臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第1195號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 甲○○
乙○○被 告 丁○○
丙○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，經本院於民國99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告丁○○、丙○○間就坐落台南市○區○○段一八五一地號土地（權利範圍二分之一）及其上建號一一八八號、門牌號碼台南市○區○○街○○○巷○弄○○號建物（權利範圍二分之一），於民國九十六年七月十六日所為之買賣關係不存在。
被告丙○○就前項不動產，於民國九十六年七月二十五日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
訴訟費用新臺幣伍仟玖佰伍拾元，由被告丁○○負擔新臺幣貳仟玖佰柒拾伍元，餘由被告丙○○負擔。
事實及理由
一、被告丁○○、丙○○受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠按原告已依督促程序對被告丁○○取得法院核發之支付命令
（臺灣臺南地方法院97年度司促字第46403 號），而被告丁○○應對原告清償新臺幣（下同）547,851 元及依執行名義應清償之利息，是兩造間確存有債權債務關係。原告幾經向被告丁○○催討下，被告丁○○均未清償。
㈡嗣於民國（下同）99 年8月12日間，原告於查調被告丁○○
財產所得時，原告始知被告丁○○已於96 年7月25日將其所有之不動產（即台南市○區○○段○○○○○號土地、地目建、面積54平方公尺、權利範圍1/2，及其上建號1188 號、門牌號碼台南市○區○○街○○○巷○弄○○ 號建物、權利範圍1/2，下稱系爭不動產），以買賣為原因移轉登記予被告丙○○，而被告丁○○名下已無其他財產足資清償對原告之債務。
㈢查被告二人為母子之親屬關係，並同住於一地，就生活起居
上應有親密往來聯繫，並非素不相識之人。況以一般買賣常情，買受人於購買不動產時，若房地上有抵押權之設定，通常均會要求出賣人先行塗銷，再自行辦理貸款，以避免付出高額價款購買不動產後，因債務人不為清償債務，於債權人行使權利後，致買受人之金錢付諸流水，故多會要求變更登記。按被告丁○○於出賣系爭不動產前，已將系爭不動產設定抵押權予匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司，迄今尚為存續而未變更，是被告丙○○於購買系爭不動產時，豈有可能不謹慎注意購買標的物之狀況，坐視抵押權之存在，而願遭受拍賣執行之危險。
㈣承上，被告丁○○於96 年7月25日移轉系爭不動產後，尚積
欠原告款項而未清償，足認本件被告二人間並無真實買賣之意及價金之交付，可認被告丁○○係為規避強制執行，而與被告丙○○為通謀虛偽之買賣契約，故被告二人間所為之通謀虛偽意思表示應屬無效。
㈤綜上，原告爰依民法第87 條、第113條、第242條、第184條
第1項前段、第767條之規定，先位請求確認被告間所為之買賣關係不存在，並代位被告丁○○請求被告丙○○將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗銷。若認被告二人間非屬通謀虛偽意思表示，惟被告二人於行為時均明知此情，原告依民法第244條第2 項、第4項之規定，備位請求撤銷被告間就系爭不動產之買賣及所有權移轉行為，並回復登記為被告丁○○所有等語。
㈥並聲明：
1、先位聲明：如主文第1、2項所示。
2、備位聲明：⑴被告間就系爭不動產於96 年7月16日之買賣行為，及於96 年7月25日所有權移轉登記行為應予撤銷。
⑵被告丙○○應將系爭不動產於96 年7月25日以買賣為原因辦理之所有權移轉登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
三、被告二人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247 條定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言；而本件被告丁○○於向原告借款後，未能依約還款而經原告對之取得確定之執行名義，然被告丁○○卻將其名下唯一財產即系爭不動產，於96 年7月25日以買賣為原因，移轉所有權登記予其母即被告丙○○所有，致被告丁○○無任何財產可供強制執行等情，業據原告提出消費明細表、信用卡申請書、萬事通現金卡貸款申請書、簡易通信貸款申請書暨約定書、系爭不動產之土地及建物登記第二類謄本、臺南市台南地政事務所99 年8月12日臺南電謄字第081909號電子謄本等文件各1 份為證，並經本院依職權調取被告丁○○最近三年財產歸戶及所得申報資料，有卷附之稅務電子閘門財產所得調件明細表各1 份可證，則被告二人間就系爭房地之買賣契約是否存在，勢必危及原告之債權受償可能性，此等危險自得依確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴，即有確認利益。
五、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。而當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定，同法第280 條第1、3項亦定有明文。查原告主張被告間就系爭不動產於96 年7月16日訂定之買賣契約，係屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項之規定應屬無效等情，雖應由原告就該項事實負其舉證責任，然原告就其上開主張已於起訴狀內詳細載明，而被告經本院依法送達起訴狀繕本後，已於相當時期受合法通知，仍未於任一言詞辯論期日到場，亦未提出書狀以代爭執，依前揭民事訴訟法第280條第3項準用同條第1 項規定，該項事實即視同被告自認。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。衡諸一般不動產買賣實務，其所涉之金額均較龐大，則不動產買受人於買受時應會較為注意標的物之狀況（如外觀上有無明顯瑕疵、其上是否有設定擔保物權等），殊難想像不動產買受人於支付龐大買賣價金後，尚願負擔附著於該不動產上之抵押債務此一不利益，且其更須承受債權人行使抵押權，致其買受之不動產有遭法院執行拍賣之風險。按被告丁○○移轉系爭不動產後，除未變更債務人名義外，亦未塗銷系爭不動產上之抵押權登記，而被告丙○○竟願承受抵押權此一不利益，實有悖於常情，基上，原告主張被告間就系爭不動產所為之買賣及移轉所有權均係通謀虛偽意思表示，應屬無效，堪認屬實。
六、綜上所述，被告間就系爭不動產所為之買賣及移轉所有權行為，均係通謀虛偽意思表示，從而，原告依民法第87 條第1項之規定，請求確認被告間就系爭不動產之買賣關係不存在，於法有據，應予准許。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242、第767條分別定有明文。查本件被告丁○○尚積欠原告547,851 元債務，迄今尚未清償，且被告丁○○已無其他財產足資清償對於原告之債務。按被告丙○○取得系爭不動產所有權之登記原因為無效，已如前述，則被告丙○○對被告丁○○即負有塗銷系爭不動產所有權移轉登記之義務。惟被告丁○○自移轉登記迄今已逾3 年，尚未請求塗銷，堪認有怠於行使塗銷登記權利之情事。準此，原告為保全其借款債權之清償，依上開民法規定，即得以自己之名義，行使被告丁○○請求被告丙○○塗銷於96 年7月25日就系爭不動產所有權之移轉登記權利。從而，原告以被告丁○○之債權人地位依民法第242條、第767條之規定，代位被告丁○○請求被告丙○○塗銷所有權移轉登記，為有理由，應予准許。
七、又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告所提之上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院自毋庸再就原告依民法第244條第2項、第4 項規定所提之備位之訴為裁判，附此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1 項定有明文，爰確定被告應負擔之訴訟費用額（即裁判費5,950元）如主文第3項所示。
九、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第87條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
民事第一庭 法 官 周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
書記官 洪浩容