月未繳納清潔費、使用費，被上訴人得『終止契約』即明，故就契約之整體文義解釋，第11條約定應非指被上訴人於市場改建或整修時，得終止契約。如該第11條係指被上訴人得終止契約，其文義應如第3條，約定為「甲方改建或整修市場時，得終止契約，收回攤（鋪）位」，且如指被上訴人得終止契約，被上訴人終止契約後，承租人即上訴人本無繳納使用費、清潔費之義務，第11條又何須特別約定在被上訴人改建或整修市場時，上訴人得停止繳納使用費、清潔費？更證該第11條約定真意非指被上訴人得終止契約，而是在規範上訴人負有遷離市場之協力義務，並免除上訴人之對待給付義務，準此，即使市場有改建之必要，上訴人僅是負有在被上訴人通知期間內遷離市場之協力義務，並得主張在市場改建或整修期間免除繳納使用費、清潔費之給付義務，非被上訴人得終止租約（例如兩造約定之租期為90年1月1日至94年12月31日，如市場有改建之必要，被上訴人負有遷離協力義務，且如市場改建期間為
91 年1月1日至91年12月31日，在該改建期間，被上訴人得免繳納使用費、清潔費，但兩造之租賃關係仍然存在，並非終止），故被上訴人主張以該條約定終止契約，顯不合法。
⒊再者，被上訴人又主張依「零售市場管理條例」第16條、
第29 條規定終止兩造間租約，但查，上訴人並無第16條第1款所謂之阻擾被上訴人辦理市場改建工程情事，如鈞院認上訴人不搬離市場，即屬於該條款所謂阻擾市場改建工程，惟違反該條款規定，依據同條例第29條規定：「公有市場攤（鋪）使用人違反第十六條第一款至第六款規定之一者，除由目的事業主管機關依有關法律規定予以處罰外，設置公有市場之主管機關應令其限期改正；屆期未改正者，處三日以上七日以下停業處分。一年內受停業處分三次以上者，終止契約，並收回攤（鋪）位。」，被上訴人應先限期令上訴人改正，屆期上訴人不改正，被上訴人得處三日以上七日以下之停業處分，且於上訴人在一年內受停業處分三次以上者，被上訴人才得終止契約，並收回攤位，然而，被上訴人從未限期令上訴人改正，且也未曾對上訴人為停業處分，更遑論一年內受三次以上之停業處分，職是，被上訴人主張依據「零售市場管理條例」第16條、第29條規定終止兩造間租約，於法亦不合。
⒋退步言，縱認兩造簽立之系爭攤（鋪）位使用契約書第11
條約定真意，係指於建物有改建或整修時，被上訴人得予以終止契約，惟上訴人承租之學甲公有市場攤（鋪）位建築物尚不符合被上訴人所主張建築法第81條所稱「傾頹或朽壞而達到有危害公共安全」之程度，應無改建之必要:⑴按建築法第81條第1項，所稱限期命所有人拆除，乃以
建築物「傾頹或朽壞而達到有危害公共安全」之程度，則其反面之意，不拆除即有公共安全之危害，自以達須以拆除為必要之程度，始符比例原則（參照臺中高等行政法院89年度訴字第820號判決要旨），合先敘明。
⑵被上訴人主張學甲公有市場建物有全面改建必要，無非
係以其在87年8月25日委託台灣省土木技師公會就學甲公有市場建築物所為之鑑定報告，然查，學甲公有市場之外圍建築物計有21棟，其門牌號碼分為成功路27號、29號、31號及濟生路135號、137號、139號、141號、143號、145號、145之1號、147號、147之1號、149號、
151 號、153號、155號、157號、159號、161號、163號與中正路203號，而經細繹台灣省土木技師公會之鑑定報告書，其並非僅就學甲公有市場之建築物為鑑定，尚就非屬學甲公有市場之建築物為鑑定，即鑑定報告書第2頁所載之（一）廣文路、成功路路面店鋪、（二）中正路路面店鋪及（三）中正路222號北側鐵棚木察，成功路23號北側鐵棚，該等建築物均為私人所有之建築物，如鑑定報告書現況照片編號9、10（原審卷第60頁）所示大瑞超級商店，其門牌為中正路216號，乃訴外人莊明和所有，此有建物謄本可稽；編號35、36所示榮記食品商店，其門牌為成功路13號，乃訴外人陳榮博所有，亦有照片及建物謄本可憑；編號43、44所示惠友牛仔館，其門牌為廣文路56號，乃訴外人李玟潔所有，也有照片及建物謄本可憑，台灣省土木技師公會鑑定之標的物範圍，既非僅限於學甲公有市場之建築物，其鑑定報告意見自非限於學甲公有市場之建築物，則如何以其鑑定報告為準據認定學甲公有市場建築物均屬於危樓，已達須以拆除為必要之程度？⑶何況，台灣省土木技師公會係被上訴人單方面委託鑑定
，且上訴人等人從不知土木技師公會有到場鑑定，如被上訴人確有鑑定之必要，何以不讓上訴人知悉？如土木技師公會確實有到場全面鑑定，又何以上訴人毫不知情？何以其有就非屬市場建築物鑑定之情事？甚且，既然被上訴人主張在87年間委請台灣省土木技師公會鑑定結果，認定學甲公有市場建築物屬於危樓，有全面改建之必要，何以被上訴人在與上訴人間之租賃契約屆滿後仍繼續與上訴人簽立攤（鋪）位使用契約書，直至97年8月25日也還與上訴人簽立本件系爭攤（鋪）位使用契約書？凡此足見台灣省土木技師公會鑑定報告是否正確，顯有疑義，且對於上訴人承租之學甲公所市場攤（鋪）位建物，被上訴人亦應認為尚未符合建築法第81條所稱「傾頹或朽壞而達到有危害公共安全」之程度，並無全面改建之必要，否則應不會繼續與上訴人簽立契約。⑷至於被上訴人又提出吳長明土木技師事務所97年10月16
日針○○○鎮○○路29、31號建物所作之建築物結構安全鑑定報告書，主張經辦理現場混凝土鑽新取樣試驗及結構安全鑑定，學甲公有市場建物確實符合建築法第81條所稱「傾頹或朽壞而達到有危害公共安全」之程度，有全面改建之必要；但該鑑定報告書並未就上訴人承租之攤（鋪）位為鑑定，也未就學甲公所市場之建築物全面鑑定，如以上開鑑定報告即得認為學甲公所市場之建築物全部皆符合建築法第81條所稱「傾頹或朽壞而達到有危害公共安全」之程度，有全面改建之必要，何以經其他攤位承租人即訴外人陳黃月英、陳麗君、陳聰敏委請台灣省結構工程技師公會救濟生路157號等三戶建物鑑定之結果，卻認為並無嚴重之結構性破壞，並無立即之危險性，僅使用時需注意維護問題？且有關系爭學甲公所市場建築物有無拆除必要之主管機關即台南縣政府（工務處）在被上訴人請求依法處理、限期拆除時，也未認定學甲公有市場建築物已符合建築法第81條所稱傾頹或朽壞而屬有危害公共安全之建築物，反而於98年6月l日以府工使字第0980126171號函表示：「…二、本案該建築物雖經貴所委託土木技師公會鑑定符合『建築法第81條所稱傾頹或朽壞而屬有危害公共安全之建築物』，惟該市場建築物部分使用人亦有委託台灣省結構技師鑑定，經該公會鑑定結果『該建築物目前無嚴重的結構性破壞，並無立即之危險性等』，顯與貴所委託土木技師公會之結果持不同意見，該建築物結構是否安全，雙方委託之鑑定有所爭議，請貴所與市場使用人就改建涉及建築物安全鑑定之爭議再為協商」，由此更足以證明系爭學甲公所市場建築物尚未達到須以拆除為必要之程度，應尚未符合建築法第81條所稱傾頹或朽壞而屬有危害公共安全之建築物至明。故而，被上訴人主張系爭學甲公所市場建築物已符合建築法第81條所稱傾頹或朽壞而屬有危害公共安全之建築物，有全面改建之必要，並依系爭攤（鋪）位使用契約書第11條約定終止契約，於法難認有據，其終止契約並不合法，兩造之租賃關係應仍屬存在。
⑸又上訴人在96、97年間固曾簽署同意書，同意被上訴人
改建市場，但當時係因被上訴人告知將改建成三層樓，且上訴人及其他攤位承租者當時亦有表明須系爭攤鋪位確定為危險建物，才同意配合改建，此由被上訴人交付黃舜澤建築師事務所製作之學甲公有零售市場21間店鋪改建工程之工作說明書內附之規劃面積，及被上訴人提出邱心得簽署之同意書上記載：「PS：同意在第二次協調會議結論，如確定為危險建築物，願意配合改建」可證，但事後被上訴人並未提出台灣省土木技師公會鑑定報告予上訴人，又反悔表示不願改建成三層樓，雙方對於改建案無法達成共識，始於97年8月25日重新簽立『台南縣學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約書』。而事後被上訴人又於98年7 月8日以所建字第0980007741號函文要求上訴人等於文到三日內填妥同意書，以利其改建，因上訴人認被上訴人不願依之前交付之改建工程說明書改建成三樓，有失誠信，不願簽署同意書。如以上訴人曾於96、97年間簽署同意書即認定被上訴人主張系爭學甲公有市場確屬危樓，有全面改建之必要，上訴人有同意改建，何以被上訴人於98年7月8日又再次要求上訴人簽署同意書？
（四）雖系爭行政契約第11條約定：「甲方改建或整修市場時，乙方於通知期限內無條件遷離市場並得停止繳納使用費、清潔費」。依此條文內容觀之，並非授予被上訴人享有契約終止權，僅有請求遷離之權利；且被上訴人請求遷離後，兩造契約仍未消滅，此由條文約定「並得停止繳納使用費、清潔費」並參以「零售市場管理條例」第9條所規定原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者，得享有第一順位優先使用權之規定，即可知悉租賃關係亦不因改建拆除、遷離而受影響。再依系爭契約第19約定：「本契約未約定事項者，悉依零售市場管理條例及其有關法令規定辦理」；再者，被上訴人亦自承其終止契約係依據「零售市場管理條例」第16條第l項、第29條暨「學甲零售市場攤（鋪）位使用行政契約書」第11條規定而終止契約；由此可知，系爭契約雖為民事私權契約，然其契約之終止，仍應受「零售市場管理條例」有關契約終止之規定之限制；況依被上訴人98年7月21日以所建字第0980008244號函文亦載明係依據「零售市場管理條例」第16條、29條等規定終止契約，則其終止契約之意思表示是否合法，自應依據「零售市場管理條例」第16條第1項、第29條之規定加以審酌。按攤鋪位承租人若未配合改建遷離之要求者，縱認有違反規定，亦不當然得遽予終止契約。經查，被上訴人發出98年7月21日以所建字第0980008244號函主張終止租約前，上訴人均未曾受有停業處分，更遑論一年內受停業處分三次以上，則被上訴人根本沒有終止租約之權利。
（五）又依被上訴人98年7月21日發文所建字第0980008244號函主旨內容：「本所依零售市場管理條例暨學甲零售市場攤（鋪）位使用行政契約書相關規定終止台端現使用學甲公有零售市場固定類第…號鋪位，並請台端於文到後七日內自動搬離，切勿阻撓改建案之進行」，顯係將「終止契約」與「限期催告搬遷」兩項意思表示，於同一紙公文中同時為之。上訴人固應配合改建，但必須催告期限屆滿後仍未遷離，才有違約之可言；然查，被上訴人將終止契約與催告之表示同時為之，即違約之事實尚未發生，即同時為終止契約之表示，則被上訴人終止契約之意思表示時，並無違約事實發生，則被上訴人主張依據系爭契約第6條「乙方有違約」之規定終止契約，亦屬無理由。
（六）綜上，原判決誤解系爭攤（舖）位使用契約書第11條約定真意；對於被上訴人依據「零售市場管理條例」第16 條、第29條規定終止兩造間租約，是否符合法條規定之要件，未予詳查；其認定系爭學甲公所市場建築物已符合建築法第81條所稱傾頹或朽壞而屬有危害公共安全之建築物，有全面改建之必要，於法未合，請求判決如上訴人之聲明所示，以維權益。
（七）並聲明:⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人陳榮裕與被上訴人間就台南縣學甲鎮公有零售市場攤（舖）位店類第94號租賃契約存在。⒊確認上訴人賴三連與被上訴人間就台南縣學甲鎮公有零售市場攤（舖）位店類第92號租賃契約存在。⒋確認上訴人劉芳枝與被上訴人間就台南縣學甲鎮公有零售市場攤（舖）位店類第93號租賃契約存在。⒌確認上訴人李孟哲與被上訴人間就台南縣學甲鎮公有零售市場攤（舖）位店類第95號租賃契約存在。⒍第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯:
（一）本件台南縣學甲鎮學甲公有零售市場店鋪租賃契約，因地上建物已全部拆除完畢，已無確認利益:
⒈經查，本件租賃之標的物「台南縣學甲鎮公有零售市場鋪
位」已於99年4月12日拆除完畢，被上訴人已提出照片證明，並為上訴人所不否認。本件確認租賃契約存在訴訟之租賃標的物已因拆除而滅失，租賃物之客體既不存在，租賃契約自無法履行，換言之，縱為確認判決亦無法除去上訴人法律上地位不安之狀態，即無確認利益可言。是故，本件確認租賃契約存在之訴，已因租賃物不存在而無確認利益，欠缺權利保護必要。
⒉上訴人民事準備書（四）狀略以上訴人承租之攤位僅係一
固定範圍之土地，上開建物為承租後陸續自行加工等情，被上訴人予以否認。上訴人此等陳述不僅與事實相違，由「台南縣學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約書」觀之，被上訴人所繳交者為攤位使用費而非地租，且由上開契約第7條：「乙方應利用原有設備營業，不得擅自變更，如須增加設備時應事先繪圖說明並敘明理由，經甲方同意後始得自費添置，並於契約終止時無條件拆除並回復原狀。」、第10條：「乙方對公物應妥善管理維護，如有毀損，不論其為故意或過失所致，均應回復原狀或依照甲方規定價格予以補償。」、第13條：「鋪位之設備因自然人或人為之損壞有修繕必要，由乙方負責賠償。」等語可知，顯見被上訴人有鋪位設備交付予上訴人使用，上訴人所支付者為使用上開鋪位之對價甚明，並非僅為空白土地，否則上開契約要求非經被上訴人同意不能變更原有設備，上訴人如何接水電營業？上訴人民事準備書（四）狀所陳歷經多次審理均未提出，顯為臨訟置辯之詞，不足採信並與事實相悖。
（二）縱認本件有確認利益，被上訴人已合法終止系爭鋪位租賃契約，上訴顯無理由。學甲公有零售市場已屬危樓，有改建必要，上訴人接受合法通知後拒絕搬離市場，被上訴人依學甲公有零售市場鋪位使用行政契約書第11條、第6條、零售市場管理條例第16條第1款規定，終止本件鋪位租賃契約:
⒈本件上訴人之租賃物均為混凝土加強磚造建築，耐用年限
為35年，惟本案屋齡約47年，遠遠超過法定年限，建物安全性本即可疑。復以上訴人所提台灣省結構技師公會鑑定報告書九、結論與建議5：「本標的物係興建於民國50年，且又無當初建造之設計圖，由於年代久遠，且耐震規範又多次修改，故研判其耐震能力應無法滿足現行的設計規定」等語可知，系爭公有市場處於地震頻仍之嘉南地區，防震系數不足有害公眾安全。且系爭建築雖歷經數次地震未致傾頹，但其結構恐已大受破壞，公眾安全實不應寄於偶然之機率，對此防震能力顯有不足且使用已逾年限之危險建築，既有公共建設經費可供利用，上訴人實不應因一己之私而致公眾生命安全於事外。
⒉系爭建築因興建於50年間，由台灣省土木技師公會鑑定報
告八、（七）整體環境：「公共設施欠缺，排水不良，衛生極差，通路狹窄，消防設施欠缺，僅集中擺置數個消防滅火器，其餘應具備之消防栓，火災自動警報器等設施一概缺乏，同時市場四周絕大部分均為攤販自行架設之違章攤位所占用，不但髒亂難於通行，緊急狀況下更有礙人員之安全與疏散，民眾生命安全極缺乏保障。」、九、（二）：「鑑定標的物面積合計約3800平方公尺，依內政部發佈之建築技術規則第69條之規定，本區域內應為防火建物，本標的物攤位47～87，採用木造建築，木板隔間非不燃材料，顯與規定不符。」等語可知，系爭建築設計上無法滿足消防規定之要求，僅能由設計結構上根本改變始能維護公眾安全，上訴人為公有市場攤商，亦有共同維護顧客安全之責，實不應反對改建增加公有市場使用上之安全。⒊再查，吳長明土木技師事務所97年10月16日鑑定報告十
(1) ：「…各層樓混凝土試體強度平均值小於設計抗壓強度之85%；且採樣六個混凝土中1F-2、1F-3、2F-2、2F-3四個試體抗壓強度小於設計值之75%，得知鑑定標的物混凝土抗壓強度明顯不足。」等語可知，吳長明土木技師事務所以混凝土鑽心試體法亦同認安全結構堪慮，顯見上訴人所辯並不可採。
⒋實則，系爭建物興建於50年，依行政院台（75）財字第22
401號函公佈之固定資產耐用年限為35年，故於86年後即有拆遷改建之計畫，為此，台南縣學甲鎮公所即於87 年委託台灣省土木技師公會進行鑑定，然因經費困窘且阻力龐大，多不了了之。因現任鎮長有意推動改建，故於96年10月26日召開學甲公有零售市場店鋪改建承租戶第1次協調會議，並有部分承租人繳交改建同意書，后於97年1月3日再次召開改建籌備會議，會中對於補償方案均有所著墨，復於97年1月22日召開第二次籌備會議。部分承租戶並於97年5月9日以學甲郵局第44號存證信函表示：「一、貴公所因安全考量因素，要求所有承租戶於97年7月1日起停止使用，其立意良善，承租戶理當配合。」、「三、貴公所與本委員會針對本市場店鋪改建案已進行三次討論及雙方意見之溝通，基本上已大致達成應有之共識，於情於理亦無反悔之可能。所有住戶體認到改建案勢在必行，及貴公所為確保鎮民安全考量之美意所在!」等語。承上所述，承租戶對本件公有零售市場結構安全同有所慮，均認有礙公眾安全、不堪使用而有改建之必要，僅係因要求興建成三樓，又不願負擔改建經費，致被上訴人無力籌措經費而延宕至今。然現任鎮長決心堆動，故於97年底再送吳長明土木技師事務所進行鑑定，目的為謹慎處理市場改建案是否確有必要、再次確定是否與87年鑑定結果為危樓相同，有87年12月11日台灣省土木技師公會鑑定意見、97 年10月16日吳長明土木技師事務所鑑定意見可證，並因系爭建物已逾固定資產耐用35年年限，顯有改建必要，復上訴人又拒絕配合搬遷，被上訴人據此終止兩造租賃關係。
（三）被上訴人以台南縣學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約書第6條解除契約之意思表示已送達對造，自應為判決之基礎。
⒈按第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止
契約者，準用之。民法第263條定有明文。次按，解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。民法第258 條第1項定有明文。是以，終止契約乃指當事人之一方本於法律規定或契約約定終止事由發生時，向他方當事人行使，使契約向後失效之意思表示而言。換言之，終止權之意思表示僅須當事人對終止契約之意思及理由通知對造已足，至於其法律或契約依據為何，應非終止權之意思表示內容，而屬其終止權之行使是否合於法定要件之問題。
⒉查本件被上訴人雖未於原審及98年7月21日所建字第09800
08244號函文載明系爭契約書第6條亦為依據，然於上開函文說明二、三、四均表明多次要求上訴人配合改建、搬遷遭拒之事實，並以此為由終止兩造間契約，本件終止系爭契約之意思及理由上訴人實難謂未受送達。縱鈞院認上訴人原審未受送達該終止契約之意思表示，惟被上訴人已於
99 年3月17日準備書狀及99年4月8日均當庭表示系爭契約第6條為被上訴人終止契約之依據，上訴人亦難謂仍未收受上開終止契約之意思表示。
（四）系爭契約第6條是否可為本件判決之依據？⒈按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一
者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條定有明文。
⒉本件被上訴人係因上訴人違反契約約定，即上訴人於被上
訴人辦理改建作業時，應於通知期間內無條件遷離市場之特約，故被上訴人為促使改建作業順利進行，終止兩造之租賃契約。換言之，被上訴人係以上訴人未依約配合改建搬遷為由，終止兩造間之租賃契約，意思表示至為明確，至於具體依據應非意思表示之內容，已如前述，縱認原審上訴人未收受該意思表示，本審被上訴人已兩次表示，應無所疑。是以，被上訴人於99年3月17日補陳法律依據為系爭契約第6條，應非新攻防方法，而屬鈞院審酌本件是否符合約定終止要件之客體。
⒊再查，縱鈞院認此為新攻防方法，惟倘被上訴人原審所提
均非適法之終止規定，原審依第199條第1項「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。
」自有闡明之義務，原審未予闡明致被上訴人未能提出，第466條第1項第l款規定，此攻防方法自得允准。且本件終止係因上訴人未配合搬遷為由，被上訴人已多次函達上訴人，並以98年7月21日所建字第0980008244號函告上訴人，終止意思表示明確，系爭契約第6條至多僅為第一審已提出之終止事由依據之補充，依第466條第1項第3款規定，自無不許之理。
⒋又原審審判中公開心證表明雙方僅須就系爭建物是否屬危
樓進行攻防，若屬危樓原審即駁回原告之訴，若否租賃關係即屬存在，故原審兩造僅針對鑑定意見進行攻防、整理而未對其他法律爭點進行攻防，顯非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出，依第466條第1項第5款規定，應予允准。最後，縱認系爭契約第6條之規定為新攻防方法，然此為被上訴人終止租賃契約之依據，與上訴人請求確認租賃關係存在互斥，倘鈞院不許上訴人補提此攻防方法，此攻防方法將因受既判力所及而失權，對被上訴人顯失公平，且不利紛爭解決一回性，依第466條第l項第6款規定，應屬適當。綜上，系爭契約第6條為本件認事用法之依據，應無不許。
（五）並聲明:⒈駁回上訴。⒉上訴費用由上訴人負擔。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
（一）兩造不爭執事項：⒈上訴人與被上訴人於97年8月25日分別簽立「臺南縣學甲
鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約書」，約定由上訴人陳榮裕、賴三連、劉芳枝、李孟哲分別承租學甲公有零售市場攤（鋪）店類第94、92、93、95號（下稱系爭攤鋪店）期間均自97年9月1日起至101年8月31 日止。
系爭攤鋪店第94號門牌號碼為: 台南縣○○鎮○○路○○○號。系爭攤鋪店第92號門牌號碼為:台南縣○○鎮○○路○○○號。系爭攤鋪店第93號門牌號碼為:台南縣○○鎮○○路○○○號。系爭攤鋪店第95號門牌號碼為:台南縣○○鎮○○路○○○號。
⒉被上訴人於98年7月21日以所建字第0980008244號函文通
知上訴人依「零售市場管理條例」第16條第1項、第29條暨「學甲零售市場攤（鋪）位使用行政契約書」第11條規定終止契約，收回舖位使用權，請上訴人於文到7日內自動搬遷。上訴人於98年7月22日收受上開存證信函。⒊上訴人於98年7月27日以新營二支郵局第169號存證信函回覆被上訴人，表示不同意被上訴人片面終止租約。
⒋依臺南縣學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使用行政契
約書第11條約定：「甲方（即被上訴人）改建或整修市場時，乙方（即上訴人）應於通知期限內無條件遷離市場並得停止繳納使用費、清潔費。」⒌台灣省土木技師公會中華民國87年12月11日87省土技字第
5690號鑑定報告書載稱：「．．八、鑑定標的物之構造，用途及現況：本市場現有建物依各路面店鋪及內部攤位不同構造分述說明如下：(一)、廣文路、成功路路面店鋪（廣文路48號，48一1號，48一2號，50號，52號，54號，56號，58號，60號，62號，62一l號，62一2號，通路D，E，F及成功路13號，15號，17號，19號，21號，23號）。
①構造：混凝土加強磚造二樓連棟房屋，興建於民國60年4月，整體連棟建築，三樓為自行搭蓋鐵棚。②用途：零售百貨商店為主，二樓兼住家用。③現況：老舊房屋，年久未修，外牆面整體有二道橫向裂紋，建築功能顯已退化，使用情況堪稱不良（參閱附件四，現況照片28～51）。
(二)、中正路路面店鋪（中正路20 8號，210號，212號，214號，216號，218號，220號，222號及通路A）。①構造：混凝土加強磚造二樓連棟房屋，興建於民國60年4月，整體連棟建築，三樓為自行搭蓋鐵棚，興建於民國60年4月。②用途：零售百貨商店為主，兼作住家用。③現況：老舊房屋，年久未修，外牆面整體有二道橫向裂紋，磁磚脫落，地坪裂開，建築功能顯已退化，自行搭蓋臨時遮棚，佔用道路，使用情況堪稱不良（參閱附件四，現況照片2～12 ）。(三)、中正路222號北側鐵棚木察，成功路23號北側鐵棚及攤位47~87。①構造：木造屋架，斜屋面，瓦屋頂平房，部份整修鐵棚，木板隔間。光復前，早期建築。②用途：點心及日用食品攤位。③現況：簡陋房屋，老久失修，建築功能早己僵化，使用功能堪稱欠佳，尤以建築攤位滲雜其間，衛生不良，排水欠佳，瓦斯桶堆積，消防系統欠缺，對建築物之安全性及使用性不無惡化作用（參閱附件四，現況照片12，13，27，68，69 ，75，76）。(四)、濟生路15 5號，157號，159號，161號，163號及中正路230號店鋪及通路B。①構造：混凝土加強磚造二樓房屋，三樓為自行搭蓋鐵棚，興建於民國50年2月。
②用途：服飾百貨商店為主，二樓兼住家使用。③現況：老舊房屋，年久未修，外牆裂開，粉刷面剝離，二樓外牆有二道橫向裂紋，尤以RC牆、柱、梁已嚴重破裂，鋼筋長期暴露於外，生滿鐵銹強烈顯示，有急需拆除重建之必要性。（參閱附件四，現況照片14～18）。(五)、濟生路135號，137號，139號，141號，143號，145號，145一1號，147號，149號，151號，153號店鋪，通路C及成功路27號，29號，31號店鋪。①構造：混凝土加強磚造二樓房屋，興建於民國50年2月，整體連棟建築，三樓為自行搭蓋鐵棚。②用途：零售百貨商店為主，兼作住家使用。③現況：老舊房屋，年久失修，外牆裂閉，粉刷面剝離，鋼筋外露，二樓外牆有二道橫向裂紋，使用情況堪稱不良。
（參閱附件四，現況照片19一26）。(六)、攤位l～46。
①構造：R.C造平頂屋棚，通路加蓋鐵棚。②用途：魚類、豬肉、蔬果攤販使用。③現況：混凝土剝落，鋼筋外露，梁、柱、版有裂紋，使用情況堪稱不良（參閱附件四，現況照片52~63）。(七)、整體環境公共設施欠缺，排水不良，衛生極差，通路狹窄（寬3.65公尺，淨高2.80公尺）消防設施欠缺，僅集中擺置數個消防滅火器其餘應具備之消防栓，火災自動警報器等設施一概缺乏，同時市場四周絕大部分均為攤販自行架設之違章攤位所佔用，不但髒亂難於通行，緊急情況下更有礙人員之安全與疏散。民眾之生命財產安全極缺乏保障。（參閱附件四，現況照片63～66，77，78）」（見鑑定意見書第2至第4頁）。
⒍又依台灣省土木技師公會中華民國87年12月11日87省土技
字第5690號鑑定報告書鑑定之範圍已包括如附圖所示之攤位，並就整體環境公共設施為鑑定，其鑑定結果為：「．．．．九、鑑定結果(一)、鑑定標的物，全區通路共有A，B，C，D，E，F六個出入口，每一出入口寬約3.5~4.6公尺，淨高約2.6~3.4公尺，不符合台灣省零售市場建築規格第五條之規定（設置淨寬六公尺以上之主要出入口至少一處，出入口之淨高度不得低於3.5公尺）（詳見附件五）。(二)、鑑定標的物面積合計約38 00平方公尺，依內政部發布之建築技術規則第69條之規定，本區域內應為防火建築物，本標的物攤位47～87，採用木造結構，木板隔間非不燃材料，顯與規定不符。(三)、鑑定標的物依64.8.20台內營字第642915號函依建築技術規則，須為供公眾使用之建築物，應具備室內消防栓設備，火警自動警報設備，廣播設備，標示照明設備，滅火器，排煙設備等（標的物僅集中擺置數個消防滅火器，其餘無任何消防器材）同時衛生、交通、民防等條件均付闕如，依據台灣省建築管理規則第34條規定『凡經檢查不合規定者，應於接獲通知之日起二十日內改善，經複檢不合格者，停止其供公眾使用，必要時令其拆除或強制拆除之」（詳見附件五）。
(四)、鑑定標的物停車處被攤位佔用，公共廁所亦不符規定，同時缺乏食品檢查及市場管理員之辦公場所，不符合台灣省零售市場規格第十，十一，十二條之規定。(五)、鑑定標的物面臨道路之店舖為二樓加強磚造，部份建造於民國50年，已超過行政院台（75）財字第22401號公佈之固定資產耐用年數35年之規定，又部份建造於民國60年，雖仍在耐用年數範圍內，惟因牆面發生數道連貫且貫穿壁體之水平裂縫研判仍因該地區處於中震地區，地震力作用時，牆面中段形成反曲點，受反覆剪力作用導致龜裂，其結構安全堪慮。（詳見附件五）。(六)、鑑定標的物部份建築物及R.C造平頂攤位（l一46）混凝土剝落，鋼筋外露，梁、版、柱有裂紋研判因混凝土發生龜裂時，中性化作用沿裂縫滲透擴大範圍，當作用進行觸及鋼筋面時，因有害物質（如空氣、水等）產生化學效應，破壞原先混凝土包裹鋼筋之鹼性保護膜，構成氧化反應發生銹蝕現象，沿裂縫滲出棕色銹痕。另隨銹蝕程度之增進，腐蝕層體積膨脹形成擴張應力，導致裂縫寬度增大而呈連鎖性之負面影響，嚴重損及構材強度及剛性。甚至龜裂貫穿構材時，斷面剛性尚有全部失效造成崩潰倒塌之威脅。」（見鑑定意見書第4、5頁）。則依上開鑑定意見所載，(五)「．．．
部份建造於民國50年，已超過．．．固定資產耐用年數35年之規定，又部份建造於民國60年，雖仍在耐用年數範圍內，惟因牆面發生數道連貫且貫穿壁體之水平裂縫研判仍因該地區處於中震地區，地震力作用時，牆面中段形成反曲點，受反覆剪力作用導致龜裂，其結構安全堪慮」、(六)「鑑定標的物部份建築物及R.C造平頂攤位（l一46）混凝土剝落，鋼筋外露，梁、版、柱有裂紋研判因混凝土發生龜裂時，中性化作用沿裂縫滲透擴大範圍，當作用進行觸及鋼筋面時，因有害物質（如空氣、水等）產生化學效應，破壞原先混凝土包裹鋼筋之鹼性保護膜，構成氧化反應發生銹蝕現象，沿裂縫滲出棕色銹痕。另隨銹蝕程度之增進，腐蝕層體積膨脹形成擴張應力，導致裂縫寬度增大而呈連鎖性之負面影響，嚴重損及構材強度及剛性。甚至龜裂貫穿構材時，斷面剛性尚有全部失效造成崩潰倒塌之威脅」，並依該鑑定結論「本鑑定標的物多處不符合台灣省零售市場建築規格，台灣省建築技術規則及台灣省建築管理規則之規定。不符之處絕大部份均在於建築上結構主體及主要設備上，改善之法自非增添設備或作局部性修改所能竟其功。拆除重建全面改善現狀，俾符規定，以確定民眾生命財產之安全」。
⒎吳長明土木技師事務所民國97年10月16日台南縣○○鎮○
○路29，31號學甲公有零售市場店鋪建築物結構安全鑑定報告書載「．．十、研判分析：(l)混凝土抗壓強度依建築技術規則規定不得少於210kgf/cm2，依附件五鑑定標的物混凝土鑽心試體六樣品測試結果抗壓強度二樓平均為15
5.67kg f/cm2，一樓平均為154.33 kgf/cm2各層樓混凝土試體強度平均值小於設計抗壓強度之55%(2l0kgf/cm2*0.85＝178.5kg f/cm2)；且採樣六個混凝土試體中1F一2，1F一3，2F一2，2F一3四個試體抗壓強度小於設計值之75%(210kgf/cm2*0.75 =157.5kgf/cm2)，得知鑑定標的物混凝土抗壓強度明顯不足。(2)混凝土氯離子含量依CNS3090A2042規範值應在0.30kg/ m3以下，本鑑定標的物取二樣品作混凝土水溶性氯離子含量測試，測試結果試驗值分別為099kg/m3及0.43kg/m3；均高於規範值，鑑定標的物混凝土結構已明顯受到氯化物污染(Chloride contamination)，足量的氯離子，穿透鋼筋表面之鈍態氧化膜，導致鋼筋腐蝕，膨脹造成混凝土龜裂，朽壞。(3)由酚太試驗得知混凝土因碳酸化作用已呈酸性或中性，混凝土老化現象表露無疑。(4)鑑定標的物屋齡約50年已超過行政院公佈之固定資產耐用年限 (加強磚造建物35年，木造結構10年)之規定。(5)根據現場可目視範圍會勘所見，鑑定標的物屋頂滲水，頂版損壞破陋，地坪牆，梁，柱裂隙破壞，水泥剝落，鋼筋裸露，顯示標的物老舊朽壞，不堪使用。十
一、鑑定結論：綜合以上各點，認為本鑑定標的物老舊失修；柱，梁，版，牆多處結構性破壞；混凝土抗壓強度不足，且已有中性化及鹽化之現象。鑑定標的物破陋不堪，整體結構不安全，符合建築法第81條所稱朽壞有危害公共安全之建築物應限期拆除。
⒏依台灣省結構工程技師公會中華民國97年1月25日台省結
技鑑字第1546號就台○○○鎮○○路○○○號等三戶結構安全鑑定報告書載「A戶：台南縣○○鎮○○路○○○號。1.一樓柱底鋼筋外露會影響構件的強度，應盡快先清除鐵鏽並以環氧樹脂砂漿填補，以防止鋼筋繼續生鏽惡化。2.二樓平頂滲水，混凝土剝落，鋼筋外露，應先清除鐵鏽並以環氣樹脂砂漿填補，以防止鋼筋繼續惡化，並注意勿使屋頂積水，並盡量保持二樓通風乾爽。3.一、二樓大梁及平頂之裂縫未超過0.3m m，且混凝土中性化深度未超過保護層，填縫粉刷維護即可。4.本鑑定標的物目前無嚴重的結構性破壞，並無立即之危險性，但因屋齡老舊，使用時需注意維護問題。5.本標的物係興建於民國50年，且又無當初建造之設計圖，由於年代久遠，且耐震規範又多次修改，故研判其耐震能力應無法滿足現行的耐震設計規定。B戶：台南縣○○鎮○○路○○○號。1.二樓平頂保護層膨脹凸起，可能是內部鋼筋已開始生鏽膨脹所產生，應先敲除平頂保護層，應清除鐵鏽並以環氧樹脂砂漿填補，以防止鋼筋再生鏽惡化。2.二樓大門口上緣牆壁保護層凸起，粗骨材外露，應是當初在興建時，水泥漿由模板縫隙漏出，造成混凝土膠結不完全所致，由於其為非結構牆，且下方有門框頂住，並不影響結構安全，但建議繼續使用時，應敲除並重新粉刷，避免混凝土塊掉落打傷人員。3.一、二樓大梁及平頂之裂縫未超過0.3 mm，且混凝土中性化深度未超過保護層，填縫粉刷維護即可。4.本鑑定標的物目前無嚴重的結構性破壞，並無立即之危險性，但因屋齡老舊，使用時需注意維護問題。5.本標的物係興建於民國50 年，且又無當初建造之設計圖，由於年代久耐震規範又多次修改，故研判其耐震能力應無法滿足現行的耐震設計規定。C戶：台南縣○○鎮○○路○○○號。1.二樓外牆2mm寬之橫向裂縫，由位置來看，應是女兒牆與大梁交界面處，為一弱面，不影響結構安全。2.一樓騎樓之大梁底部白華現象嚴重，容易使泥凝土劣化，導致梁筋生鏽。3.二樓牆壁白華現象，油漆脫落，應儘量使室內通風乾爽。4.一、二樓大梁及平頂之裂縫未超過0.3mm，且混凝土中性化深度未超過保護層，填縫粉刷維護即可。5.本鑑定標的物目前無嚴重的結構性破壞，並無立即之危險性，但因屋齡老舊，使用時需注意維護問題。6. 本標的物係興建於民國50年，且又無當初建造之設計圖，由於年代久遠，且耐震規範又多次修改，故研判其耐震能力應無法滿足現行的耐震設計現定。」（見台灣省結構工程技師公會中華民國98年11月10日（98）省結技（八）卿字第688號函附鑑定報告書九、結論與建議）。
⒐被上訴人於99年4月12日將臺南縣學甲鎮學甲公有零售市場所坐落之建物（包括系爭攤鋪店）全部拆除。
（二）兩造爭執要點：⒈上訴人提起本件訴訟是否有確認利益？⒉被上訴人主張其依「零售市場管理條例」第16條第1項、
第29條暨「學甲零售市場攤（鋪）位使用行政契約書」第11條規定終止兩造間之租賃契約，是否合法？
四、本院得心證之理由:
（一）有關兩造爭執要點⒈上訴人提起本件訴訟是否有確認利益，已說明於前，茲再就爭執要點⒉兩造間之系爭租賃契約是否為被上訴人合法終止，說明本院得心證之理由。被上訴人辯稱臺南縣學甲鎮學甲公有零售市場（下稱系爭市場）因有改建之必要，被上訴人通知上訴人應搬遷配合改建，因上訴人不願搬遷，被上訴人因而終止系爭租賃契約等語，惟為上訴人所否認，主張系爭市場尚未達必要拆除之程度、被上訴人之終止契約不合法云云，是本件首應探究被上訴人辯稱系爭市場有改建必要，是否有理由。
（二）系爭市場所在之建物曾由台灣省土木技師公會於87年間進行鑑定，該公會於87年12月11日87省土技字第5690號鑑定報告書內容詳如上開不爭執事項⒌所載，其中就本件有關部分為:…八、鑑定標的物之構造，用途及現況：本市場現有建物依各路面店鋪及內部攤位不同構造分述說明如下：…㈤濟生路135號，137號，139號，141號，143號，145號，145一1號，147號，149號，151號，153號店鋪，通路C及成功路27號，29號，31號店鋪。①構造：混凝土加強磚造二樓房屋，興建於民國50年2月，整體連棟建築，三樓為自行搭蓋鐵棚。②用途：零售百貨商店為主，兼作住家使用。③現況：老舊房屋，年久失修，外牆裂閉，粉刷面剝離，鋼筋外露，二樓外牆有二道橫向裂紋，使用情況堪稱不良。（參閱附件四，現況照片19一26）。…㈦整體環境公共設施欠缺，排水不良，衛生極差，通路狹窄（寬
3.65公尺，淨高2.80公尺）消防設施欠缺，僅集中擺置數個消防滅火器其餘應具備之消防栓，火災自動警報器等設施一概缺乏，同時市場四周絕大部分均為攤販自行架設之違章攤位所佔用，不但髒亂難於通行，緊急情況下更有礙人員之安全與疏散。民眾之生命財產安全極缺乏保障。（參閱附件四，現況照片63～66，77，78）」等語（見鑑定意見書第2至第4頁）。又依上開鑑定之範圍已包括如附圖所示之攤位，並就整體環境公共設施為鑑定，其鑑定結果為：「…九、鑑定結果㈠、鑑定標的物，全區通路共有A，B，C，D，E，F六個出入口，每一出入口寬約3.5~4.6公尺，淨高約2.6~3.4公尺，不符合台灣省零售市場建築規格第五條之規定（設置淨寬6公尺以上之主要出入口至少一處，出入口之淨高度不得低於3.5公尺）。㈡、鑑定標
的物面積合計約3800平方公尺，依內政部發布之建築技術規則第69條之規定，本區域內應為防火建築物，本標的物攤位47～87，採用木造結構，木板隔間非不燃材料，顯與規定不符。㈢、鑑定標的物依64年8月20日台內營字第642915號函依建築技術規則，須為供公眾使用之建築物，應具備室內消防栓設備，火警自動警報設備，廣播設備，標示照明設備，滅火器，排煙設備等（標的物僅集中擺置數個消防滅火器，其餘無任何消防器材）同時衛生、交通、民防等條件均付闕如，依據台灣省建築管理規則第34條規定『凡經檢查不合規定者，應於接獲通知之日起20日內改善，經複檢不合格者，停止其供公眾使用，必要時令其拆除或強制拆除之」。㈣、鑑定標的物停車處被攤位佔用，公共廁所亦不符規定，同時缺乏食品檢查及市場管理員之辦公場所，不符合台灣省零售市場規格第十，十一，十二條之規定。㈤、鑑定標的物面臨道路之店舖為二樓加強磚造，部份建造於民國50年，已超過行政院台（75）財字第22401號公佈之固定資產耐用年數35年之規定，又部份建造於民國60年，雖仍在耐用年數範圍內，惟因牆面發生數道連貫且貫穿壁體之水平裂縫研判仍因該地區處於中震地區，地震力作用時，牆面中段形成反曲點，受反覆剪力作用導致龜裂，其結構安全堪慮。㈥、鑑定標的物部份建築物及R.C造平頂攤位（l一46）混凝土剝落，鋼筋外露，梁、版、柱有裂紋研判因混凝土發生龜裂時，中性化作用沿裂縫滲透擴大範圍，當作用進行觸及鋼筋面時，因有害物質（如空氣、水等）產生化學效應，破壞原先混凝土包裹鋼筋之鹼性保護膜，構成氧化反應發生銹蝕現象，沿裂縫滲出棕色銹痕。另隨銹蝕程度之增進，腐蝕層體積膨脹形成擴張應力，導致裂縫寬度增大而呈連鎖性之負面影響，嚴重損及構材強度及剛性。甚至龜裂貫穿構材時，斷面剛性尚有全部失效造成崩潰倒塌之威脅。」等語（見鑑定意見書第4、5頁）。是依上開鑑定意見所載，包括上訴人攤位所在之建物在內，建造於民國50年，已超過行政院台（75）財字第22401號公佈之固定資產耐用年數35年之規定，且因牆面發生數道連貫且貫穿壁體之水平裂縫研判仍因該地區處於中震地區，地震力作用時，牆面中段形成反曲點，受反覆剪力作用導致龜裂，其結構安全堪慮，是被上訴人辯稱系爭市場建物有結構安全上之問題而有改建之必要，應屬有據。
（三）與上訴人市場攤位所在之建物（台南縣○○鎮○○路139、135、137、141號）同時建造之台南縣○○鎮○○路○○○號、161、163號等三戶，雖依台灣省結構工程技師公會中華民國97年1月25日台省結技鑑字第1546號就台南縣○○鎮○○路○○○號等三戶結構安全鑑定報告書記載台南縣○○鎮○○路○○○號、161、163號等三戶雖無立即之危險，惟該鑑定報告書亦載明上開建物係興建於民國50年，且又無當初建造之設計圖，由於年代久耐震規範又多次修改，故研判其耐震能力應無法滿足現行的耐震設計規定等語（見台灣省結構工程技師公會中華民國98年11月10日（98）省結技（八）卿字第688號函附鑑定報告書九、結論與建議），可見該建物已不符合現行的耐震設計規定，又其鑑定範圍僅○○○鎮○○路157、161、163號等三戶，亦難以據以認定整個系爭市場建物及攤位之安全無虞，是上訴人主張系爭市場尚未達改建必要之程度，自不足採信。
（四）被上訴人辯稱:其多次通知上訴人要改建系爭市場，請上訴人配合搬遷，並以98年6月12日所建字第0980006666號函、98年7月3日所建字第0980007570號函、98年7月8日所建字第0980007741號函通知上訴人配合辦理，上訴人均拒絕，被上訴人才以98年7月21日所建字第0980008244號函通知終止系爭租賃契約，上訴人對其於98年7月22日收受被上訴人所建字第0980008244號函並無爭執，雖其主張被上訴人終止租約不合法云云，惟查:
⒈依兩造分別簽訂之臺南縣學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪
）位使用行政契約書第11條約定：「甲方（即被上訴人）改建或整修市場時，乙方（即上訴人）應於通知期限內無條件遷離市場並得停止繳納使用費、清潔費。」等語；第6條約定「乙方於契約期間內發生解約、違約等情者，甲方得終止契約收回攤（鋪）位。」等語，有各該契約書影本在卷可稽，是依上開第11條約定，上訴人自有忍受系爭市場改建之義務，又系爭市場所在之建物已達拆除改建之程度，已說明於前，是被上訴人通知上訴人應配合改建、遷離系爭市場，並無違兩造租賃契約之約定。
⒉上訴人雖另主張被上訴人以98年7月21日所建字第0980008
244號函通知上訴人遷離，上訴人未遷離，被上訴人未另為終止租約之意思表示，故系爭租賃關係仍存在云云，惟查被上訴人在98年7月21日所建字第0980008244號函已載明其前以98年6月12日所建字第0980006666號函、98年7月3日所建字第0980007570號函、98年7月8日所建字第0980007741號函通知上訴人配合辦理，上訴人均拒絕，被上訴人才以98年7月21日所建字第0980008244號函通知終止租約，此外，被上訴人於98年7月2日之學甲公有零售市場鋪位區改建說明會亦表示鋪位使用人須於98年9月25日前搬離，此有該說明會紀錄附於原審卷可稽（見原審卷第190至197頁），可見在被上訴人於98年7月21日之前，已通知上訴人限期搬離系爭市場，其再以98年7月21日所建字第0980008244號函通知上訴人終止系爭租賃契約，於法並無不合。縱認被上訴人上開98年7月21日所建字第0980008244號函僅發生通知上訴人限期搬遷之效，惟被上訴人於本院歷次準備程序開庭時，一再重申終止系爭租約之意，並於其99年4月15日所提出準備程序（二）狀再表明以系爭契約第6條終止系爭契約（見該書狀第2頁），該書狀亦已送達上訴人，亦應認被上訴人已依系爭契約之規定，向上訴人為終止租約之意思表示。
⒊上訴人雖又主張系爭契約書第11條不是終止租約之約定，
而系爭契約書第6條不在本件所列之爭點範圍，故被上訴人不得終止系爭租約云云，惟查:依系爭契約書第11條約定，上訴人有容忍被上訴人改建系爭市場，並有遷離之義務，於上訴人違反此義務時，被上訴人即得依系爭契約書之內容，終止系爭租賃契約，此與系爭契約書第6條是否列為本件爭點無涉。本件上訴人既違反系爭契約書第11條之約定，被上訴人依系爭契約書之約定內容終止兩造間之租賃契約，即屬有據，上訴人主張系爭租約未合法終止，自不足採。
五、綜上所述，被上訴人辯稱兩造間就系爭攤（鋪）位之租賃關係已為其合法終止，依上開證據調查結果，應可採信。從而，上訴人主張本於租賃關係，請求確認:⒈上訴人陳榮裕與被上訴人間就系爭市場攤（舖）位店類第94號租賃契約存在；⒉上訴人賴三連與被上訴人間就系爭市場攤（舖）位店類第92號租賃契約存在；⒊上訴人劉芳枝與被上訴人間就系爭市場攤（舖）位店類第93號租賃契約存在；上訴人李孟哲與被上訴人間就系爭市場攤（舖）位店類第95號租賃契約存在，為無理由，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第78條、第85條第1項前段分別定有明文。本件上訴為無理由，訴訟費用（即第二審裁判費）6,000元應由上訴人負擔，爰判決如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第87 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 李杭倫
法 官 田玉芬法 官 翁金緞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
書記官 彭建山