臺灣臺南地方法院民事判決 99年度簡上字第42號上 訴 人 陳三介訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師呂蘭蓉律師被上訴人 正富營造有限公司法定代理人 柳彥豪訴訟代理人 蔡文斌律師複代理人 李育禹律師訴訟代理人 王建強律師
王盛鐸律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年1月29日本院柳營簡易庭98年度營簡字第459號第一審判決提起上訴，經本院於100年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參仟壹佰參拾壹元，及自民國九十八年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審（除減縮上訴聲明部分外）訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按對於簡易程式之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。當事人於前項上訴程式，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程式者，不得為之。第一項之上訴及抗告程式，準用第434 條第1 項、第43
4 條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定；訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第
6 款情形，不在此限；訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436 條之1 、第446 條第1 項及第255 條第1 項第3 款分別定有明文。經查，本件上訴人原上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）297,958元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於民國100年4月28日言詞辯論時減縮為：（二）原判決不利於上訴人後開第二項部分應予廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人24 1,524元，及自98年12月17日民事辯論意旨續狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，尚無不符，先予敘明。
二、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴後，減縮上訴聲明，則原判決關於駁回上訴人超過241,524元之請求部分，已告確定，不在本審級審酌範圍內。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人於95年5月間委由訴外人柳進參與上訴人洽談承攬被上訴人坐落台南縣麻豆鎮人文私坊之油漆工程，兩造就契約內容達成協議後於95年6月1日簽訂有油漆工程契約書，系爭油漆工程上訴人已於95年12月31日完工，並經被上訴人驗收。被上訴人雖已給付上訴人工程款829, 985元，然被上訴人所給付之工程款有短少之情形，被上訴人依約得再請求被上訴人給付之金額如下：
（一）天花板油漆部分應再給付47,466元：
1、工程合約書第4條第2款雖約定雨遮不計價，陽台、浴廁內天花實做實算，及設天花板處或黏貼磁磚部位不計價；但雙方於簽約後口頭約定天花油漆計價，係以全部天花面積計算，且後來訴外人柳進參亦有明確表示天花面積之計算方式直接以地坪計算即可，毋庸扣除浴室天花未施作之部分，而以劉朝隆技師所計算之天花板面積來計算，如不扣除浴室未施作之部分，天花總面積應為1003坪，是天花板油漆計價之方式自應以1003坪來計算，然被上訴人就天花板油漆部分僅給付上訴人854.67坪之金額，被上訴人應再給付上訴人47,466元【(00000000.67)坪×320元/坪＝47,466元，元以下四捨五入】。
2、本件經送鑑定結果，鑑定人雖鑑定天花板實際施作油漆之面積為909.637坪，然鑑定人並未將兩造合意浴室天花板未施作部分之面積計入，是鑑定人之計算方式有誤，上訴人主張應以1003坪計算，如鈞院認應以909.637坪計算，則該部分被上訴人亦有短少給付上訴人17,589元【(909.637－854.67)坪×320元/坪＝17,589元，元以下四捨五入】
（二）牆面油漆部分應再給付52,860元：
1、上訴人與柳進參約定牆面油漆面積，無庸扣除門窗部分。鑑定報告依油漆工程契約書第四條第2款將上開未施作面積扣除，即有不當。
2、兩造契約第4條約定：「門斗染色不另計價，但開口面積不扣除；窗開口小於120cm不扣除。」，鑑定報告計算牆面面積時卻將契約原約定不扣除之門窗面積以予以扣除，並不正確。鑑定報告誤扣除之門窗面積共211.439坪（門窗扣除面積A區共123.904坪、B區64.781坪、C區22.754坪，123.904＋64.781＋22.754＝221.439坪），以每坪250元計，鑑定報告至少漏列52,860元之工程款。
3、縱認建築師公會鑑定書扣除窗開口部分之面積可採，然依兩造契約第 4條前段約定：「門斗染色不另計價，但開口面積不扣除」，顯見門開口面積不扣除，僅係門斗染色部分不計價。惟鑑定報告，卻將門之面積共94.11坪全數扣除，就門之油漆部分，顯漏列23,529元（25094.11＝23,529）。況鑑定報告亦在附件六「標的建築物現況勘查照片」相片編號14表示：「臥室牆面及天花均施作油漆。
依合約不扣除門之面積，踢腳不計價。」益見其將門之面積扣除，顯屬錯誤。
（三）抿石工程應再給付15,800元：
1、兩造簽立工程合約書後有另成立協議，被上訴人同意抿石油工程部分每平方公尺補貼上訴人50元，而上訴人就系爭工程施作抿石油之面積有770平方公尺，然被上訴人僅給付上訴人451平方公尺，上訴人爰請求767平方公尺之抿石油工程款，以此計算，被上訴人就該部分應再上訴人15,800元【50元（000－000）】。
2、有關上訴人施作抿石油面積未經鑑定，而上訴人施作抿石油之面積，依鑑定報告附件五所附A、D區及B區建物肆層平面圖、左右側立面圖及附件六編號6-2照片及建築圖說自行計算結果，詳細面積應有：
⑴外方內有圓形挖空之露台面積約52平方公尺、柵欄式露台
面積約97平方公尺，露台部分共計約149平方公尺：①A3建物外方內有圓形挖空之露台，依劉朝隆技師計算之面積為10.4平方公尺【｛（33－π1.11.1）2｝＝10.4】。而與A3相同外方內有圓形挖空之露台，依鑑定報告附件五所附A、D區建物四層平面圖有A1、A2、A3、A11 、A12五座，是露台面積共52平方公尺（10.45＝52）。②與A5相同為長方形，內有3個正方形挖空之柵欄式露台，依鑑定報告附件五所附建物肆層平面圖可知尚有17座（D2二座、D1一座、A5二座、A6一座、A7一座、A9一座、A10二座、B1二座、B2一座、B3一座、B5二座）。上開柵欄式露台長度為4公尺到3.8公尺不等，寬度為1.5公尺。因柵欄式露台下方尚有8個側面梯形面積需施作抿石工程，為免計算困難，上訴人以3.8公尺做為全部柵欄式露台之長度，並將露台下方8個梯形及B5建物較小之柵欄式露台面積與所有柵欄式露台挖空之正方形面積相互抵銷，不再另外扣除正方形挖空部分之面積。準此，柵欄式露台抿石施作面積約97平方公尺【3.81.5（18－1）】。
⑵ㄇ狀弧形牆面（半圓部分）約336平方公尺：依鑑定報告
附件五所附A、D區及B區建物肆層平面圖、左右側立面圖及附件六編號6-2照片可知，D1、A5、A10、B1、B5建物尚各有1座用抿石鋪設之ㄇ狀弧形牆面，故ㄇ狀弧形牆共5面。ㄇ狀弧形牆面之長度約8公尺（均從1層頂部延伸至4層底部），寬度約8.4公尺（依A5四層平面圖，ㄇ狀弧形牆面兩側與建物相連部分各長157.5公分。弧形頂部，以平面方式計算而不計算其弧度，長度122＋50＋305＋52.5＝
529.5公分。故寬度為157.52＋529.5＝844.5公分），面積共336平方公尺【（88.4）5】。
⑶建物除露台、ㄇ狀弧形牆面以外部分約285平方公尺：建
物扣除上開露台、ㄇ狀弧形牆面，可得A3建物其餘使用抿石部分為16.77平方公尺（27.171－10.4）。是以A3為準，上訴人施作17棟建物，除露台、ㄇ狀弧形牆面以外之抿石部分約285平方公尺（16.7717）。
⑷綜上計算，上訴人施作之抿石油面積應為770平方公尺。
（四）門樓（含圍牆）抿石油漆應再給付18,000元：
1、系爭工程合約書簽立後被上訴人有另承諾給付上訴人圍牆抿石油之工程款，上訴人施作門樓油漆共計17間，邊間較大，依慣例應加計1間，每間以1,000元計算，被上訴人應依約定再給付上訴人門樓油漆工程款18,000元。
2、被上訴人對門樓油漆施作應予計價並不爭執，但否認計價方式為每間補貼1,000元，邊間加計1間，共18,000元，並主張此部分已計價於爭執事項三內。惟上訴人前開請求抿石油工程款部分，所計算之抿石油施作面積，僅及於建物本身之露台、ㄇ狀弧形牆面及其餘部分使用抿石油之部分，並不包含門樓部分之抿石油。又鑑定報告附件五所附竣工圖、二次施工圖並無門樓圖說。如被上訴人主張門樓油漆之工程款已合計於前開抿石油工程款清償，被上訴人應就其自認「其應給付之『建物ㄇ狀弧形牆面』及『門樓』面積總共為450.26平方公尺（50元/平方公尺450.26 平方公尺＝22,513元），故其給付抿石工程款22,513元，即全數清償完畢」負舉證之責。
（五）被上訴人應補貼上訴人工資42,500元：
1、被上訴人為求交屋要求上訴人再進入系爭工地，並承諾要給予上訴人每戶2,500元之補貼工資，上訴人共施作17 間，是被上訴人依約應補貼上訴人工資42,500元。
2、被上訴人於另案不否認同意補貼工資，惟辯稱每戶補貼2,000元，是縱每戶補貼2,000元，系爭工程共17戶，至少應補貼34,000元。
3、被上訴人已自認同意補貼每戶2,000元，上訴人就被上訴人同意每戶補貼2,000元之法律關係發生所具備之要件事實無庸舉證，應由被上訴人就其主張該補貼附有工作要作好才能領取之條件之有利事實負舉證之責。
（六）被上訴人不能扣款47,040元：
1、被上訴人於上訴人無任何違約情形下，自行雇工油漆，並將支付雇工之工資自上訴人工程款中扣款，此部分扣款並無理由，上訴人請求被上訴人應返還該部分之工程款。
2、扣款之理由，應由被上訴人負舉證之責。
3、被上訴人雖以徐健雄、陳輝煌一審供述及請款單為證，惟其舉證有下列瑕疵：
⑴依證人徐健雄、陳輝煌分別證稱：「（問：證人在系爭油
漆工程主要的修補部分為何？）徐健雄答：天花板不平的地方補土及油漆，牆面不平的地方補土及油漆，門窗空隙補土及油漆，牆壁龜裂補土及油漆。」、「（問：證人總共修復幾間？）陳輝煌答：我每間都有修，大約1、20間。主要是修補門窗補土油漆的部分，以及修補其他油漆有不均勻的地方。」等語，顯見徐健雄、陳輝煌修補原因係建築物本身問題所致，與上訴人油漆無關。被上訴人不能將聘請徐健雄、陳輝煌施作之費用，對上訴人扣款。
⑵縱認被上訴人聘請徐健雄、陳輝煌修補之工程，係可歸責
於上訴人，惟徐健雄、陳輝煌2人施作項目均係門窗部分或其他不平整部分之補土油漆，陳輝煌亦證稱：「（問：證人做工程是否有看過證人徐健雄？）沒有看過證人徐健雄，我不知道當時是否一起修補工程。」，其等2人施作範圍相同，卻未同時施作，應係該2人中之1人施工不善而重複修補。故重複修補之工程款不可歸責於上訴人。
⑶上訴人於請款單上簽名，係為領取工資，並非承認施作有瑕疵而有47,040元之扣款。
⑷縱被上訴人主張因上訴人工程品質不佳，由第三人收尾，
工程款應由上訴人支付可採，惟被上訴人提出之請款單上記載應扣款金額為22,540元，其現金支出傳票所列金額均係被上訴人自行製作，無領款人之簽名，是否真實存疑，被上訴人卻扣款47,000元，被上訴人仍多扣款24,460元。
（七）被上訴人應退還上訴人保留款17,858元：
1、依兩造合約書第12條約定：「保固金2%，待交屋完成一年無息退還。」，本件被上訴人不爭執就其每次給付予上訴人之工程款中均有扣留百分之2作為保固金，是被上訴人扣留之保固金合計有17,858元，系爭工程自95年12月31日完工交屋，迄今已逾1年，依上開約定，被上訴人自應將上開保固金退還上訴人。
2、又上開17,858元係被上訴人於1年內請求上訴人修補瑕疵之保留款，縱有瑕疵，被上訴人亦已修補並自總工程款扣除47,040元，不能再就保留款扣除，否則即是對同一瑕疵，重複扣款。
（八）綜上，被上訴人應再給付上訴人天花板之47,466元+牆面52,860元+抿石工程15,800元+門樓油漆18,000元+工資承諾金42,500元+不應扣款之47,040元+保留款之17,858元，共241,524元。
（九）並聲明：1.原判決不利於上訴人後開第二項部分應予廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人241,524元，及自98年12月17日民事辯論意旨續狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以下列情詞抗辯：
（一）依兩造油漆工程契約書第四條第1、2項記載意旨，系爭油漆工程之報酬採實作實算，但另有載明施作而不計價者，不在此限。上訴人於前案以被上訴人法定代理人柳彥豪及訴外人柳進參為被告，請求給付系爭工程款之案件（鈞院96年度營簡字第47號）96年10月16日勘驗期日陳述：「就本件工程除文昌路29號之23外，依建築藍圖及二次施工藍圖，並按工程合約第4條第2項之數量計算方式，計算本件實際施作面積。」等語，足證上訴人對於系爭油漆工程款係以實作實算計價乙節，並不爭執，且聲請鑑定之範圍也是由上訴人指定，足認上訴人對於聲請鑑定之範圍即為兩造約定計價之施作範圍乙節，並不爭執。因此，台灣省建築師公會台南市辦事處所為之鑑定，認為系爭油漆工程總價為810,259元之結論及其所認定之施作範圍，既然是依據上訴人指定範圍所為之鑑定結果，自堪認為事實。詎上訴人竟以鑑定所得工程款未如其意，全盤否認上開鑑定結論，顯然違反誠信且浪費訴訟資源。又上訴人自承已領系爭油漆工程款829, 985元，則上訴人所實領工程款既已逾實作實算應得之工程款，明顯溢領，自無理由再請求被上訴人給付任何款項。
（二）就上訴人請求天花板油漆工程款部分：
1、上訴人主張兩造約定天花板施作面積以地坪計算，且不扣除浴室天花未施作部分，面積應為1,033坪云云，被上訴人否認兩造有此約定，上訴人應就兩造有約定「天花板施作面積以地坪計算，且不扣除浴室天花未施作部分」之事實負舉證責任。
2、天花板油漆部分，被上訴人已給付之範圍面積為854.67坪，以兩造合約記載單價每坪320元計算，共為273,494元。
3、原審依台灣省建築師公會台南市辦事處所為之鑑定，認定天花板油漆面積應為909.637坪，以兩造合約記載單價每坪320元計算，共為291,084元。故縱依原審所憑鑑定結果，就天花油漆部分，被上訴人只應再給付上訴人17,590元。
4、上訴人固以訴外人劉朝隆技師之計算結果證明天花板施作面積為1,003坪。惟劉朝隆為上訴人指定之技師，其立場已難保全無偏頗，且其丈量係以上訴人之指示為基礎，丈量時只有上訴人在場，並無被上訴人之人員或法院之人員在場，是上訴人以劉朝隆丈量之結果為憑，自難謂公正。何況被上訴人已否認兩造有約定「天花板施作面積以地坪計算，且不扣除浴室天花未施作部分」，縱劉朝隆以上開標準丈量結果確實為1,003坪，上訴人仍應舉證證明兩造有約定以上開標準作為天花板施作面積之計算方式。
（三）牆面油漆部分：
1、被上訴人否認兩造於97年12月18日原審勘驗時有約定牆面油漆面積無庸扣除門窗部分。
2、有關牆面施作面積之計算，鑑定人杜瑞良建築師事務所98年6月3日建師良所字（98）0603號函已載明：「鑑定報告書係依合約規定僅扣除大於120cm之門窗，扣除之門窗面積詳列於附件七，各戶施作面積表之Ｃ門窗欄內」，足證鑑定人之鑑定標準全依兩造合約書記載，並無上訴人所指之違誤。
3、被上訴人實際給付上訴人牆面油漆之施作面積為2387.51坪，以每坪250元計算，就牆面油漆已給付上訴人596,878元。而鑑定結果上訴人施作牆面油漆之總面積合計僅2076.70坪，以每坪250元計算，應為519,175元。倘鈞院審理後，認為系爭油漆工程關於天花板及牆面之施作面積應以鑑定報告為據，則被上訴人就施作牆面油漆之工程款，尚溢付77,703元。被上訴人主張依民法第334條規定，與被上訴人應再給付上訴人天花板油漆工程款之17,590元抵銷，抵銷後被上訴人尚溢付上訴人60,113元。
（四）抿石工程及門樓抿石油部分：
1、兩造就抿石油之施作係約定「施作但不計價」，有兩造油漆工程契約書第四條第 2項可稽。詎上訴人在進場後即反悔，聲稱划不來，要求被上訴人額外補貼。被上訴人為求工程順利進行，乃善意補貼上訴人22,513元，其計算方式則為「大面積（指半圓形）之部分及圍牆抿石油將貼補50
元/平方公尺」共（136.44坪即451.04平方公尺）。因此，有關抿石油施作部分，依兩造契約約定是完全不予計價。被上訴人事後給付上訴人22,513元，係兩造約定額外的補貼，易言之，上訴人所施作的抿石油，被上訴人僅在1
36.44坪即451.04平方公尺的範圍內額外給予補貼，其餘既未在被上訴人同意補貼範圍內，上訴人自無理由請求被上訴人給付。
2、上訴人於99年5月25日準備狀不爭執事項第4點載明：「建築師鑑定報告所計算之油漆工程款共810,259元，不包含大面積抿石工程款22,513元」等語，足證上訴人所領抿石工程22,513元，原即不在兩造油漆工程合約實作實算之計價範圍。被上訴人主張被上訴人給付上訴人之22,513元，係額外約定給上訴人的補貼，上訴人主張被上訴人應再給付抿石工程15,800元、門樓抿石18,000元云云，自應就被上訴人同意補貼之抿石油工程範圍及金額負舉證責任。
3、上訴人雖主張抿石工程（不含門樓）施作面積為767平方公尺云云，然該施作面積均係上訴人自行所提出之計算方式，並無何證據證明上訴人實際施作面積有767平方公尺，上訴人主張被上訴人同意補貼之施作面積為767平方公尺，自應就該差額負舉證責任。
4、上訴人主張兩造有口頭約定「門樓抿石工程每間1,000元，邊間應再加計l間」云云，被上訴人否認，上訴人應就上開主張負舉證責任。事實上，上訴人所主張的門樓抿石工程，依兩造油漆工程合約第4條第2項之約定，是「施作但不計價」。上訴人所施作的抿石油，被上訴人僅在136.44坪即451.04平方公尺的範圍內額外給予補貼，其餘既未在被上訴人同意補貼範圍內，上訴人自無理由請求被上訴人給付。何況，被上訴人於原審已提出門樓（含圍牆）之照片2張，證明門樓（含圍牆）無油漆。並有原審台灣省建築師公會台南辦事處鑑字第007號函附之鑑定報告書所附照片6-1、6-2為佐證。此部分既無施工，上訴人請求關於此部分之工程款18,000元亦無理由。
（五）補貼工資部分：
1、被上訴人固不否認有同意補貼工資每戶2,000元，總戶數為17戶，惟上訴人於96年7月12日聲明書已明確載明工作要作好才能領取之條件。上訴人於前案鈞院97年度營簡調字第126號98年4月23日調解程序中自承：「牆面油漆有污損，被告有告知我要將有污損的部分油漆再將其修補好，被告表示只要一戶一天，只要修補好，再給予補貼。」足證上訴人並不否認補貼工資附有修補瑕疵之條件。
2、因此，上訴人領取工資補貼，自應以上訴人確實將瑕疵修補完善為條件。惟查，上訴人油漆工程沒作好，而有瑕疵之事實，業經上訴人於97年9月24日調解庭時自承伊承作之油漆工程有些小瑕疵在卷，並經證人徐健雄、陳輝煌於98年7月9日調解庭明確證稱油漆工程有瑕疵。則上訴人領取工資補貼之條件既未成就，自無理由請求被上訴人額外補貼工資。上訴人主張瑕疵已修補完成，領取工資補貼之條件已成就等有利事實，應負舉證責任。
3、至上訴人主張被上訴人所承諾之補貼工資為2,500元，業經被上訴人否認，上訴人應負舉證責任。
（六）被上訴人自行雇工修補瑕疵，因而對上訴人扣款47,040元部分：
1、本件上訴人所承攬之油漆工程確有瑕疵，業如前述。被上訴人自行雇工修補，因而支出47,040元，有請款單3紙附卷足憑，並經證人徐建雄於97年度營簡調字第126號給付工程款事件98年7月9日調解庭、本件99年2月24日期日到庭證稱確實收到請款單所載金額，及證人陳輝煌於98年7月9日調解庭證稱確實有請領請款單所載款項等語明確。
2、上訴人固稱修補原因係建築物本身之瑕疵所致云云，惟上訴人並未能舉證證明建築物本身之瑕疵，空口無憑，自難採信。原審判決就扣款部分已敘明認定事實所憑理由及證據，認事用法並無違誤。上訴人施作既有瑕疵，經修補仍不能改善，則被上訴人另請第三人修補所支出之費用，自得由上訴人工程款中扣除。
（七）返還保固金部分：
1、被上訴人不爭執兩造合約書第12條約定保固金2%待交屋完成一年無息退還，系爭工程於95年12月31日完工交屋已逾一年，應返還保固金等情。惟查，系爭油漆工程總價經鑑定為810,259元，以2%計算之保固金應為16,205元，上訴人主張保固金為17,858元，其計算顯屬有誤。
2、倘鈞院審理後，認為系爭油漆工程關於天花板及牆面之施作面積應以鑑定報告為據，則被上訴人就施作牆面油漆之工程款，尚溢付77,703元，依民法第334條規定，與被上訴人應再給付上訴人天花板油漆工程款之17,590元抵銷後，被上訴人尚溢付上訴人60,113元。此金額再與應返還上訴人之保固金16,205元主張抵銷，則被上訴人仍溢付上訴人43,908元，上訴人之請求並無理由。
（八）聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於95年5月間，由訴外人柳進參出面洽談被上訴人坐落台南縣麻豆鎮人文私坊之油漆工程，兩造就契約內容達成協議後，於95年6月1日簽訂如原審卷第12頁至第16頁所示之油漆工程契約書。兩造就前揭契約書內容真正不爭執。
（二）系爭油漆工程於95年12月31日完工，被上訴人已給付上訴人829,985元（不含5%營業稅）。
（三）下列爭執事項第一點，兩造係以每坪給付上訴人320元計算。被上訴人只給付上訴人此部分為854.67坪。
（四）下列爭執事項第一點，若有包含浴室天花板上訴人未施作之部分，則兩造願以1003坪採計。若不包含浴室天花板上訴人未施作之部分，則兩造願以909.637坪採計。
（五）下列爭執事項第二點，被上訴人已給付上訴人內牆水性漆2387.51坪。
（六）被上訴人應給付之上開款項有扣除爭執事項第六點所示之扣款。
（七）上訴人在原審請求之窗上下簷油漆被上訴人應再給付25,500元，已於本院準備程序中予以捨棄。
（八）有關下列爭執事項第四點門樓油漆，係以透明漆施作。上訴人所主張被上訴人曾同意每間給付上訴人1,000元等語。上訴人於本院準備程序中業已自認係口頭上約定，並無證據佐證之。
四、兩造爭執事項：
（一）系爭合約天花板油漆面積究竟為若干？上訴人所主張尚應包含浴室天花板上訴人未施作之部分共1003坪可採？或原鑑定報告上所載909.637坪可採？被上訴人是否應再給付47,466元？
（二）牆面油漆部分，其面積之計算有關門、窗部分係應如何扣除或不扣除？原鑑定報告是否有將門口面積予以扣除或不扣除？被上訴人是否應再給付52,860元？
（三）抿石工程上訴人請求之依據為何契約？被上訴人是否應再給付15,800元？
（四）門樓抿石油漆部分被上訴人是否應再給付上訴人18,000元？
（五）被上訴人是否有承諾補貼上訴人每日（戶）工資2,500元？上訴人以上開承諾為依據，主張被上訴人尚應給付上訴人補貼工資承諾金42,500元，是否可採？
（六）被上訴人能否扣款47,040元？
（七）被上訴人是否應退還上訴人保留款17,858元？
五、本院之判斷：
（一）系爭合約天花板油漆面積究竟為若干？上訴人所主張尚應包含浴室天花板上訴人未施作之部分共1003坪可採？或原鑑定報告上所載909.637坪可採？被上訴人是否應再給付47,466元？
1、就天花板油漆部分，兩造於油漆工程契約書第4條明文約定單價係以每建坪320元計價，數量則以現場丈量數量、設天花板處或貼磁磚部位不計價，此有系爭油漆工程契約書在卷可憑，且為上訴人所不爭，是有關天花板油漆部分自應以上訴人實際施作油漆坪數計算。
2、而就天花板油漆之坪數經前案送台灣省建築師公會臺南辦事處指派杜瑞良、黃永健建築師會勘鑑定結果，天花未施作油漆之位置有一樓廁所天花、二樓以上之天花，有施作油漆工程之天花總面積為909.637坪，此有台灣省建築師公會台南辦事處鑑定報告書附於本院柳營簡易庭96年度營簡調字第47號卷內可憑，並為兩造所不爭，已列為不爭執事項，是以兩造系爭油漆工程合約書之約定，上訴人得請求之天花板油漆工程款應以實際施作之坪數909.637坪為計算基準。
3、上訴人雖主張被上訴人有同意天花板施作面積之計算方式直接以地坪計算毋庸扣除浴室未施作部分之面積，是天花板施作面積之計算應再包含浴室未施作部分之面積合計應有1,003坪云云，然上訴人上開主張與合約所載內容明顯不符，且為被上訴人所否認，是上訴人自應就兩造另有達成上開協議之有利於己之事實先負舉證之責，上訴人固主張上開協議係由訴外人柳進參所承諾，並聲請訊問當時有在現場聽聞上開事實之證人即系爭工程之建築設計師林覺偉為證，然證人於本院99年12月1日準備程序到庭作證時已明確證述並未曾聽聞訴外人柳進參有與上訴人為上開協議（見本院卷152頁背面），上訴人復未提出其他證據證明，是其上開主張，即難憑採。
4、綜上，依鑑定機關指派之建築師實際丈量數量鑑定結果，天花板油漆部分之施作坪數既為909.637坪，依約被上訴人就該部分應給付之工程款金額自應以909.637坪為計算基準，而被上訴人自承天花板油漆部分已給付坪數金額為
854.67坪，是就該部分上訴人應得再請求被上訴人給付17,589元【計算方式：（909.637坪-854.67坪）×320元／坪=17,589元，元以下四捨五入）】。
（二）牆面油漆部分，其面積之計算有關門、窗部分係應如何扣除或不扣除？原鑑定報告是否有將門口面積予以扣除或不扣除？被上訴人是否應再給付52,860元？
1、就牆面油漆部分，兩造於油漆工程契約書第4條明文約定單價係以每建坪250元計價，數量以現場丈量數量，並另約定有「門斗染色不另計價，但開口面積不扣除；窗開口小於120cm不扣除；窗開口大於120cm需扣除」等內容，此有系爭油漆工程契約書在卷可憑。
2、就牆面油漆施作面積部分，經兩造會同原審法官及鑑定機關所指派之建築師至現場勘驗後由鑑定機關鑑定結果，牆面施作面積合計為1247.028坪，工程價款應為311,757 元等情，有鑑定報告書附於本院柳營簡易庭96年度營簡調字第47號卷內可憑，應堪信為真。
3、上訴人雖主張鑑定報告就牆面施作油漆面積之計算方式有誤，誤將合約有約定不扣除之門口、窗開口等面積予以扣除，是其所計算之面積不可採等語，惟查：
①就牆面施作油漆面積計算方式，業經原審通知鑑定機關指
派會同至現場勘驗鑑定之杜瑞良建築師於原審98年4月23日言詞辯論期日到庭說明，依杜瑞良建築師所述：「（對於原告主張鑑定報告之計算有誤有何意見？）原告之主張與契約記載並不符合。我們是依現場及其合約計算。我們的計算表是有扣除門窗（所有C項就是所有門窗的部分，其中DW是指門的面積、W是指窗戶的面積）。我們有將天花板、牆壁總面積計算出來，再扣除契約約定不列入的部分。」等語觀之，鑑定報告所計算之牆面面積確實有扣除部分門窗之開口面積，固堪認定，惟就扣除之門窗面積部分，杜瑞良建築師事務所於98年6月3日以建師良所字（98）0603號函已再詳為說明「．...4、鑑定報告書係依合約規定僅扣除大於120cm之門窗，扣除之門窗面積詳列於附件七各戶施作面積表之C門窗欄。」，有上開函附於原審卷第182頁可參，而系爭油漆工程合約第4條就數量之計算方式確有約定「窗開口大於120cm需扣除」，已如前述，是鑑定機關確實係依合約內容計算牆面油漆施作面積，應可採信，則鑑定結果自堪採為計算之基準。
②上訴人於本院準備程序雖又以鑑定報告有將全部門開口面
積扣除確實計算有誤云云，然就其上開質疑，業經實際至現場鑑測知杜瑞良建築師到院說明：「（請求訊問證人，依據鑑定報告附件七，是否已將所有門開口面積（代號ＤＷ）全數扣除？）代號ＤＷ為落地鋁窗，該鑑定報告就門開口面積並非全數予以扣除，而是依據兩造的契約第4條第2點第7項約定，大於120公分的部分有扣除，門開口寬度小於12 0公分部分，並沒有扣除。（依據鑑定報告附件六編號14照片，該照片說明門開口面積不扣除，為何又在附件七門開口面積予以扣除？）附件六部份所附照片編號14是室內的木門，門的編號為Ｄ4，與我們所扣除的ＤＷ應該是不一樣的，因為這種門口的面積是小於120公分，所以不予扣除。（依據契約第4條約定，數量部分第三款所載，門斗染色不計價，但門開口面積不扣除，為何鑑定報告將門開口面積扣除？）鑑定報告並沒有扣除門口面積，就是契約約定第4條第3款所載的門口面積並沒有扣除。
（所謂契約第4條第3款門開口面積與鑑定報告附件七代號ＤＷ有何不同？）鑑定報告附件五標的建物竣工圖，裡面有附門窗圖，有標示代號ＤＷ是指鋁門，有標示Ｄ就是指木門，附件七只有扣除大於120公分的ＤＷ，所謂的門斗染色是指木門，所以木門開口面積都沒有扣除。」等語明確（參本院卷第109頁背面至第110頁），上訴人雖主張鋁門部分不應扣除，然杜瑞良建築師已明確說明鑑定報告所計算之面積僅係就大於120公分之鋁門窗部分開口予以扣除，而該計算方式與契約內容核亦屬相符，是鑑定報告應無計算錯誤之處，上訴人仍以上開事由主張鑑定報告之計算有誤云云，顯無可採。
4、綜上，鑑定報告並無上訴人所主張之計算錯誤，是鑑定報告所鑑定之牆面施作油漆面積，自得作為本件工程款之計算基準，而依臺灣省建築師公會臺南市辦事處97年1月29日97臺建師南市鑑字第007號函附之鑑定報告所鑑定之牆面施作油漆面積書所載牆面面積合計為2076.699坪，是上訴人得向被上訴人請求牆面油漆工程款之金額應為519,175元【計算方式：2076.699坪×250元／坪=519,175元，元以下四捨五入】。
5、又被上訴人已給付之工程款中，其中內牆水性漆部分係給付2387.51坪，此為兩造所不爭，則被上訴人主張就該部分工程款應有多付77,703元【計算式：（2387.51-2076.699）×250=77,703元】，應屬可採。上訴人主張被上訴人就牆面油漆工程款應再給付上訴人52,860元，顯屬無據。
（三）抿石油工程上訴人請求之依據為何契約？被上訴人是否應再給付15,800元？經查：
1、依兩造契約第4條第2款之約定，抿石油部分不計價，此有契約書在卷可按。又鑑定機關所指派之杜瑞良建築師於原審有到庭說明：「（法官問：對於原告準備㈢狀主張之抿石、露台、ㄇ型之抿石部分是否有列入鑑定計算？答：）沒有列入計算。」（見原審98年4月23日筆錄），是有關抿石油之施作面積及工程款金額，均未經鑑定報告鑑定在內，應堪認定。又就抿石工程部分，上訴人確曾提出施作面積計算表向被上訴人請款，經被上訴人同意補貼給付上訴人22,513元在案，此亦為兩造所不爭，是此部分事實亦堪認定。
2、上訴人雖主張被上訴人於簽約後有另同意抿石油施作面積均以每平方公尺50元計價及上訴人抿石油施作面積合計有767平方公尺等情，然為被上訴人所否認，是上訴人自應就上開所主張之事實，先負舉證之責，而查：
①上訴人就上開主張固提出被上訴人96年7月12日之聲明書
為證，然觀之被上訴人96年7月12日聲明書內容係載「參造合約內容第4條第2項第2款，抿石油2度、雨遮1底2度…施作但不計價，當時原告為取得工作權，自行告知被告抿石油不計價，但簽訂合約後，進場施作數日原告卻聲稱划不來要求貼補，本公司基於善意也考量工作順利進行，故同意『大面積（指半圓形）之部分及圍牆抿石油將貼補50元／m2』，我方亦照先前同意範圍支付款項在案，且數量亦是使用原告所提供之數據」等語，由上開聲明書所載僅堪認定被上訴人確有同意「大面積（只半圓形）之部分抿石油將補貼」之事實，尚難認定被上訴人確有上訴人所主張有同意全部抿石油施作面積均要以每平方公尺50元計價之事實，上訴人復未提出其他證據以證實兩造確有上開協議存在，是上訴人主張得就抿石施作面積全部計價請求被上訴人給付工程款，尚屬無據。
②依前所述，上訴人固無請求被上訴人給付全部抿石工程款
之依據，然在被上訴人自認之「大面積（指半圓形）之部分及圍牆抿石油將貼補50元／m2」之範圍內，被上訴人確應有給付抿石油工程款之義務，而被上訴人抗辯就該部分已依約給付451.05平方公尺（136.44坪）22,513元部分，業據被上訴人提出抿石油（136.44坪）計算明細表及抿石油22,513元之收據在卷可按，亦為上訴人所不爭，自屬事實，上訴人雖主張其抿石油施作應計價面積係767平方公尺，然為被上訴人所否認，而上開抿石施作面積有767 平方公尺部分，上訴人自承係其自行計算提出，上訴人復未提出其他證據證明，自無從認定上訴人抿石油施作面積有767平方公尺，上訴人既未能舉證證明兩造已有全部抿石施作面積均應計價之合意存在，亦未證明其確有施作767平方公尺之抿石油之事實，則上訴人主張被上訴人應以上開面積再給付上訴人抿石油差額15,800元【（000-000）x50=15,800元】，應屬無據。
（四）門樓抿石油漆部分被上訴人是否應再給付上訴人18,000元部分？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張此部分之請求權基礎係被上訴人有同意每間給付上訴人1,000元，邊間加計一間計算，合計應給付18間工程款，惟被上訴人否認有上開同意，則上訴人對該有利於己之事實，自應負舉證責任，惟上訴人並未舉證以實其說，其上開主張，自難採信，是其該部分請求，自屬無據。
（五）被上訴人是否有承諾補貼上訴人每日（戶）工資2,500 元？上訴人以上開承諾為依據，主張被上訴人尚應給付上訴人補貼工資承諾金42,500元，是否可採？
1、上訴人主張被上訴人有承諾補貼上訴人每日工資2,500元部分，為被上訴人否認，上訴人就該事實亦未舉證證明，自無從據此主張被上訴人應給付42,500元。
2、上訴人主張被上訴人於96年7月12日聲明書已承認有承諾工資補貼部分，為被上訴人所不爭，惟抗辯該工資補貼係附有條件，當時係因發現上訴人之施工有瑕疵，被上訴人有請柳進參出面拜託上訴人將瑕疵修補好，如有修補好即願另外給予一戶2,000元之補貼金，惟上訴人並未修補到被上訴人所要求之標準，自不得要求補貼等語，而觀之被上訴人96年7月12日聲明書所載「承攬工程本應把工作做好，再取得應有之工程款是為應該，但原告施工品質低落無法達到交屋標準，本公司迫於對購屋者無法交待，特提相對條件下如達成本公司要求，願多支付每戶2000元補貼金」等語（見原審卷第21頁背面）。被上訴人就工資補貼金部分之承認確係有「如達成公司要求」之附加條件，上訴人主張被上訴人之承諾並未附加任何條件，顯與上開聲明書內容所載不符，自無可採，上訴人既依上開被上訴人上開聲明書所載請求工資補貼金，即應就其油漆修補已達到被上訴人所要求之標準，負舉證責任。
3、本件油漆工程確有瑕疵之事實，業據上訴人於原審審理時自認「我承作完油漆工程後，買屋的人搬進去住之後，有一些小瑕疵，房屋所有權人要求我去修補，我有去修補」等語明確（見原審97年9月24日筆錄），又被上訴人因上訴人之施工仍未達要求而另請油漆工人施工，亦據被上訴人提出證人徐建雄、陳輝煌為證，證人即廣一油漆工程行之油漆工人徐健雄到庭證述：「（該次工程主要是做什麼？）補修油漆，大概是針對油漆牆壁不平、牆壁有龜裂、窗戶空隙修補。（為何請款單中有列出要貼貼紙？）為避免油漆滴到門窗及地板。....（證人覺得系爭油漆工程如何？）我個人覺得不太漂亮，住戶可能不會喜歡。（為何請款表上會有補土的項目？）那是因為牆壁龜裂、不平以及窗戶邊空隙需要補土整補。....（系爭文昌路原本的工程油漆龜裂情形是否嚴重？）大概是天花板的油漆不平比較嚴重，龜裂不是很嚴重，但是有龜裂。（證人在系爭油漆工程主要的補修部分為何？）天花板不平的地方補土及油漆，牆面不平的地方補土及油漆，門窗空隙補土及油漆，牆壁龜裂補土及油漆。」等語（見原審98年7月9日徐健雄筆錄）；證人陳輝煌證述：「（是否有從事正富營造的油漆工程？）有。（證人主要在系爭工程中做什麼工作？）窗戶邊不直的地方，用貼紙貼起來用直，補土後再油漆。（證人總共修補幾間？）我每間都有修，大約1、20 間。主要是修補門窗 補土油漆的部分，以及修補其他油漆有不均勻的地方。」等語（見原審98年7月9日陳輝煌筆錄），由上開證人徐健雄證述可知，系爭油漆工程龜裂不是很嚴重，而在於天花板不平的地方補土及油漆，牆面不平的地方補土及油漆，門窗空隙補土及油漆，牆壁龜裂補土及油漆及修補顏色不均，而按油漆工程最重要之步驟在於補土及上漆，且一般油漆工程完整施工程序都包含補土，如果牆面有不平或其他裂縫、或門窗縫隙部分也是都要補土再上油漆，此係一般之工程慣例，亦有鑑定機關所指派負責本案鑑定之杜瑞良建築師說明在卷（本院卷第109 頁）可憑，又油漆平整、顏色均勻應屬油漆工程最通常之品質要求，此觀兩造工程契約書第11條有關施工配合亦明文約定「如有不平整或顏色不均乙方（即上訴人）應無償重作」自明，而依證人徐健雄、陳輝煌所證述，補土及油漆部分均有修補，且修補範圍係在天花板及牆面不平處及牆面裂縫，均係在兩造間之油漆契約工程範圍內，自屬上訴人油漆工程之瑕疵，應可認定，上訴人主張所謂修補係屬追加工程，非屬工程範圍，應無可採。又被上訴人既仍需請證人為上開修補行為，則被上訴人抗辯上訴人之修補施工並未達要求之品質，應屬事實，否則被上訴人何需再另支出款項請證人為上開施工，是被上訴人抗辯上訴人並未符合得請求補貼工資之條件，應為可採。
4、綜上，上訴人既未舉證其修補已達被上訴人所要求之標準，則其依上開聲明書內容請求被上訴人應給付17間之工資補貼金，自屬無據。
（六）被上訴人能否扣款47,040元？
1、上訴人主張被上訴人有以上訴人施工有瑕疵自行扣款47,040元之事實，為被上訴人所不爭，而被上訴人抗辯因上訴人油漆施工有瑕疵，故被上訴人另請工人施工支付工程款合計47,040元之費用應由上訴人負擔，為上訴人所否認，是此部分應審酌者即在於上訴人承作之油漆工程有無瑕疵，被上訴人能否以其自行僱請工人修補所支出之款項主張扣款？
2、按民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決參照）。
3、查本件上訴人所承作油漆工程確有瑕疵，被上訴人亦有通知上訴人為修補，固經認定如前，惟上訴人於被上訴人通知後有至現場修補，亦為被上訴人所不爭，僅係爭執未達要求，而上訴人如未將瑕疵修補完畢，依前揭說明，被上訴人應再告知尚有有何瑕疵需修補，並定期催告上訴人為修補，上訴人不為修補或拒絕修補，定作人始得自行修補，以免剝奪上訴人修補瑕疵以獲取報酬之權利，惟上訴人陳稱其修補後，被上訴人並未再對其作任何請求，即自行僱請證人至現場施作油漆，而被上訴人亦未舉證證明另有定期催告，足見被上訴人僱請證人修補前，並未依民法第
49 3條第1項之規定定相當期限請求上訴人修補瑕疵，揆諸前引最高法院判決意旨，其逕行主張將其自行僱工修補所支出之費用由上訴人請求之工程款中扣除，尚屬無據。
4、綜上所述，本件被上訴人於自行僱請工人修補前既未定期催告上訴人，自不得要求上訴人負擔修補費用，則其主張得自上訴人所請領之工程款中扣除47,040元，應屬無據，是上訴人主張被上訴人應將上開扣款之47,040元給付上訴人，應為可採。
（七）被上訴人是否應退還上訴人保留款17,858元？
1、查上訴人主張被上訴人就系爭工程款有保留百分之2為保固金，此為被上訴人所不爭，而本件油漆工程施作面積之計算方式，應以鑑定報告鑑定結果為可採，已如前述，依此計算之總價為810259元，有鑑定報告為憑，是本件依兩造實作實算計價之約定，上訴人之工程總價應為810,259元，被上訴人所保留之保固金應為16,205元（810,259×
0.02=16,205），應堪認定。至原告所計算之17,858元，係以被上訴人已給付之工程款829,985元為計算基準，然被上訴人所給付之上開工程款有溢付牆面油漆工程款，已如前述，而該部分既經本院認定應退還被上訴人，則以該金額所計算之保固金金額，自屬有誤，是本院認保固金金額應以被上訴人所主張之以鑑定總價計算百分之2即16,205元，為可採。
2、按保固金百分之2待交屋完成一年無息退還，為兩造工程契約書第12條所明定，被上訴人就該部分亦不爭執應退還上訴人，則就上訴人主張應退還保留款部分，在16,205元之範圍內，應屬有據。
（八）末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。依前所述，上訴人得請求被上訴人給付之金額為天花板油漆款17,589元、退還扣款47,040元及保固金16,205元，合計80,834元，惟被上訴人就牆面油漆款部分多付上訴人77,703元，已如前述，被上訴人自得以之與前揭應付上訴人之款項抵銷之，是被上訴人主張抵銷，應屬有據，經抵銷後被上訴人僅需給付上訴人3,131元。
六、綜上所述，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付3,131元，及自98年12月17日民事辯論意旨續狀繕本送達被上訴人（98年12月22日送達，原審卷第282頁）翌日即98年12月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 張家瑛法 官 童來好正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
書記官 凌昇裕