臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第1051號原 告 陳財亨訴訟代理人 張文嘉律師被 告 梁明德訴訟代理人 林麗華上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國99年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣新台幣壹萬玖仟貳佰壹拾陸元由原告陳財亨負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）依被告與債務人蔡東育簽訂之權利質權設定契約書、借款契約書及權利質權設定同意書，被告對債務人蔡東育（原名蔡龍達，於民國97年7月11日改名）有新台幣（下同）
600 萬元借款債權，及該600萬元借款債權有權利質權為擔保，被告並持有債務人蔡東育所簽發票號TH296550、到期日民國98年4月30日、面額280萬元及票號TS154732、到期日98年4月30日、面額220萬元之本票二紙。依被告與債務人蔡東育簽訂之借款契約書，借款期間為97年3月30日至98年4月30日，嗣因債務人蔡東育無法還款，被告於97年12月31日與債務人蔡東育簽訂讓渡書，債務人蔡東育將鼎昇當舖經營權讓渡予被告，以消滅積欠被告之債務，故自97年12月31日起被告對債務人蔡東育已無借款債權。被告於98年1月23日起訴請求債務人蔡東育協同辦理鼎昇當舖經營權過戶手續，於98年3月5日經98年度訴字第109號判決債務人蔡東育應協同被告向台南縣政府辦理鼎昇當舖負責人變更為被告之會同勘驗、變更許可及變更登記，惟因鼎昇當舖經營權於98年3月初已遭原告陳財亨聲請假扣押，致被告於上開判決確定後不能辦理鼎昇當舖過戶手續，被告進而以鼎昇當舖經營權屬其所有為由對原告陳財亨提起第三人異議之訴，經98年度新簡字第407號以假扣押執行程序於98年4月21日已因執行完畢而終結，被告不得於假扣押執行程序終結後提起第三人異議之訴，判決駁回被告提起之訴訟，益證被告自債務人蔡東育受讓鼎昇當舖經營權，故被告對債務人蔡東育之600萬元借款債權及權利質權均已消滅。被告發現鼎昇當舖經營權遭原告陳財亨聲請假扣押而不能過戶至其名下後，一方面提起前述第三人異議之訴，另方面以二張本票聲請裁定准許強制執行，及以本票裁定對鼎昇當舖經營權及鼎昇當舖內之動產聲請本院98年度執字第58420號強制執行，並主張其對鼎昇當舖之經營權及鼎昇當舖內之動產享有權利質權，而得優先受償。鼎昇當舖之經營權及鼎昇當舖內之動產嗣經以5,111,500元及6,500元拍定。執行法院於99年4月23日製作如分配表，其中拍賣當鋪經營權所得5,111,500元即（表1）部分被告主張有優先受償權，6,500元即（表2）部分被告則未主張有優先受償權，（表1）部分扣除分配表次序欄下編號1、2、3、4、5之執行費後，餘額4,896,549元全部分配予被告，致編號7至15之地價稅、稅款、債權人洪元禎（另以裁定駁回）之債權10,600,000元、原告陳財亨之債權9,570,000元及被告、洪元禎、陳財亨之程序費用債權均未受償。
（二）按被告於97年12月31日已與債務人蔡東育簽訂讓渡書，以對債務人蔡東育之600萬元借款債權換取鼎昇當舖之經營權，則被告對債務人蔡東育之600萬元借款債權及擔保該600萬元借款債權之權利質權均已消滅，雖被告後來因無法辦理鼎昇當舖變更登記手續，而再持二張本票聲請裁定及強制執行，惟後來之債權其性質係屬解約後之不當得利返還請求權，而非受讓鼎昇當舖經營權以前之借款返還請求權，該不當得利債權並無質權為擔保，故被告之500 萬元債權與原告之債權均同為普通債權，不得享有優先受償之權利，系爭分配表（表1）拍賣所得金額5,111,500元於扣除編號1、2、3、4、5、7、8之執行費及地價稅、稅款後應按原告與被告之債權金額比例分配，始屬合法，為此爰提起本件訴訟。
（三）蔡東育原積欠被告600萬元債務，因無力清償與被告簽訂鼎昇當舖經營權讓渡契約，以讓渡鼎昇當舖經營權之方式清償積欠被告之600萬元債務，嗣蔡東育未配合辦理負責人變更為被告之手續，被告起訴請求蔡東育辦理變更手續，雖獲勝訴判決確定，惟因原告聲請假扣押致鼎昇當舖經營權遭禁止轉讓，被告復提起第三人異議之訴，但受敗訴判決，由上可知，被告本意在於取得鼎昇當舖經營權，而非欲蔡東育清償600萬元，是以與蔡東育約定借款清償期尚未屆至（清償期為98年4月30日），即於97年12月31日與蔡東育簽訂鼎昇經營權讓渡契約，且於蔡東育未配合辦理變更負責人手續及鼎昇當舖經營權遭原告假扣押後，係分別對蔡東育及原告提起辦理變更登記訴訟及第三人異議訴訟，而非訴請蔡東育給付借款或對蔡東育聲請本票准予強制執行之裁定，故被告與蔡東育合意以讓渡鼎昇當舖經營權之方式清償600萬元債務，核其性質應屬更改而非間接給付，則蔡東育對被告之舊債務即600萬元借款債務業已消滅，權利質權亦當然隨之消滅，取而代之者為蔡東昇應將鼎昇當舖經營權讓渡予被告之新債務。
（四）被告於不能辦理負責人變更手續後，改而持蔡東育所簽發2張本票聲請強制執行，惟如前述，被告對蔡東育之借款債權及權利質權均已消滅，則被告對蔡東育僅有無擔保之本票債權，或解除讓渡經營權契約後之不當得利返還請求權，當不能享有優先受償權，是原告請求以對蔡東育之債權與被告之本票債權或不當得利返還請求權按比例分配受償，實非無理。
（五）爰聲明：⒈鈞院98年度司執字第58420號清償債務強制執行事件，於
民國99年4月23日所製作之分配表（表1），就拍賣鼎昇當舖經營權及沙發、玻璃桌面茶几、點鈔機、木製辦公桌、信譽牌碎紙機等營業設備所得金額新台幣5,111,500元，於分配予次序欄下編號1執行費53,732元、編號2假扣押執行費800元、編號3併案執行費49,600元、編號4併案執行費35,155元、編號5併案執行費75,664元、編號7地價稅1,520元及編號8稅款70,659元後，所剩餘額4,824,370元應由原告與被告按債權金額比例分配。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）被告與債務人蔡東育雖於97年12月31日簽訂讓渡書，由蔡東育將鼎昇當鋪之經營權讓渡予被告，但嗣後蔡東育卻拒不配合被告向台南縣政府辦理變更當鋪負責人所需之會同勘驗、變更許可及變更登記手續，難謂債務人蔡東育簽訂該讓渡書後，已依債務之本旨清償，被告對蔡東育之借款債權已消滅。
（二）被告訴請債務人蔡東育應協同向台南縣政府辦理將鼎昇當鋪負責人變更為被告之會同勘驗、變更許可及變更登記，雖經鈞院以98年度訴字第109號民事判決勝訴確定，但因鼎昇當鋪經營權於98年3月初即已遭原告陳財亨聲請假和押，以致被告無法持該勝訴判決辦理鼎昇當鋪變更負責人名義之手續，被告既無法取得鼎昇當鋪之經營權，對債務人蔡東育之借款債權難謂業已消滅。
（三）債務人蔡東育於97年4月7日簽立權利質權設定同意書、借款契約書與權利質權設定契約書之同時，簽發面額280 萬元及220萬元之本票二張交被告收執，此二張本票之原因關係既係基於借款關係而來，則被告之借款債權在未獲清償之狀況下，以該二張本票聲請裁定強制執行，並據本票裁定對鼎昇當鋪之經營權及當鋪內之動產聲請強制執行，當然得主張享有權利質權而得以優先受償，原告主張被告之債權性質係解約後之不當得利返還請求權云云，顯屬無據。
（四）本件原告自承：「系爭當鋪經營權轉讓的債權契約雖已成立，但因無法處理移轉，所以經營權仍在蔡東育手中：、「被告的債權並沒有因債權契約的成立而獲得漓足清償」，則原告主張蔡束育將當鋪的經營權讓與被告時，被告的借款債權即已消滅云云，顯無足為採。
（五）關於鈞院依原告之請求而重新製作之分配表，陳述意見如下：
⒈表1編號8被告梁明德之借款債權，為優先債權，且優先之
順序應在編號6地價稅及編號7稅款之前，此分配表有錯誤。
⒉表2拍賣價金僅6，500元，被告梁明德未主張有優先受償
權，分配之次序及金額應依鈞院民事執行處原先所製之分配表為正確。
⒊附註欄第二內既載明債權人梁明德對於本件當鋪經營權及
其營業設備，就其擔保債權600萬元及其利息有優先受償權。則表l編號8將被告梁明德之借款債權列為普通債權，即顯有前後予盾之處，故表l之分配次序、債權種類、是否優先或普通債權亦應以鈞院民事執行處原先製作之分配表始為正確。
（六）爰聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）程序方面：⒈按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分
配之金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」，又「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」，「聲明異議人未於分配表期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」，「前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。是強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述，而執行法院未將反對之陳述通知聲明異議人者，因聲明異議人未能知悉有反對之陳述，則強制執行法第41條第3項所定10日之期間，固不得自分配之日起算，而應類推適用強制執行第41條第4項規定，自執行法院通知有反對陳述之日起算分配表異議之訴之10日期間（最高法院89年台抗字第260號裁定、93年台再字第8號裁定意旨參照）。
⒉按本院98年度司執字第58420號強制執行事件，於99年5月
25日實行分配，原告陳財亨於收受分配表及通知後，於分配期日前之99年5月11日具狀聲明異議。嗣於本院執行處將原告陳財亨之異議狀送達債權人洪元禎及被告梁明德，被告梁明德於99年6月4日為反對陳述，債權人洪元禎接獲原告陳財亨的異議狀後，對陳財亨之異議表示同意，同時亦對分配表為異議，本院執行處將被告梁明德之反對陳述，於99年6月30日送達原告陳財亨，命原告陳財亨於文到10日內，提出已就異議事項為反對陳述之債權人梁明德提起訴訟之證明，逾期即視為撤回分配表異之聲明，法院將依原分配表實行分配。原告陳財亨旋於99年7月7日提起本件分配表異議之訴，此經本院依職權調取前開強制執行卷宗核閱無誤。
⒊又原告陳財亨提起本件分配表異議之訴既係因其對分配表
合法提出聲明異議後，被告梁明德未於分配期日到場，而於被告梁明德提出反對陳述狀後，本院民事執行處始將該反對陳述通知送達予原告陳財亨，原告陳財亨於99年6 月30日收受該通知後，即於10日內即99年7月7日日依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，揆之前開說明，其程序即屬合法。
（二）經查，被告梁明德主張其對蔡東育有借款債權500萬元未清償，已取得執行名義（本院98年度司票字第1724號民事裁定及確定證明），就蔡東育所有之「鼎昇當鋪」經營權，及其內之所有生財器具為強制執行，其並有「鼎昇當鋪」經營權之權利質權，依法有優先受清償之權。經本院就上開經營權、生財器具拍賣，分別獲有價金5,111,500元、6,500元，本院執行處於99年5月25日分配之分配表，將被告梁明德之500萬元債權列入分配表，優先分配拍賣經營權之價金之事實，經本院調閱98年度司執字第58420號強制執行卷宗查核無誤，堪信屬實。
（三）按「稱權利質權者，謂以可讓與之債權或其他權利為標的物之質權。」、「權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。」、「質權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得拍賣質物，就其賣得價金而受清償。」、「稱動產質權者，謂債權人對於債務人或第三人移轉占有而供其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權。」民法第900條、第901條、第893條第1項、第884條第1項分別定有明文。本件兩造主要爭執，厥為：被告梁明德對於訴外人蔡東育，以「鼎昇當鋪」經營權設定質權擔保之500萬元借款債權是否消滅？被告梁明德與訴外人蔡東育簽署之「鼎昇當鋪」讓渡書，是否屬於債之更改，使借款舊債權消滅，權利質權同時消滅？經查：
⒈訴外人蔡東育於97年4月7日向被告梁明德借款600萬元，
並簽發票號TH296550、到期日九十八年四月三十日、票據金額二百八十萬元及票號TS154732、到期日九十八年四月三十日、票據金額二百二十萬元之本票共二紙交被告收執。借款期間為九十七年三月三十日起至九十八年月三十日止，期間屆滿應全數清償本利。蔡東育同意以其所有之鼎昇當鋪（台南縣政府營利事業登記證九三商字第○九三○五五五八號）執照及當舖內全部裝潢、電腦設備及所有營業、安全設備，設定權利質權予被告，以為上開借款之擔保。嗣於97年12月31日，訴外人蔡東育將上開鼎昇當鋪商號以150萬元轉讓予被告梁明德，此有被告梁明德提出之借款契約書、權利質權設定契約書、讓渡書各一紙附於本院98年度訴字第109號卷可憑（見該卷第6-8頁），此經本院調取上開卷宗核閱無訛，應可認為真正。
⒉查「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另
有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」民法第320條定有明文。又「按當事人為清償舊債務而成立之新債務，究為舊債務消滅之債之更改，或舊債務不消滅之新債清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思而定。凡無舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第三百二十條本文規定新債清償之情形；倘另有消滅舊債務之意思表示，即屬同條除外規定債之更改之情形，不容混淆。」最高法院著有99年度台上字第1583號判例足資參照。雖原告陳財亨主張，被告受讓鼎昇當鋪，屬於債之更改，舊借款債務已消滅，然為被告所否認，經查：
⑴被告與蔡東育於97年12月31日訂定之系爭鼎昇當鋪讓渡
書是為清償蔡東育積欠被告之600萬元債務，此由被告提起本院98年度訴字第109號履行契約之訴時，於起訴狀中稱：「被告（蔡東育）因向原告（梁明德）借款，於97年4月7日以其名下鼎昇當舖及營業設備設定權利質權給原告。嗣被告無法還款，於97年12月31日將上揭當鋪讓渡給原告。」可知。惟該讓渡書中僅記載：「出讓人蔡龍達於新市鄉大營村大營135之3號1樓，經營鼎昇當鋪，自即日起以新台幣150萬元整讓予受讓人梁明德經營東勝當鋪商號，恐口說無憑，特立此書為證。」此有該讓渡書可憑（見本院98年度訴字第109號卷第8頁），完全未提及因系爭鼎昇當鋪之讓渡有消滅舊借款債務之意，況且，該當鋪僅值150萬元，原告陳財亨主張本金600萬元之消費借貸債務已全數消滅，顯與常情有違。
⑵再者，訴外人蔡東育於97年4月7日向被告借款600萬元
，曾簽發票號TH296550、到期日九十八年四月三十日、票據金額二百八十萬元及票號TS154732、到期日九十八年四月三十日、票據金額二百二十萬元之本票共二紙交被告收執，以作為借款之憑證及供還款之用。然蔡東育與被告梁明德於97年12月31日簽署系爭當鋪讓渡書後，如當事人有以讓渡書之簽署消滅舊消費借貸債務之意思，自會將該作為借款之憑證即二紙本票索回或變更票面金額。惟該二紙本票金額不曾更動，也仍由被告梁明德持有，嗣於本票到期日屆至，蔡東育仍未清償借款債務，被告梁明德更持以聲請對本票裁定准予強制執行，經本院以98年度司票字第1724號准予在案，相對人蔡東育亦未抗告而確定，此有該本票裁定及確定證明書，附於
98 年度司執字第58420號強制執行卷宗可按，凡此均無從認定訴外人蔡東育與被告梁明德訂立讓渡書，有成立新債務、消滅舊債務之意。
⑶此外，原告陳財亨未能舉證證明被告梁明德與訴外人蔡
東育有消滅舊債務之意思，本件應為新債清償，而非債之更改，蔡東育顯係以負擔轉讓鼎昇當鋪商號債務為使被告梁明德受清償之方法，轉讓商號債務如未履行，則原有之消費借貸債務，自仍屬存在。
⒊惟訴外人蔡東育雖將系爭鼎昇當鋪讓渡予被告梁明德，惟
拒不協同被告梁明德向台南縣政府辦理將鼎昇當舖負責人變更之會同勘驗、變更許可及變更登記等程序，被告梁明德乃起訴請求訴外人蔡東育履行契約，經本院以98年度訴字第109號於判決「蔡東育應協同梁明德向台南縣政府辦理將鼎昇當舖負責人變更為原告之會同勘驗、變更許可及變更登記。」確定，此經本院依職權調取上開卷宗核閱無誤。又被告梁明德提出本院98年度訴字第109號確定判決欲聲請強制執行時，系爭鼎昇當鋪之營業權，已遭原告陳財亨假扣押，致使被告梁明德無從向主管機關台南縣政府辦理上開當鋪之負責人變更程序而給付不能，被告強制執行之聲請遭駁回，此亦經本院調取98年度執全字第528號、98年度執字第31724號強制執行卷宗核閱屬實。故訴外人蔡東育轉讓系爭鼎昇當鋪經營權既屬給付不能，原消費借貸之舊債務亦不消滅，擔保消費借貸債務之質權亦不消滅，應可認定。
⒋再查，債務人蔡東育於97年4月7日向被告借款600萬元，
設定權利質權，蔡東育更簽發票號TH296550、TS154732，票面金額280萬元、220萬元之本票二紙交被告收執，以作為借款之憑證及供還款之用，該本票之原因關係即係消費借貸款返還請求權。嗣於本票到期日屆至，蔡東育仍未清償借款債務，被告梁明德持上開本票以聲請本院98年度司票字第1724號裁定准予強制執行，該票款債權之原因關係既屬消費借貸債權，自亦為受質權擔保之債權，而得優先受償。
⒌從而，被告梁明德以本院以98年度司票字第1724號本票裁
定及確定證明聲請98年度司執字第58420號，對債務人蔡東育所有之「鼎昇當鋪」經營權，及其內之所有生財器具為強制執行，其並有「鼎昇當鋪」經營權之權利質權，依法有優先受清償之權，於法並無不合，被告之抗辯為有理由。原告陳財亨主張被告之500萬元借款債權、質權均已消滅，取代的是不當得利返還請求權、本票債權不得主張優先權云云，於法不合。
（四）綜上所陳，原告陳財亨提起本件分配表異議之訴，請求將本院98年度司執字第58420號強制執行事件，於99年4月26日製作，於99年5月25日分配之分配表，就債權人即被告梁明德之500萬元債權，應列為普通債權而為分配，於法不合，應予駁回。
四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
民事第三庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
書記官 楊宗倫