臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第1057號原 告即反訴被告 黃開榮即特好企業社訴訟代理人 彭大勇律師訴訟代理人 林士龍律師複代理人 連燦煌被 告即反訴原告 通益國際有限公司法定代理人 張連輝訴訟代理人 楊丕銘律師上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣肆仟玖佰陸拾元由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣參拾參萬捌仟貳佰玖拾元，及自民國99年 6月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用新台幣壹萬玖仟零壹拾捌元由反訴被告負擔參仟零陸元，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分以新臺幣壹拾壹萬參仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣參拾參萬捌仟貳佰玖拾元預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第 1項第2款定有明文，又此項規定，依民事訴訟法第436條第2項規定，為簡易訴訟程序所適用。復按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第 2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第 435條亦定有明文。查本件原告於起訴時因請訴請求被告應給付原告 447,305元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，致計算訴訟標的價額未逾新台幣（下同）50萬元，而由本院簡易庭審理，嗣經反訴原告提起反訴請求反訴被告應給付反訴原告1,032,038元（嗣又擴張為1,811,588元，及自反訴狀繕本送達翌日即民國（下同）99年 5月12日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息後，其訴訟標的價額已逾50萬元，依前開法條規定，本件因被告提起反訴更，致其訴之全部不屬於民事訴訟法第427條第1項規定之範圍，法院即應改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，合先敘明。
二、又按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第 1項定有明文。查本件原告起訴後，被告於訴訟繫屬中之民國99年 6月1日具狀，就原告起訴主張請求給付貨款447,305元之本訴，對原告提起依債務不履行、損害賠償請求權請求給付價金1,811,588元 之反訴，反訴之訴訟標的與本訴之訴訟標的顯有牽連關係，又非專屬他法院管轄，揆之前揭說明，自得提起反訴，合先說明。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
㈠本件本訴原告起訴時，原請求被告應給付原告 447,305元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息（本審卷第一宗第 6頁）。嗣變更為被告應給付原告 451,525元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（本審卷第一宗第46頁）。
㈡本件反訴原告起訴時，原請求反訴被告應給付反訴原告1,03
2,038元，及自反訴狀繕本送達翌日即99年5月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（本審卷第一宗第68頁）。復變更為反訴被告應給付反訴原告 1,811,588元，及自反訴狀繕本送達翌日即99年6月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（本審卷第一宗第101頁）。
㈢如前所述，本件本訴原告、反訴原告訴之變更均為擴張訴之聲明，參諸首揭規定，均為適法，併予敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠被告於95年7月26日及96年10月1日及97年12月17日向原告購
買電扇商品共649台及零件，價金合計1,901,900元，除給付1,454,600元外，尚有447,305元，迄未清償，有統計清單及簽收單等證物為憑，而原告在完成第3批150台貨品後即通知被告領貨，然被告僅於98年4月2日取貨31台後即停止領貨，造成原告財物之損失，經屢次催交無效，不得已提起本訴。㈡被告自95年7月至97年12月，共向原告訂購649台圓桶循環風扇，茲將訂購說明如下：
⒈96年7月，被告訂購SP18圓桶循環風扇共199台，原告自96年
7月26日至9月13日，已陸續出貨完畢，此部份每台單價2,000元（未稅），共計398,000元，被告僅支付 298,000元，尚有100,000元未付。又查第 1批出貨數量為199台無誤，蓋95年月4日先交付3台，95年8月10日再交付2台，而夕引王萍95年8月16日退回2台，故此時數量為交付 3台，而95年9月2日交付50台，95年9月8日交付103台，95年9月13日交付43台，故總數為199台。
⒉96年10月，被告訂購 SP18圓桶循環風扇，每台單價2,550元
（不含稅），另訂購SP22共200台，每台單價3,200元（不含稅）。原告自96年12月 4日至97年2月20日，已將全部之300台出貨完畢，並無短缺 2台，此有出貨單上被告人員簽收可憑，被告自可拿出複寫之三聯單與前開出貨單對照即可明瞭。惟因被告於訂貨後，追加加裝接線盒白鐵底座，每個 200元，故SP18每台單價2,750元，另SP22每台每台單價增為3,400元，此部份貨款共計1,002,530元，被告僅支付768,500元，尚有 234,030元未付。因此，被告所作明細係其片面製作，並不客觀確定，故被告稱第 2次交易尚僅47,880元未付，與事實不符，自應由被告舉證。
⒊97年12月，被告訂購SP18圓桶循環風扇共50台，每台單價2,
750元（不含稅）（加裝接線盒白鐵底座，每個200元），另訂購SP22共100台，每台單價3,400元（不含稅）（加裝接線盒白鐵底座，每個200元）。原告在98年4月 2日出貨SP22共31台後，被告即拒絕再進貨，故此部分150台之貨款為501,375元（含稅），另加計元告替被告修理圓桶循環風扇之零件及工資，計4,220元，以上共計505,595元，被告已支付388,100元，尚有117,495元未付。
⒋綜上，被告共向原告訂購649台圓桶循環風扇，貨款為1,901
,905元，另加計修理之零件4,220元，以上共計1,906,125元，而被告至今僅支付 1,454,600元，尚有451,52 5元未付，此為原告訴之聲明請求之金額。
㈢第一批交貨部分，被告主張以啄木鳥小木屋「交換」20萬元
貨款云云，然雙方嗣係以小木屋之價金10萬元抵小木屋之買賣價款，止有被告被證一特好帳目明細95年12月 1日返還小木屋百分之50貨款之記載為憑，而此10萬元已轉變成買賣小木屋之法律關係，此另有證人蔡宜蓁於鈞院100年5月17日證稱：「（法官：是否知道兩造之間有契約？）知道，第一批沒有合約，第二批訂契約，我有看到不鏽鋼螺絲字樣，我有跟被告老闆說第一批就沒有不鏽鋼螺絲，被告老闆請我們將螺絲電鍍成不鏽鋼外觀，第二批時，被告老闆說沒關係，只要跟第一批作法一樣就可以。我知道的是第二批簽約上有註明交貨時要到我們公司驗貨，因為第一批20萬元沒有付，所以第二批要被告來驗貨並交貨款，那時候有約我們老闆要買小木屋，所以就將貨款扣下來，我們說那樣不行，因為都還沒有看到小木屋，被告老闆就有先給我們10萬元，所以才要被告驗貨後給付第一批貨款」，及原告亦提出鑫城螺絲有限公司之銷貨單司憑。
㈣另原告交付風扇予被告後，被告皆有驗收，因此並無瑕疵，
且若有瑕疵，為何不通知原告退貨或修繕？因此被告稱原告京告第二次交易之貨品有瑕疵而額外支出修繕費用云云，原告否認。而被告之單據亦不能證明與原告之貨物有關，遑論有瑕疵，故均應由被告舉證。被告另稱其借予客戶19台而只能以舊品折價賣出而損失77,217元云云，乃被告個人商業行為，與原告無關。況且18吋電扇進價為 2,750元，其賣出之價格尚有3,425元，焉有虧損？㈤被告一再聲稱原告未使用不鏽鋼螺絲而造成其第三批品損害
云云，乃有不實，蓋原告早在第一批貨時即告知無法購得不鏽鋼螺絲，因此雙方才協議以鐵鍍鋅螺絲代替，並已陸續交貨，第一、二、三批貨共331台可證。且第一批、第二批、第三批貨品均是一樣之材料且合約內容規格一致，而因為市場上買不到不鏽鋼螺絲，若另外開模製作將增加成本，且只有幾百支，螺絲工廠亦不願承作，故雙方約定以鐵鍍鋅螺絲代替處理，因此第一批、第二批、第三批均是同樣之材質，且均由被告驗收通過，何來原合違反約定而主張材質有問題。而原告曾告知被告如能找到不鏽鋼螺絲，亦可交給原告使用代為加工，此有兩造協議時另有原告之會計蔡宜蓁在場及在鈞院作證可憑，否則焉有第一、二批電扇是使用鐵鍍鋅螺絲，且第三批亦交付一部分，而被告均未發現之理？因此書面合約上之不鏽鋼螺絲字樣只是兩造另外以鐵鍍鋅螺絲之口頭約定，嗣疏忽且因當時未有糾紛而認仍援引舊例使用鐵鍍鋅螺絲即可，才未將不鏽鋼螺絲字樣剔除而已。再者，系爭商品是否使用不鏽鋼螺絲並不會影響商品之使用功能，且螺絲價格甚低，而整體合約價甚高，被告焉能以此作為拒絕受領之理由？㈥再者，不鏽鋼螺絲不可能於1、2週生鏽，且被告當日並未反
應螺絲有問題，故被告應是無法付款，而雙力有口角後，被告不願受領，故其稱有瑕疵只是藉口不收貨而已，並非材質有問題，否則其為何能收受第二批300台，第3批31台之風扇？且若有瑕疵，為何不催告修改？何況縱修改螺絲之價金與總貨款不成比例，原告焉可能因螺絲而使交易出問題？足見係被告方面（受領遲延、拒絕受領而有債務不履行之違約情事），故被告請求返還溢付款云云，與事實不符。
㈦有關本案被告即反訴原告之付款情形及未付款項，只需將所
有訂單及其他零件、原告維修費用加計再減法被告已付金額，即為原告請求之金額；至兩造計算金額之所以有所誤差，乃因：
⒈第一批貨款尚10萬元未付部份是否已轉為買賣小木屋及原告
因被告未交付而已解除該買賣關係，故被告仍應返還10萬元？⒉97年12月25日之8萬元、98年3月23日之91,070元部分，原告列為第三批貨款，然被告列為第二批貨款之差異。
⒊另第三批則涉及被告是否有拒絕受領之債務不履行責任，而應給付尾款之爭議。
㈧並聲明：
⒈被告應給付原告 451,525元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠關於95年 7月26日第一次交易之部分，被告業已付清，原告之請求權亦已罹於時效：
⒈按該次交易之SP18循環風扇，當初原告係以其中 100台合計
20萬元交換被告之啄木鳥進口木屋1棟，（進口木屋原價 25萬元，經折扣後以20萬元計抵），是被告僅須就其餘之99台支付價金計 198,000元予原告，而被告亦已於95年10月20日簽發支票支付上開 198,000元，且該支票並已於95年11月30日兌現，上開事實不但有「特好帳目明細」、「特好企業社廠商請款對帳單」等可證，且原告於其民事準備狀證二號統計清單亦承認業已受領該 198,000元，是被告就該第一次交易確已付清價金，從而，原告民事準備狀證二號統計清單所列第一次交易所受領之96年3月30日103,800元乃係將他次交易之付款混淆至第一次交易至明。
⒉次按民法第127條第8款規定「商人、製造人、手工業人所供
給之商品及產物之代價」之請求權時效為 2年，而該第一次交易之末次送貨時間為95年 9月13日（原告民事準備狀證一號出貨單所示），是原告遲至95年 9月13日起即可請求價金，然原告卻遲至98年9月10日始催告請求，於99年1月12日始聲請調解，於99年3月2日始提請本訴，其請求權亦已罹於時效。
⒊基上，原告就該第一次交易對被告自不得請求支付價金。
㈡關於96年10月 1日第二次交易之部分：此部分被告之未付金
額僅47,780元，但被告因原告所交付之貨品瑕疵而受損害之金額為77,217元，兩相抵銷後，反係原告係原告應賠償予被告29,337元。
⒈按該第二次交易，實際交貨數量為SP22吋循環風扇199台（
原交貨201台但退回2台）、SP18吋循環風扇99台，故實際交貨總數為 298台，此由原告之民事準備書狀證三號出貨日期96年12月28日之出貨單加註「退回 22〞循環扇×2台」者可知，是原告就SP22吋循環風扇之交貨數量計為200台、就SP18吋循環風扇之交貨數量計為 100台，乃各多計1台致就該第二次交易之貨款金額乃多計6,150元（即多計SP 22吋循環風扇1台3,400元及SP18吋循環風扇1台為2,750元）。被告就該第二次交易所尚未給付之金額僅47,780元，原告主張第二次交易尚未給付之金額234,030元云云，並不實在。
⒉次按，第二次交易所交付之循環風扇品質不良，致被告客戶
要求被告維修而使被告額外支出維修工資及材料費共12,142元，又因原告所交付之循環風扇另有部分品質不良致被告無從交貨予客戶之程度，被告乃暫時先以SP18吋循環風扇19台借予客戶使用，而該19台循環風扇取回後，被告僅能以舊品折價出售使被告受有65,075元之損失；被告出售SP18吋循環風扇新品之價格每台為6,850元，舊品則僅能折價50%出售，故被告就該部分所受之損失係6850元／台×19台×50%＝65075元，合計被告就第二次交易因原告交付之貨品瑕疵所受損害為77,217元，兩相抵銷後，反係原告係原告應賠償予被告29,337元。
㈢關於97年12月17日第三次交易之部分：被告就該部分不但並未積欠貸款，且業已溢付貨款。
⒈按該第三次交易，原告應交付SP18吋循環風扇50台、SP22吋
循環風扇100台。但原告迄今僅交付 SP22吋循環風扇31台，金額為105,400元（即3400／台 ×31台），然被告業已支付合計217,030元（ 即97年12月17日交付之訂金支票兩紙，每紙金額各71,625元，98年4月2日交付之支金額73,780元，是第三次交易原告不僅不得向被告請求給付貨款，反係被告得向原告請求返還溢付貨款111,630元。
⒉次按，原告就其已交付之31台SP22吋循環風扇，經被告交貨
予客戶後大約一、二週，客戶向被告反應螺絲生鏽致被告始知原告並未依訂購單所約定之規格使用不鏽鋼螺絲並致被告受有損害，故被告乃要求原告就其餘尚未交貨之 119台循環風扇均須依訂購單所約定之規格使用不鏽鋼螺絲，然原告卻堅不使用不鏽鋼螺絲致該119台循環風扇乃迄未交貨，是該119台循環風扇係因可歸責於原告之事由致迄未交貨，則被告就該 119台循環風扇自得基於同時履行抗辯之規定拒絕支付貨款，準此，原告就其業已交付之31台循環風扇自已溢領貨款已如前述，從而原告就該第三次交易不但不得請求被告給付貨款、反係被告得向原告請求返還溢付貨款111,630元。
㈣被告確未同意以鐵鍍鋅螺絲代替合約約定之不鏽鋼螺絲；按
兩造係以白紙黑字明白約定系爭循環風扇必須使用不鏽鋼螺絲。
⒈原告雖主張因市場上買不到不鏽鋼螺絲，且另外開模會增加
額外成本致本訴被告同意以鐵鍍鋅螺絲代替不鏽鋼螺絲云云，本訴原告對於自何批貨起開始使用鐵鍍鋅螺絲代替不鏽鋼螺絲乙節，其前後陳述嚴重矛盾；事實上本訴原告係自第三批貨起始擅自使用不合規格之鐵鍍鋅螺絲代替不鏽鋼螺絲，且本訴被告於發現後即提出異議致第三批貨乃僅交付31台即未再交貨。
⒉再者，雖證人蔡宜蓁（原告之會計）證稱【第一批沒有訂合
約，我有跟本訴被告說第一批就沒有不鏽鋼螺絲，本訴被告請我們將螺絲電鍍成不鏽鋼外觀，當時除了雙方的老闆及員工在場外，我不清楚尚有無第三人在場，此事只講過一次，第二批定契約，我有看到不鏽鋼螺絲字樣，因為第一批20萬元沒有付，所以第二批要本訴被告來驗貨並交貨款，那時候有約本訴原告要買小木屋，所以本訴被告就將貨款扣下來，本訴原告說那樣不行，因為都還沒有看到小木屋】等語云云（詳鈞院100年5月17日筆錄），惟證人蔡宜蓁之上開證言顯與事實不符而無足採取，蓋：
⑴證人蔡宜蓁為本訴原告之會計，其立場已難免偏頗，致其證言尚須嚴謹以對而不宜遽信。
⑵再者，本訴原告聲請傳訊證人蔡宜蓁、卓河豐（係卓合豐
之誤）、周文財，係主張三名證人同時聽聞本訴被告曾同意以鐵鍍鋅螺絲代替不鏽鋼螺絲，且證人蔡宜蓁既稱兩造就「本訴被告同意以鐵鍍鋅螺絲代替不鏽鋼螺絲」只講過一次，如依本訴原告之主張即應係證人卓合豐、周文財與證人蔡宜蓁同時在場聽聞才對，然周文財於100年5月17日筆錄卻證稱【我應該是98年底到99年初才開始給本訴原告做風葉，我不清楚兩造對契約內容的談論，本訴原告之會計亦未在場】云云，證人卓合豐於同日筆錄卻證稱【我大約於99年3、4月曾至本訴原告公司而遇到本訴被告及其秘書與本訴原告洽談兩造買賣瓜葛事情，當時在場者除本訴原告夫妻、本訴原告之會計、本訴被告及其秘書、我以外，並無其他人在場，也未討論到其他關於不鏽鋼螺絲之事情】，足見證人蔡宜蓁之證言為偽。
⑶又本訴原告業已主張自第二批起因市場上買不到不鏽鋼螺
絲而另外開模會增加額外成本致本訴被告乃同意以鐵鍍鋅螺絲代替不鏽鋼螺絲云云，然本訴原告並未主張其有證人可以證明上開事實。嗣本訴原告在99年6月22日民事準備狀雖請求傳訊本訴原告之員工及第三人卓河豐，但其待證事實竟係「本訴被告之經理及秘書曾向本訴原告道歉」乙事，而非「本訴被告曾同意以鐵鍍鋅螺絲代替不鏽鋼螺絲」，雖本訴原告主張「自第二批起因無法購得不鏽鋼螺絲致雙方才協議以鐵鍍鋅螺絲代替」，但卻未主張有何證人可以證明，亦未請求傳訊任何證人，足見事實上根本並無「本訴被告曾同意以鐵鍍鋅螺絲代替不鏽鋼螺絲」之事實，亦無得證明上開事實之證人至明。
⑷本訴原告99年6月1日、99年 6月22日民事準備狀均明確主
張自第二批起因市場上買不到不鏽鋼螺絲，且另外開模會增加額外成本致本訴被告乃同意以鐵鍍鋅螺絲代替不鏽鋼螺絲，然證人蔡宜蓁卻證稱，自第一批起因本訴被告即已同意使用鐵鍍鋅螺絲代替不鏽鋼螺絲，益見本訴原告之主張及證人蔡宜蓁之證言確有嚴重瑕疵而不可遽信。
⑸證人蔡宜蓁茶之證言亦嚴重違反經驗法則，其證稱「第一
批沒有訂合約，我有跟本訴被告說第一批就沒有不鏽鋼螺絲，本訴被告請我們將螺絲電鍍成不鏽鋼外觀，當時除了雙方的老闆及員工在場外，我不清楚尚有無第三人在場，此事只講過一次，第二批定契約，我有看到不鏽鋼螺絲字樣」，倘若本訴被告果如證人所言，則何以本訴被告並未要求本訴原告減少價金而卻甘願自冒遭到客戶退貨之風險？甚至甘願自冒遭到客戶提出詐欺告訴之風險？且如第一批既無書面合約，且本訴被告又已同意使用鐵鍍鋅螺絲代替不鏽鋼螺絲，何以本訴被告提出之第二批合約竟會明載應使用不鏽鋼螺絲？且當時已然注意及此之本訴原告又何以毫未要求修改合約記載？由此益證本訴原告主張之不實暨證人蔡宜蓁證言之虛偽矣。
㈤兩造確曾以小木屋做價20萬元抵付第一次交易之貨款，且該
抵付合意並未解除，而本訴被告亦未返還其中之10萬元予本訴原告（本訴被告係應本訴原告要求而暫借10萬元予本訴原告週轉，嗣本訴被告乃將該10萬元借款用以抵付第二次交易貨款）；按本訴原告自承小木屋係抵充第一批之貨款20萬元，但因本訴被告一直未交屋而經本訴原告追討後本訴被告始返還其中之10萬元，本訴原告又自承「因為本訴被告強迫推銷，我們當時有同意（小木屋以20萬元抵銷貨款），後來我們就不要，所以有向本訴被告要10萬元回來」（詳鈞院 100年11月22日筆錄），惟查，本訴原告既自認兩造當初業已合意以小木屋抵付第一批貨款20萬元，則本訴原告主張其嗣後解除上開抵付合意致本訴被告始返還其中之10萬元，自應由本訴原告就其主張之事實負舉證責任，否則本訴原告之主張即無可採；再者，本訴原告並無合法正當之解除權源，且倘若上開抵付合意果真解除，則何以本訴被告僅返還其中之10萬元？且何以本訴原告同意僅返還其中之10萬元？由此益見本訴原告之主張為無可採。實則，當初於第一批交易時，因本訴被告原僅欲向本訴原告購買 100台風扇，但本訴原告一直向本訴被告強力推銷其餘之99台並主動要求以本訴被告之小木屋抵付價金，故始會由本訴被告以價值25萬元之德國進口啄木鳥小木屋折價為20萬元抵付予本訴原告，其後當本訴被告要求本訴原告前來交屋時，本訴原告卻稱其土地尚在填土而無法搭蓋致尚無法交屋，嗣本訴原告又向本訴被告要求將小木屋款項20萬元中之10萬元借其週轉，本訴被告乃將其中之10萬元暫借予本訴原告週轉，然本訴原告嗣卻翻悔前議而不欲購買小木屋，並將上開暫借其週轉之10萬元曲解為係小木屋買賣解除後，本訴被告所返還予本訴原告之款項，實則小木屋買賣從未解除，而上開10萬元係本訴原告情商本訴被告借其週轉者，故本訴被告當然可將該筆借款做為抵付第二次交易之貨款等語。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回，⒉如受不利判決願供擔保，免為假執行之宣告。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於95年7月26日及96年10月1日及97年12月17日向原告購買循環風扇商品共649台及零件，分3批出貨。
㈡兩造間第1批訂購單及出貨量均為199台循環電扇。
㈢兩造間第2批訂購單為300台循環電扇。（然出貨量有爭執）㈣兩造間第3批訂購單為SP22吋循環風扇100台、SP18吋循環風
扇50台，共150台循環電扇，然原告僅交貨31台 SP22吋循環風扇。
㈤被告主張曾以價值25萬元之德國進口啄木鳥小木屋（下稱系
爭小木屋）折價為20萬元抵付予本訴原告，即將系爭小木屋作價20萬元（見本院101年1月10日言詞辯論筆錄），原告對折抵價金一節不爭執，然主張已取消折價契約，但無法提出證據證明。
四、兩造爭執事項：㈠關於95年7月26日第一次交易部分：
⒈被告是否業已付清價金？是否尚有10萬元未給付？⒉上開10萬元是否已轉變為買賣系爭小木屋之法律關係？被告
有無交付系爭小木屋？原告得否解除系爭小木屋之買賣關係？有無短期時效之適用⒊原告之請求權是否業已罹於時效？㈡關於96年10月1日第二次交易部分：
⒈被告是否尚有234,030元之貨款、零件費用未付予原告？⒉原告是短缺2台風扇未交付？⒊原告所交付之風扇是否有瑕疵？被告有無通知原告退貨或修
繕？被告主張之損失是否存在？其所謂之損失與原告之貨品間有無關聯？㈢關於97年12月17日第三次交易部分：
⒈被告有無違約（可歸責）不受領原告交付風扇之行為？抑或
是原告給付不能？⒉被告是否尚有 117,495元貨款及零件、工程費用未給付原告
？
五、得心證之理由：㈠關於95年 7月26日第一次交易部分：按商人、製造人、手工
業人所供給之商品及產物之代價之請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第8款訂有明文。上開關於95年 7月26日第一次交易部分，原告迄於99年3月2日始具狀請求被告給付貨款，被告主張原告之請求權業已罹於時效，拒絕付款，應為有理由。
㈡關於96年10月1日第二次交易部分：96年10月1日第二次交易
，原告主張96年7月，被告訂購SP18圓桶循環風扇共199台，原告自96年7月26日至9月13日，已陸續出貨完畢，此部份每台單價2,000元（未稅），共計398,000元，被告僅支付298,000元，尚有100,000元未付。被告則抗辯兩造已合意以小木屋抵付第一批貨款20萬元云云，原告固主張該項抵付貨款之約定已經取消云云，然其承認無法提出證據證明，復為被告所否認，則兩造間就該抵付第一批貨款20萬元之約定上有效成立，原告主張被告尚積欠貨款100,000元未付一節，應屬無理由，反之，被告主張該部分尚餘100,000元超付貨款應為有理由。
㈢原告於準備書狀主張就96年10月，被告訂購SP18圓桶循環風
扇，每台單價2,550元（不含稅），另訂購SP22共200台，每台單價3,200元（不含稅）。原告自96年12月 4日至97年2月20日，已將全部之 300台出貨完畢，因被告於訂貨後，追加加裝接線盒白鐵底座，每個200元，故SP18每台單價2,750元，另SP22每台每台單價增為3,400元，此部份貨款共計1,002,530元，被告僅支付768,500元，尚有234,030元未付云云。
苟如原告主張，則被告抗辯原告之請求權業已罹於時效，拒絕付款，基於同上理由，亦應為有理由。當然在此部份，被告尚基於其他理由抗辯，容於後段敘述。
㈣關於97年12月17日第三次交易部分：
⒈原告主張：97年12月，被告訂購SP18圓桶循環風扇共50台
，每台單價2,750元（不含稅）（加裝接線盒白鐵底座，每個200元），另訂購SP22共100台，每台單價3,400元（不含稅）（加裝接線盒白鐵底座，每個200元）。原告在98年4月2日出貨SP22共31台後，被告即拒絕再進貨，故此部分150台之貨款為501,375元（含稅），另加計元告替被告修理圓桶循環風扇之零件及工資，計4,220元，以上共計505,595元，被告已支付388,100元，尚有117,495元未付云云。被告則抗辯；「原告就其已交付之31台SP22吋循環風扇，經被告交貨予客戶後大約一、二週，客戶向被告反應螺絲生鏽致被告始知原告並未依訂購單所約定之規格使用不鏽鋼螺絲並致被告受有損害，故被告乃要求原告就其餘尚未交貨之119台循環風扇均須依訂購單所約定之規格使用不鏽鋼螺絲，然原告卻堅不使用不鏽鋼螺絲致該119台循環風扇乃迄未交貨，是該119台循環風扇係因可歸責於原告之事由致迄未交貨，則被告就該119台循環風扇自得基於同時履行抗辯之規定拒絕支付貨款」。
⒉原告對被告上開抗辯，雖一再以「原告早在第一批貨時即
告知被告無法購得不銹鋼螺絲，因此雙方才協議以鐵鍍鋅蘿絲代替，並已陸續交貨第一、二、三批貨共 331台可證循環風扇使用以鐵鍍鋅螺絲代替。被告對此予以否認，並稱如果同意以鐵鍍鋅蘿絲代替，為何會於訂購單上註明「不銹鋼螺絲。」經核閱該訂購單上確實註明「不銹鋼螺絲」，依常情而論，如果被告就該螺絲的品質同意以「鐵鍍鋅螺絲代替」，又何庸在訂購單上註明「不銹鋼螺絲」，原告就其主張與常情有悖之變態事實為主張，自應由其就此有利於己之事實為舉證，然原告自承就此無法舉證證明，從而，被告主張原告製造之循環風扇未使用「不銹鋼螺絲」，該 119台循環風扇係因可歸責於原告之事由致迄未交貨，則被告就該119台循環風扇自得基於同時履行抗辯之規定拒絕支付貨款，應為有理由。
㈤除上開所認定之事實外，被告就所謂與原告交易中折抵貨款
、獲品折價賣出差額補償、溢付貨款等等抗辯及主張，於後述反訴之認定中說明，併為敘明。
六、綜上所述，原告所主張請求之事實理由既經認定無理由，從而，原告以前揭事實，於請求被告給付451,525元及自99年3月2日民事聲請狀繕本送達被告翌日（即99年3月 9日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，核非有據且為無理由，應予駁回，又原告既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即本訴被告起訴主張：㈠反訴被告應賠償予反訴原告29,337元：反訴被告就第二次交易產品瑕疵之部分，應賠償予反訴原告29,337元。
㈡反訴被告應返還反訴原告7,650元：反訴被告曾於97年3月19
日基於開發產品之需要而向反訴原告借取進口O.5HP22O V馬達1個價值3,850元、及借取不鏽鋼6葉葉片一組價值3,800元，然反訴被告迄今未將上開物品返還予反訴原告致反訴原告得請求返還。
㈢反訴被告應返還反訴原告3,400元：反訴原告曾於97年12月3
1日將反訴被告於第三次交易中所交付之31台 SP22吋循環風扇中之1台價值3,400元退回予反訴被告補正其馬達及葉片之瑕疵（即此台之瑕疵不僅止於未使用不鏽鋼螺絲而已），然反訴被告迄今仍未補正完成並交付予反訴原告，是反訴被告就該瑕疵自應賠償（或返還）該台SP22吋循環風扇之價金3,400元予反訴原告。
㈣反訴被告應將溢領貨款 111,630元返還予反訴原告：反訴被
告就第三次交易僅交付31台，其尚有 119台拒絕交付而相當於給付不能之情形，此已詳如前開第一㈢段之引證詳述，是反訴被告就其未能交付之部分所已受領之貨款 111,630元自應賠償（或返還）予反訴原告。
㈤反訴被告應加倍返還訂金 223,260元予反訴原告：如前所述
，反訴被告就第三次交易之50台SP18吋循環風扇業已收受每台825元之訂金（即2,750元／台×3o%）、100台SP22吋循環風扇業已收受每台1,020元之訂金（即3,400元／台×30%），然反訴被告因可歸責於己之事由致不能交付50台SP18吋循環風扇、暨不能交付69台 SP22吋循環風扇，則依民法第249條第 3款規定，反訴被告就上開不能交付之部分自應加倍返還其訂金即223,260元反訴原告。
㈥反訴被告應賠償反訴原告增加成本支出之損失計 89,511元;
如前所述，就第三次交易之50台SP18吋循環風扇及69台SP22吋循環風扇，均因係可歸責於反訴被告之事由致不能交貨，反訴原告為此不得不以較高之成本另尋協力廠商生產供貨而致增加成本支出計達89,511元（即50台SP18吋風扇每台增加成本660元，共計33,000元、69台 SP22吋循環風扇每台增加成本 819元，共計56,511元，此係可歸責於反訴被告之事由所致之反訴原告損害，是反訴被告應負賠償責任。
㈦反訴被告應賠償反訴原告營業損失 567,250元：如前所述，
就第三次交易之50台SP18吋循環風扇及69台SP22吋循環風扇均可歸責於反訴被告之事由致不能交貨，造成反訴原告之營業損失達1,346,680元，查反訴原告就 SP18吋循環風扇係以每台 6,850元之價格售出，而反訴原告向反訴被告購買之成本係每台2,750元，另SP22吋循環風扇係以每台8,650元之價格售出，而反訴原告向反訴被告購買之成本係每台3,400元，然因反訴被告違約拒不交貨而致反訴原告就此分別受有657,600元、155,700元、68,500元、205,500元及259,500元，合計營業損失金額共為1,346,680元，此係因可歸責於反訴被告之事由所致之反訴原告損害，是反訴被告自應負賠償責任。
㈧以上七項合計，則反訴被告共應給付反訴原告1,811,588元。
㈨並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告1,811,588元，及自反訴狀繕本送
達反訴被告翌日（即99年6月2日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒊反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告即本訴原告則以：㈠反訴原告稱反訴被告第二次產品有瑕疵云云，反訴被告否認。
㈡5HP-22OV馬達與不鏽鋼六葉葉片乃是36吋電扇之零組件，與
本案無牽連，應不得於本件反訴請求，況反訴被告均已返還反訴原告。
㈢反訴原告反訴請求第㈢點部分，反訴被告否認，反訴原告應舉證。
㈣反訴第㈣點溢領款部分，反訴原告所述不實，詳如前述關於第三批貨品交易之說明。
㈤反訴第㈤點部分不實，反訴被告已完成電扇之製作，且係可
歸責於反訴原告而不受領，故並非反訴被告之原因而不能履行，與民法第249條第3款之要件不符。
㈥反訴第㈥點部分，反訴原告稱另尋其他協力廠商供貨而增加
成本云云，並未舉證證明，況且是可歸責於反訴原告不願受領，與反訴被告無關。
㈦反訴第㈦點部分：查第三批應是98年 1月份全部交貨，但反
訴原告卻延至98年4月2日才受領一部分，其他卻不願付款而不受領。另反訴原告所訂出售價格乃是商業行為考量，各個商人之訂價不同，且因經濟環境不同，訂購數量不同，折扣考量不同，是否會滯銷等因素不一致，自不得謂以其部分賣出之價金作為營業損失之基準？否則豈不是「包賺」之行業？㈧並聲明：
⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
⒊反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
三、兩造爭執事項：㈠反訴被告第二次交易之產品有無瑕疵？是否應賠償反訴原告29,337元。
㈡反訴被告就其所借取未環之馬達及不鏽鋼葉片，是否應返還
反訴原告7,650元？㈢反訴被告就第三次交易遭退貨之1台SP22吋循環風扇，應否
返還或賠償反訴原告3,400元？㈣反訴被告就第三次交易所溢領之貨款111,630元，應否返還
反訴原告？㈤反訴被告就第三次交易所未能交貨119台而已收訂金部分，
應否返依民法第249條第3款規定加倍返還訂金223,260元予反訴原告？㈥反訴被告就第三次交易所未能交貨119台，是否造成反訴原
告增加成本支出之損失計89,511元？㈦反訴原告有無營業損失？若有，可否歸責於反訴被告？與本
訴有無牽連關係？（亦即反訴被告就第三次交易違約拒不交貨，是否令反訴原告因未能履行客戶訂購單而受有1,346,800元之營業損失致應賠償反訴原告？）
四、得心證之理由：本件反訴係在本訴於99年3月起訴後歷經三次言詞辯論及試行和解均無效果後，反訴原告始提起本件反訴，合先敘明。
㈠就反訴被告第二次交易之產品有無瑕疵？是否應賠償反訴原
告29,337元一節，原告係主張「關於96年10月1日第二次交易之部分：此部分被告之未付金額僅47,780元，但被告因原告所交付之貨品瑕疵而受損害之金額為77,217元，兩相抵銷後，反係原告係原告應賠償予被告29,337元。該第二次交易，實際交貨數量為SP22吋循環風扇199台（原交貨201台但退回2台）、SP18吋循環風扇99台，故實際交貨總數為298台，此由原告之民事準備書狀證三號出貨日期96年12月28日之出貨單加註「退回22〞循環扇×2台」者可知，是原告就SP22吋循環風扇之交貨數量計為200台、就SP1 8吋循環風扇之交貨數量計為100台，乃各多計1台致就該第二次交易之貨款金額乃多計6,150元（即多計SP22吋循環風扇1台3,400元及SP18吋循環風扇1台為2,750元）。被告就該第二次交易所尚未給付之金額僅47,780元，原告主張第二次交易尚未給付之金額234,030元云云，並不實在。第二次交易所交付之循環風扇品質不良，致被告客戶要求被告維修而使被告額外支出維修工資及材料費共12,142元，又因原告所交付之循環風扇另有部分品質不良致被告無從交貨予客戶之程度，被告乃暫時先以SP18吋循環風扇19台借予客戶使用，而該19台循環風扇取回後，被告僅能以舊品折價出售使被告受有65,075元之損失；被告出售SP18吋循環風扇新品之價格每台為6,850元，舊品則僅能折價50%出售，故被告就該部分所受之損失係6850元／台×19台×50%＝65075元，合計被告就第二次交易因原告交付之貨品瑕疵所受損害為77,217元，兩相抵銷後，反係原告係原告應賠償予被告29,337元。」就成交數量部份而言，反訴被告就反訴原告上開主張經核對出貨單後已表示無意見，則實際交貨數量應為SP22吋循環風扇之交貨數量計為198台、就SP18吋循環風扇之交貨數量計為100台（亦應非反訴原告所主張之SP22吋循環風扇之多算1台、SP18吋循環風扇之交貨數量多算1台），惟反訴原告主張之「二次交易所交付之循環風扇品質不良，致被告客戶要求被告維修而使被告額外支出維修工資及材料費共12,142元，又因原告所交付之循環風扇另有部分品質不良致被告無從交貨予客戶之程度，被告乃暫時先以SP18吋循環風扇19台借予客戶使用，而該19台循環風扇取回後，被告僅能以舊品折價出售使被告受有65,075元之損失；被告出售SP18吋循環風扇新品之價格每台為6,850元，舊品則僅能折價50%出售，故被告就該部分所受之損失係6850元／台×19台×50%＝65075元，合計被告就第二次交易因原告交付之貨品瑕疵所受損害為77,217元，兩相抵銷後，反係原告係原告應賠償予被告29,337元」云云，然反訴原告久此有利部分之主張於審理中經命其提出證據以供調查，則陳稱除引用書狀外，尚無其他證據提出，而書狀所謂出差報告傳票、廠商請款單、客戶應收帳明細表、發貨憑證均尚無法證明反訴原告此部份主張，餘則內則無法看出證據何在，反訴被告則否認上情，是則反訴原告此部份之請求，應屬無理由。
㈡就「反訴被告就其所借取未環之馬達及不鏽鋼葉片，是否應
返還反訴原告7,650元？」部分，反訴被告抗辯；「原告就此部分之反訴應不得提起。」反訴原告雖主張；「兩造有交易，原告（即反訴被告）要跟我們借，我們才借的，所以有牽連。」惟按；「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」民事訴訟法第259條訂有明文。而八十九年二月九日總統令修正公布之民事訴訟法第二百五十九條明定：「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」，已變更前實務上所持「本訴與反訴之當事人必須完全相同，僅易其原被告地位」之見解，反訴原告此部份之請求與本訴部份並無「訴訟標的必須合一確定」情形，依法不得提起反訴，其此部份之請求，亦屬無理由。
㈢反訴被告就第三次交易遭退貨之1台SP22吋循環風扇，應否
返還或賠償反訴原告3,400元？此部分依反訴原告提出之「發貨傳票」上確實記載「退貨之1台SP22吋循環風扇一組」，97.5/15取回特好公司，反訴被告對此亦無爭執，反訴原告此部份之請求應屬有理由。
㈣反訴被告就第三次交易所溢領之貨款111,630元，應否返還
反訴原告？承上本訴部分所認定事實，兩造間就「合意以小木屋抵付第一批貨款20萬元」部份，迄本案終結時尚有效存在，則反訴原告訴請反訴被告就第三次交易所溢領之貨款111,630元返還一節，應屬有理由。
㈤反訴被告就第三次交易所未能交貨119台而已收訂金部分，
應否返依民法第249條第3款規定加倍返還訂金223,260元予反訴原告？兩造之上開第三批訂購單之規格上明白記載「不銹鋼螺絲」，反訴被告對訂購單上有該項記載並無爭執，僅抗辯稱；「第二批訂契約，我有看到不鏽鋼螺絲字樣，我有跟被告老闆說第一批就沒有不鏽鋼螺絲，被告老闆請我們將螺絲電鍍成不鏽鋼外觀，第二批時，被告老闆說沒關係，只要跟第一批作法一樣就可以。」云云，然此部份為反訴原告所否認，反訴被告對其此部分抗辯並無法提出有利證據，且依常情，苟若反訴原告同意以螺絲電鍍代替不鏽鋼螺絲，當無在契約上明白記載「不鏽鋼螺絲」之理，反訴被告此部份之抗辯，應不足採。因此，就此部分，反訴原告主張依民法第249條第3款規定，反訴被告就上開不能交付之部分自應加倍返還其訂金22萬326O元，應為有理由。
㈥反訴被告就第三次交易所未能交貨119台，是否造成反訴原
告增加成本支出之損失計89,511元及反訴原告有無營業損失1,346,800元？反訴原告故主張其因反訴被告之未依訂購單之規格製作應交付之循環風扇，造成其因而受有增加成本支出之損失計89,511元及營業損失1,346,800元一節，除其於反訴狀中陳述外，並無提出若何證據以資證明，復為反訴被告所否認，反訴原告此部份之請求非有理由。
五、從而，反訴原告以前揭事實，依買賣契約法律關係，於請求反訴被告給付338,290元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日（99年5月12日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，核屬有據，為有理由，應予准許，至於逾此範圍內之請求，則核非有據，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
參、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
肆、據上論結，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第
392 條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
民事第三庭 法 官 何清池以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
書記官 謝明達