臺灣臺南地方法院民事裁定 99年度續易字第2號請求人即被上訴人 乙○○請 求 人 丙○○相 對 人即 上訴人 甲○○相 對 人 丁 ○上列當事人間因本院97年度簡上字第25號請求返還土地事件於民國97年6月30日調解成立後，上訴人請求撤銷調解繼續審判，本院判決如下：
主 文請求駁回。
請求訴訟費用由請求人負擔。
理 由
一、本件請求意旨略以：請求人即被上訴人乙○○與相對人即上訴人甲○○間請求返還土地事件，經兩造同意移付調解，嗣於民國97年6月30日達成調解（下稱系爭調解），調解內容為：「一、相對人丁○願以新台幣（下同）675,500元向聲請人乙○○購買座落台南縣○里鎮○○段○○○○○號、面積1249平方公尺、地目田，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）。二、聲請人丙○○願於聲請人乙○○與相對人丁○辦理上開土地之所有權移轉登記時，檢具相關辦理塗銷抵押權所需文件，配合辦理其於民國96年5月9日由台南縣佳里地政事務所，以96年佳地字第44210號收件、擔保債權總金額50萬元、債權額比例全部之抵押權塗銷。三、相對人丁○與聲請人乙○○、丙○○同意於民國97年7月10日前偕同前往台南縣佳里地政事務所辦理前開土地所有權移轉登記及抵押權塗銷登記事宜，相對人丁○並於辦理上開所有權移轉登記及抵押權塗銷登記同時，交付聲請人乙○○買賣價金675,500元。」。嗣請求人於97年7月10日攜帶過戶登記所需相關文件至佳里地政事務所，準備履行調解內容，苦候多時，相對人均未到場，屢經催告，甚至將土地移轉登記申請書及辦理所有權移轉、塗銷抵押權登記相關附件寄給相對人，相對人仍不出面辦理。請求人詢問地政機關，經告知同時辦理抵押權塗銷及所有權移轉登記並非難事，相對人卻以抵押權未先塗銷為由刁難，顯見其無和解誠意；而請求人向法院聲請強制執行，亦遭法院駁回，無以行使權利，乃請求依法繼續審判；又相對人經合法通知，二次未到庭，上訴應視為撤回。
二、經查：
（一）按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴；且準用民事訴訟法第500條再審之訴之規定，民事訴訟法第416條第2項、第4項分別定有明文。次按民事訴訟法第500條第1項、第2項規定，再審之訴應於30日之不變期間內提起，並自判決確定時起算；倘再審之理由發生或知悉在後者，則自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不在此限。另「提起民事再審之訴，未依民事訴訟法第501條第1項第4款後段規定，記載遵守不變期間之證據者，不屬同法第121條第1項規定，書狀不合程式或有其他欠缺之情形，審判長毋庸裁定定期命其補正。」，亦有最高法院63年度第3次民庭庭推總會議決議(一)可資參照。查系爭調解筆錄正本於97年7月9日送達請求人，有送達證書附於本院97年度簡上移調字第2號卷內可稽，而請求人卻遲於97年10月2日始於本院調查程序中以口頭請求繼續審判，顯已逾30日不變期間，且請求人復未陳明遵守不變期間之證據，參照前開說明，本件請求程序於法顯有未合，爰依民事訴訟法第416條第4項準用同法第502條第1項規定，裁定駁回之；遑論請求人以相對人不依調解內容履行債務，提請撤銷調解繼續審判，惟相對人不依調解內容履行債務，乃屬債務不履行，請求人得持調解筆錄聲請強制執行相對人之財產以滿足債權或得否解除契約之問題，惟均無回復已消滅訴訟繫屬之效力（吳明軒著民事訴訟法第1034頁參照），尚難據為撤銷調解之理由。
（二）至請求人復稱持系爭調解筆錄聲請強制執行，卻遭法院駁回，固經本院依職權調閱本院99年度執事聲字第60號、台灣高等法院99年度抗字第93號裁定查核屬實。惟查，請求人強制執行遭駁回，並非系爭調解筆錄有何違反強制或禁止規定或其他不得為執行名義之情事，乃因請求人未履行調解筆錄第三點「辦理前開土地所有權移轉登記及抵押權塗銷登記事宜」之對待給付所致，亦與系爭調解之效力無涉。
三、另當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴。訴訟程序停止間，法院認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第191條第1項定有明文。本件請求人乙○○請求相對人甲○○將坐落系爭土地上祖墳拆除，經本院柳營簡易庭以96年度營簡字第328號判決請求人勝訴，相對人甲○○不服提起上訴，經本院分別通知於97年3月17日、97年4月7日到庭均未到庭，惟該二次庭期係行準備程序，有97年度簡上字第25號卷附之送達證書可按，揆諸前開說明，相對人雖未到場，尚不生撤回上訴之效果。該案嗣經兩造合意成立調解，請求人再為本件請求，雖亦經本院通知相對人於97年10月27日、98年4 月30日、98年10月19日、99年7月20日到庭，惟均係行準備程序，亦非言詞辯論程序，請求人主張相對人多次未到場，卻未生撤回效果，容有誤解，附此敘明。
四、據上論結，本件請求不合法，依民事訴訟法第416條第4項、第502條第1項、第95條、78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 李杭倫
法 官 許育菱法 官 魏玉英以上正本係照原本作成。
本件不得抗告。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
書記官 蔡曉卿