臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第1119號原 告 有限責任臺南第三信用合作社法定代理人 鄭慶玉訴訟代理人 連桂彬
鄭慶海 律師被 告 黃懷輝訴訟代理人 李孟哲 律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國101年4月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠訴外人蘇啟冬於民國79年10月15日具借款申請書向原告申請
借款新臺幣（下同）7,000,000元，借用期間為1年，並邀約被告為其借款保證人兼提供被告所有坐落臺南市○○段○○○○號土地及地上建號第8號即門牌號碼臺南市○○路○○○巷○○弄○號（下稱系爭建物）建物為擔保，設定最高限額8,400,000元抵押權。嗣上開貸款申請經原告同意貸放6,500,000元，訴外人蘇啟冬及被告遂於79年10月23日開具借用金額為1,000,000元之擔保放款借據，繼於翌日即79年10月24日再共同開具借用金額為6,500,000元之擔保放款借據各1紙，約定借用期間為1年，年息為9.8％，逾期付息或到期未履行債務時，除按放款利率付息外，自逾期之日起6 個月以內加放款利率百分之10，逾期6個月以上者，其超過6 個月部分加放款利率百分之20計付違約金等條款。而後，並經原告分別於79年10月23日及79年10月24日先後將貸放錢款撥入借用人蘇啟冬在原告合作社設立之帳號0000000帳戶內，完成交付借用物，其中79年10月23日借款1,000,000元部分於79年10月24日清償外，雙方6,500,000元之金錢消費借貸之債權債務正式成立並生效。
㈡嗣上開6,500,000元消費借貸契約，於80年10月24日第一次
債務清償期屆至，因訴外人蘇啟冬及被告擬繼續借用上述錢款，要求原告同意展延清償期限，經雙方協商結果，同意被告等另共同立具更新借用期限等相關條款之擔保放款借據，資為承續原有借款金額消費借貸之債權債務憑證，以如此方式延續至84年11月22日為最後一次借據更新。爾後，訴外人蘇啟冬對於84年11月22日成立之借款債務，自84年12月22日起始未繳息（前此各期借款均按期繳息）被告亦未履行保證契約清償債務，為此原告於85年6月間，對渠等二人聲請本院核發85年度促字第12222號支付命令督促訴外人蘇啟冬及被告應向原告連帶給付借款6,500,00 0元及自84年12月22日起至清償日止按年息百分之9.8計算之利息暨自85年1月22日起至清償日止之違約金，並連帶賠償程序費用131元，案經確定。旋原告為求償債務，乃聲請拍賣被告所有上述門牌臺南市○○路○○○巷○○弄○號房屋及基地之抵押物，經本院85年度執字第12007號民事強制執行事件，執行程序中以7,700,000元拍定，經分配結果上開支付命令所命給付之借款債務不足受償之債權為本金1,635,046元及自86年3月29日起算之利息及違約金。91年4月11日復聲請本院91年執字第11597號對訴外人蘇啟冬在臺南縣東山鄉農會之存款債權22,339元及被告在原告合作社之3,000元股金債權實施強制執行共受償25,339元，用以抵償86年3月29日至86年5月15日止之利息及違約金。96年8月13日原告聲請執行被告在聯測科技公司之薪資債權，經臺灣新竹地方法院96年度執字第21010號強制執行事件實施執行至98年11月份共受償401,100元，用以抵償自86年5月16日起至88年6月15日止之利息及違約金。綜上所述，訴外人（即借用人）蘇啟冬經本院85年度促字第12222號支付命令確定之債務，扣除依上開說明之受償金額，至今尚欠本金1,635,046元及自88年6月16日起計算之利息及違約金。
㈢茲以上揭本院85年度促字第12222號支付命令因被告於96年
間以送達不合法為由向本院提出聲明異議，案經臺灣高等法院臺南分院97年度重抗更㈠字第2號民事裁定認定支付命令未合法送達，而廢棄本院駁回聲明異議之裁定，發回本院確定，再經本院非訟中心撤銷原發支付命令確定證明書。爰提起本訴。
㈣對於「法務部調查局鑑定書」（下稱鑑定書）第叁項「鑑定結果」陳述意見如下：
⒈⑴「債務擔保責任切結書」原本，其上「立切結書人」欄
之「黃懷輝」簽名筆跡「鑑定書壹之㈠編為甲1類筆跡」。⑵「79.10.5保證責任台南市第三信用合作社授信約定書」（下稱「79.10.5授信約定書」）原本，其上「黃懷輝」簽名筆跡（鑑定書壹之㈢編為乙類筆跡）。⑶「79.1
0.23擔保放款借據」原本，其中「黃懷輝」簽名筆跡（鑑定書壹之㈢編為乙類筆跡），經鑑定結果已認定甲1類筆跡與乙類筆跡（包括被告提出之私立中國文化大學日間部學生學籍記錄表等之被告平時簽名筆跡書件在內）二者筆劃特徵相符，（見鑑定書第參項「鑑定結果」第一款前段），參之，被告於本院99年10月12日言詞辯論期日，對於上開⑵「79.10.5授信約定書」其中三處「黃懷輝」簽名、⑶「79.10.23擔保放款借據」連帶保證人黃懷輝簽名均自認為真正等情，凡此足證上開⑴⑵⑶所示書證均為真正。
⒉上開⑴所示「債務擔保責任切結書」係被告為擔保借款人
向原告所負借款債務，聲明同意將其本人所有名義不動產提供原告設定抵押權以為擔保該借款債務之清償者而開具之文書，為此於79年10月5日與原告簽訂「授信約定書」後，即於79年10月8日依據「債務擔保責任切結書」之約定提供其所有系爭房地為原告設定最高限額8,400,000 元之抵押權，並以義務人（擔保物提供人）兼連帶債務人之名義和債務人（借款人）蘇啟冬共同與原告簽訂「土地、建築改良物抵押權設定契約書」（下稱「79.10.8土地建築改良物抵押權設定契約書」）明定權利存續期限自79年10月8日起至109年10月8日止。債務清償日期依照各個債務契約所約定，清償日期及利息、遲延利息、違約金之計算方法外，併於「其他約定事項」欄第6條約定：「如到期不能清償債務時，貴社得處分擔保物，除償還本息外並清償遲延利息違約金及其他費用等……如有不足時當由立約人等連帶負責補足，其抵償債務之先後順序得由貴社就立約人中任意決定之。」，並經臺南市地政事務所核發「他項權利證明書」可憑，具有公文書之性質，依民事訴訟法第355條規定推定為真正。職是原告依據被告與原告簽訂之「債務擔保責任切結書」及「抵押權設定契約書及其他約定事項」之約定，被告既明示就債務人（借款人）蘇啟冬之借款債務對於原告各負全部給付之責任，原告依民法第272條第1項及最高法院45年台上字第1426號判例所示意旨，訴請判令被告清償本件蘇啟冬借款債務，於法自無不合。
⒊又依上開⑵所示「79.10.5授信約定書」第11條之約定，
足證被告就其所保證之債務仍明示與債務人對原告（債權人）各負全部給付之連帶保證責任，迨無疑義。此揆諸被告於79年10月5日簽訂「授信約定書」繼於79年10月8日簽訂「抵押權設定契約書及其他約定事項」之後，即在上開⑶所示「79.10.23擔保放款借據」上「連帶保證人」欄簽寫「黃懷輝」姓名及蓋章，與主債務人蘇啟冬完成開具借據手續，借款人蘇啟冬因而於79年10月24日取得由原告於79年10月23日匯款1,000,000元存入蘇啟冬帳戶之借款等情相互印證，益可證明被告與原告簽訂「79.10.5授信約定書」即「79.10.23擔保放款借據」之約定，被告就擔保主債務人蘇啟冬之借款債務係成立連帶保證契約或民法第272條第1項之連帶債務契約至為明確，則原告基此契約約定請求被告清償本件借款債務，自屬有據。
⒋有關卷附⑴「債務擔保責任切結書」其上「黃懷輝」印文
（鑑定書編為A1類印文）⑵「79.10.8土地建築改良物抵押權設定契約書」其上「黃懷輝」印文（鑑定書編為A2類印文）⑶「79.10.23擔保放款借據」其上「黃懷輝」印文（鑑定書編為A3類印文）⑷79年10月24日、80年10月24日、81年10月24日、82年10月27日、83年11月14日、84年11月22日簽立之擔保放款借據（下稱「79.10.24擔保放款借據」、「80.10.24擔保放款借據」、「81.10.24擔保放款借據」、「82.10.27擔保放款借據」、「83.11.14擔保放款借據」、「84.11.22擔保放款借據」）其上「黃懷輝」印文（鑑定書編為A4－A9類印文），經鑑定結果認定「A1－A9類印文與B類印文經重疊比對後初步觀察認為其形體大致相符，然仍需有蓋出B類印文之「黃懷輝」印鑑章實物藉以採樣觀察比對印文紋線之細部特徵，方能確認該等印文是否同一」一節。
⑴上開鑑定書編為B類印文係指「79.10.5台灣省台南市南
區戶政事務所印鑑證明原本」（下稱79.10.5印鑑證明）其中「黃懷輝」印文而言。而「79.10.5印鑑證明」之取得，係由被告持印鑑章實物前往南區區公所填具「印鑑證明聲請書」而後由承辦人將該印鑑章蓋在官式印鑑證明用紙上所示「印鑑」欄處，藉以核對該「印文」與原告留存（登記）在區公所之印鑑印文相符後再填載核發印鑑證明之文號及核發日期暨被告之身份基本資料，再蓋區公所大印完成手續，即交給原告領取等情，應為公知之事實，茲觀之「79.10.5印鑑證明」內載聲請「當事人為被告黃懷輝」並記載「右給黃懷輝」且被告聲請核發「印鑑證明」之日期與其簽訂「授信約定書」之日期同，並留存由原告取得，顯示被告係於79年10月5日簽訂「授信約定書」之同時將該「79.10.5印鑑證明」交給原告，用以證明其在「授信約定書」上「留存印鑑處」欄蓋上印鑑章所留存之印文係與被告在區公所登記之「印鑑印文」同一，作為日後依據「授信約定書」第二條之規定與原告進行業務交易之準據者。準此，應可認定上開鑑定機關所需要再採樣比對印文紋線之印鑑章實物仍由被告持有中。
⑵退步言，設令被告拒絕提供印鑑章實物者，應參酌依民
事訴訟法第363條第1項、第345條所定之法律效果外，依下列理由亦應認定「鑑定書編號A1－A9類印文」係為被告所有：①參照最高法院48年台上字第1559號判決及
59 年台上字第1682號判決意旨，茲鑑定書編為A1類印文（債務擔保責任切結書）、A2類印文（設定抵押權契約書）、A3類印文（79.10.23擔保放款借據）、A4－A9類印文（「79.10.24擔保放款借據」、「80.10.24擔保放款借據」、「81.10.24擔保放款借據」、「82.10.27擔保放款借據」、「83.11.14擔保放款借據」、「84.1
1.22擔保放款借據」）既經鑑定書認定核與被告所不爭之B類印文（79.10.5印鑑證明書）其形體大致相符，則依經驗及論理法則應可推論該等A1－A9類印文係由作成「印鑑證明」上印文之同一印鑑章作成者，否則鑑定書以重疊比對時豈會完全未發現有部分歧異之理？②且參之，原告於「84.11.22擔保放款借據」因被告及借款人蘇啟冬未能依約繳息，經聲請本院85年度執字第12007號強制執行事件，拍賣被告所有系爭房地抵押物時，被告並未以其並無擔任連帶保證人為由提出訴訟救濟，原告復以本院91執字第11597債權憑證聲請臺灣新竹地方法院96年執字第21010號強制執行事件，執行被告在聯測科技公司之薪資債權，實施執行至98年11月份，共受償401,100元，被告亦未提出訴訟救濟，由上開間接證據相互印證，應可證明被告亦知情其確有擔任本件借款人蘇啟冬向原告借款債務之連帶保證人兼擔保物提供人之事實，從而，足可推論上開A1－A9類印文應係被告所有無誤。③至於借款人蘇啟冬及被告開具之「79.10.24擔保放款借據」、「80.10.24擔保放款借據」、「81.1
0.24擔保放款借據」、「82.10.24擔保放款借據」、「
83.11.14擔保放款借據」、「84.11.22擔保放款借據」上之被告簽名筆跡（鑑定書編為甲2類筆跡）經鑑定結果與乙類筆跡（被告之筆跡）筆畫特徵不同，然該等借據上之「印文」既經鑑定與「79.10.5印鑑證明」上印文大致相符，且依間接證據相互印證，應可認定係屬被告所有，有如上述，則依「79.10.5授信約定書」第2條之約定，被告仍應負授權他人使用印鑑與原告交易之授權人責任，原告依「79.10. 5授信約定書」第11條之約定及借據之約定，訴請被告應連帶給付本件借款債務之權利並不受影響。
⒌末依民事訴訟法第277條規定，茲卷附鑑定書編號A1－A9
類印文倘被告拒絕提出印鑑章實物再供鑑定機關採樣印文紋線比對鑑定者，則責非原告，應認鑑定書所載「大致相符」為可採，倘若認定原告之上開各款說明仍未能完成舉證責任者自有「顯失公平」之情形難認適當，爰敬請以被告有拒絕提供印鑑章之事實依民事訴訟法第345條、363條第一項規定，審酌及判斷其法律效果。
㈤原告對於借款人蘇啟冬及被告自79年10月24日、80年10月24
日、81年10月24日、82年10月24日、83年10月14日、84年11月22日開具之擔保放款借據，依「79.10.5授信約定書」第2條之約定，核對上開借據內之被告印文與被告留存在原告合作社之印鑑印文相符者，即可認定被告願負其責任而完成與原告間擔任借款連帶保證人之交易，因此未向被告進行對保手續，依最高法院46年台上字第163號判例所示，不影響被告與原告間保證契約之成立。
㈥又民法債篇有關規範財產上法律行為之權利義務之立法條款
，均屬訓示規定，當事人間本於契約自由之原則均得以契約另為訂定例外效力之約定，因此，在民法修正前，方有最高限額抵押權設定，連帶保證人視同連帶債務人效力等立論之存在。是則本案「擔保放款借據」背面「訂定遵守條款」第6條約定延長清償期限免除徵詢保證人之約定，及「授信約定書」第2條約定被告在註銷留存印鑑手續之前，以印鑑與原告所為之交易，被告均願負其責任之約定，既不違背強制規定自無違背公序良俗可言，亦即均有拘束兩造之效力。抑有進者，被告於79年10月8日與原告訂定「抵押權設定契約書」之事實，為被告所不爭（見101年1月19日言詞辯論筆錄），被告除以連帶債務人兼抵押物提供義務人身分與原告訂定該契約外並在「其他約定事項」欄第6條後段並約定對於借款人蘇啟冬之借款債務，「如有不足清償時當日立約人等連帶負責補足之」。準此，本件借款人蘇啟冬積欠原告本件借款債務，且業經本院85年度促字第12222號支付命令確定，此為不爭之事實，則被告依據上開「抵押權設定契約書」擔任連帶債務人及「其他約定事項」欄第6條後段約定連帶給付蘇啟冬借款債務之約定，不論其對於延長借款清償期限之行為是否同意（按84年11月22日擔保放款借據上之連帶保證人印文係被告所有，有如前述，依授信約定書第2條之約定應可證明被告有同意延長清償期限之事實），依被告在「抵押權設定契約書」上開約定，本件借款債務之借款人蘇啟冬既有尚未清償之事實，被告亦同負有連帶清償之責任，自不待言。
㈦並聲明：求為判決：
⒈被告應給付原告1,635,046元，及自88年6月16日起至清償
日止，按年息百分之9.8計算之利息，暨自88年6月16日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金。
⒉原告願提供擔保，請宣示准予假執行。
二、被告則以：㈠79年10月被告仍於軍中服兵役，於某次休假回家後，奉父親
之指示，到原告所屬之金華分社，於原告所提出之空白授信約定書及一紙空白擔保放款借據上簽名後，未曾蓋章即離去，之後未曾再到過金華分社，也未再於任何原告之文件上簽名或蓋章。原告所提出之79年10月24日之6,500,000元的擔保放款借據，非被告所簽名及蓋章，此由原告所提出之授信約定書及79年10月23日之擔保借據上簽名筆跡與6,500,000元借據上完全不同，可得證之，且經筆跡鑑定亦得證實。而6,500,000元借據上之簽名既非被告所為，其上之印章當然也非被告所蓋，因為如果被告能夠於該借據上親自蓋章，蓋章之同時當然也可親自簽名，何以再假手他人？原告起訴狀主張「訴外人蘇啟冬於民國79年10月15日具借款申請書向原告申請借款新台幣柒佰萬元借用期間一年，並邀約被告黃懷輝為其借款保證人……」云云，俱非事實，被告否認之，原告應就其主張舉證以實其說。
㈡79年間被告年僅22歲，高中畢業後正在服役，不可能有資力
購買不動產，系爭房地為被告之父於被告15歲時自行假借被告名義購買登記，非屬被告所有，被告父親亦未告知被告有關借名登記之事。系爭房地既非被告所有，被告對之並無處分權，如何能將之設定抵押權予原告？且被告對借名登記一事毫不知情，亦不知系爭房地有設定抵押權一事。原告為一營利之金融機構，是以賺取利潤及避免虧損為目的，與人訂立保證契約時，為評估風險，必會進其所能調查相對人一切資料，當然也知道以被告當時之情況，無能力負擔保證責任，也無資力獨自購買不動產，被告僅是抵押物之借名登記者，真正之所有權人乃被告之父黃永發，其始有權利處分抵押物，原告所欲與之訂立保證契約者實為被告之父，而非被告。且被告父親黃永發於74年2月間曾以被告法定代理人身份為被告申請印鑑證明，而被告係00年0月00日出生，父親自行以法定代理申請被告之印鑑證明時，被告年僅十六、七歲之高中年齡，根本不知其事，亦未有使用印鑑證明之能力與機會，因此授信約定書上蓋用與印鑑證明相符之「黃懷輝」印文，諒係被告父親黃永發或係其委任之人持所申請登記之印鑑章所蓋，與被告無涉。
㈢原告主張依授信約定書中第10條之約款，其只需「認章不認
人」，惟依前開內政部刑事警察局鑑定書函示送鑑資料欄上第3至第11項文件尚難認為與「79.10.5授信約定書」與「79.10.5印鑑證明」上「黃懷輝」印文相符，原告主張授信約定書第10條約款云云，即無適用之餘地，其理至明。
㈣原告主張其以本院91執字11597號債權憑證聲請臺灣新竹地
方法院96執字第21010號強制執事件，執行被告在沃測科技公司之薪資債權，實施執行至98年11月份共受償401,100元，被告亦未提出訴訟救濟云云，殊非事實。蓋原告向臺灣新竹地方法院聲請強制執行事件，因執行名義對被告黃懷輝未合法送達，不備執行名義之要件業經裁定駁回確定，臺灣新竹地方法院並命原告應就新竹地院96執字第21010號執行命令已收取被告黃懷輝之薪資應返還。
㈤原告自承於79年10月24日，就6,500,000元擔保放款借據之
事，未親自與被告對保，亦即未告知其欲與被告訂立6,500,000元保證契約之意思，即無將其要約之意思表示令被告了解或送達於被告，當然也未獲有被告願與其訂立6,500,000元保證契約之承諾的意思表示，原告與被告間未互相表示意思一致，如何成立契約？原告卻擅自擬制被告承諾之意思表示，自行以單方之意思認定6,500,000元保證契約成立，要求被告需負6,500,000元之清償義務，顯然違背民法第153條之規定。且1,000,000元之保證契約與6,500,000元之保證契約，是兩個不同且各自獨立之法律行為，於法律上或經濟上，甚或事實上都不能將被告於79年10月23日對1,000,000元保證契約之承諾，解釋為亦是對6,500,000元保證契約之承諾，是所當然。是故，原告如果以被告曾簽名同意1,000,000元之保證契約為由，認定被告亦願保證6,500,000元之清償，是於法不合。且如任由原告單方主張，其銀行作業向來核章不核人，因此認定未有被告承諾簽名蓋章之6,500,000元的擔保放款借據，亦成立保證契約，不僅違反民法第153條之規定，亦違反憲法第15條「人民之財產權應予保障」之規定。綜上，兩造間於79年10月24日並未成立金額為6,500,000元之保證契約，則原告與借款人蘇啟冬間借貸債務之延期清償，亦與被告無關。
㈥被告所簽署之「債務擔保責任切結書」，未載明日期及債務
人為何，未記明擔保債權為何及擔保債權金額為多少，也未標明抵押標的物為何，即契約之標的無法確定，該法律行為當然不能生效。因此，被告雖簽名於「債務擔保責任切結書」，但抵押權設定之契約不會因此而成立。至原告所提供之「79.10.8土地建築改良物抵押權設定契約書」，由義務人欄「黃懷輝」簽名筆跡即可證實，該契約非被告本人所簽名及蓋章。既然抵押權設定契約書非由被告所簽名蓋章，即該抵押權設定契約非經由被告承諾而訂立，則被告也未承諾該契約書中「其他約定事項」，原告如引用「其他約定事項」中之任何條款，要求被告應負連帶清償責任，亦是違反民法第153條之規定。
㈦原告自承其於79年10月將6,500,000元匯入借款人蘇啟冬之
帳戶後，蘇啟冬皆按期繳納利息至84年11月止，原告從蘇啟冬處總計收取大約3,180,000元之利息，爾後因強制執行拍賣抵押物也賣得7,700,000元，扣除執行費用及土地增值稅後，原告受分配之金額為5,792,007元，原告已收取之利息及受執行法院分配之金額合計為897萬餘元，原告之本金債權6,500,000元不僅全部獲得清償，還多獲得2,470,000元之利潤，換言之，原告以6,500,000元之成本賺取2,470,000元之報酬，投資報酬率高達百分之38，不可謂不豐厚。現今原告主張被告應負保證人責任，清償抵押物拍賣後未獲清償之債權額及遲延利息及違約金等，是為賺取更多之利潤。保證契約為單務契約，債權人僅有權利無有義務，今原告主張保證契約成立，是主張有利於己之事實。因此，原告之主張，無論於經濟上及於法律上，皆屬有利於己，依民事訴訟法第277條之規定，應由原告負舉證責任等語，資為抗辯。。
㈧並聲明：求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告有於「保証責任臺南市第三信用合作社授信約定書」（
即「79.10.5授信約定書」）上之立約定書人欄（三處）親筆簽名。
㈡臺灣省臺南市南區戶政事務所印鑑證明（79年10月5日南明戶印鑑證字第1035號，即「79.10.5印鑑證明」）為真正。
㈢被告所有臺南市○○段○○○○號面積0.0117公頃土地及其上
建號第8號即門牌臺南市○○路○○○巷○○弄○號建物（即系爭房地），於79年10月8日由原告設定最高限額8,400,000元抵押權，存續期間自民國79年10月8日至109年10月8日止，擔保訴外人蘇啟冬之擔保借款債務。
㈣訴外人蘇啟冬曾以其為借用人，被告為連帶保證人名義，共
同開立借用金額為1,000,000元，借款期間自79年10月23 日至80年10月23日止之「擔保放款借據」1紙（即「79.10.23擔保放款借據」），取得借款1,000,000元，但於79年10月24日清償。
㈤79年10月24日蘇啟冬開立借用金額6,500,000元，借款期間
自79年10月24日起至80年10月24日止之「擔保放款借據」（即「79.10.24擔保放款借據」）1紙，取得借款6,500,000元，其中1,000,000元以清償上開79年10月23日所借用之1,000,000元。
㈥上開6,500,000元之借款債務（於借款期間屆至後，又分別
於80年10月24日、81年10月24日、82年10月27日、83年11月14日、84年11月22日簽立金額相同之擔保放款借據），至85年11月22日清償期屆至，訴外人蘇啟冬未依限清償，經原告聲請本院核發85年度促字第12222號支付命令督促蘇啟冬與被告應向原告連帶清償本息，其中蘇啟冬部分之支付命令業已確定，被告部分之支付命令因送達不合法而失效。
㈦訟爭借款債務，至今尚未清償之本息為1,635,046元，及自
88年1月3日（應為6月16日）起至清償日止，按年息百分之
9.8計算之利息，並自88年1月3日（應為6月16日）起至清償日止按上開利率百分之20計算之違約金。
㈧「79.10.5授信約定書」、「79.10.23擔保放款借據」中之被告簽名為被告親簽。
四、本案爭點：㈠原告依連帶保證契約請求被告給付1,635,046元，有無理由
？⒈兩造間有無於79年10月24日或84年11月22日成立借款金額
為6,500,000元之連帶保證契約？⒉若有（指79年10月24日之連帶保證契約），被告有無因延
期清償而不負連帶保證責任？㈡原告依連帶債務契約請求被告給付1,635,046元，有無理由
？⒈兩造間有無成立連帶債務契約？⒉若有，則原告請求被告給付1,635,046元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告依連帶保證契約請求被告給付1,635,046元，有無理由
？⒈兩造間有無於79年10月24日或84年11月22日成立借款金額
為6,500,000元之連帶保證契約？⑴被告於「79.10.5授信約定書」、借用金額為1,000,000
元之「79.10.23擔保放款借據」及未載日期之「債務擔保責任切結書」親自簽名乙節，為兩造所不爭。又本院將「79.10.5授信約定書」、「79.10.5印鑑證明」、「債務擔保責任切結書」、「79.10.8土地建築改良物抵押權設定契約書」及「79.10.23擔保放款借據」、「79.10.24擔保放款借據」、「80.10.24擔保放款借據」、「81.10.24擔保放款借據」、「82.10.27擔保放款借據」、「83.11.14擔保放款借據」、「84.11.22擔保放款借據」等文件原本，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定「黃懷輝」印文及硃墨先後，經該局以重疊比對法、特徵比對法鑑定印文部分，以實體顯微鏡放大檢視硃墨先後部分，鑑定後鑑定結果略以：印文部分，「79.10.5授信約定書」與「79.10.5印鑑證明」上「黃懷輝」印文相符。而「79.10.5授信約定書」與「79.10.5印鑑證明」二文件上「黃懷輝」印文是否與「債務擔保責任切結書」、「79.10.8土地建築改良物抵押權設定契約書」及「79.10.23擔保放款借據」、「79.10.24擔保放款借據」、「80.10.24擔保放款借據」、「81.10.24擔保放款借據」、「82.10.27擔保放款借據」、「83.11.14擔保放款借據」、「84.11.22擔保放款借據」等9項文件上「黃懷輝」印文相符一節，僅現有資料尚無法鑑驗，如有續鑑之必要，尚須印章實物等資料。另有關硃墨先後部分，「79.10.5授信約定書」上「黃懷輝」字跡與印文之先後順序，經儀器放大檢視二者交接處，未發現足資辨識之特徵，故無法鑑定等語，有內政部警政署刑事警察局100年8月3日刑鑑字第1000083472號鑑定書在卷可稽（本院卷第120-121頁）。本院再將上開各項文件原本連同載有被告親筆字跡之私立中國文化大學日間部學生學籍記錄表、86年7月23日華僑銀行存款相關業務往來申請/約定書、88年8月19日台北銀行印鑑卡等文件原本，囑託法務部調查局進行鑑定，據該局答覆稱：「壹、…三、送鑑資料及分類：㈠債務擔保責任切結書原本1紙；其上『立切結書人』欄之『黃懷輝』簽名筆跡編為甲1類筆跡、『黃懷輝』印文編為A1類印文。
㈡79.10.24、80.10.24、81.10.24、81.10.27、83.11.
14、84.11.22擔保放款借據原本6紙；其上『黃懷輝』簽名筆跡均編為甲2類筆跡、『黃懷輝』印文編為A4-A9類印文。㈢79.10.5保證責任臺南市第三信用合作社授信約定書原本1紙、79.10.23擔保放款借據本1紙、私立立中國文化大學日間部學生學籍記錄表原本1紙、86.7.23華僑銀行存款相關業務往來申請/約定書原本1紙、88.8.19台北銀行印鑑卡原本1紙；其上『黃懷輝』簽名筆跡均編為乙類筆跡。㈣79.10.8土地建築改良物抵押權設定契約書原本1份、79.10.23擔保放款借據原本1紙；其上『黃懷輝』印文編為A2、A3類印文。㈤79.10.5臺灣省臺南市南區戶政事務所印鑑證明原本1紙；其上『黃懷輝』印文編為B類印文。…貳、鑑定方法：歸納分析、特徵比對、重疊比對。參、鑑定結果：一、甲1類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相同；甲2類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵不同。二、Al-A9類印文與B類印文經重疊比對後，初步觀察認為其形體大致相合，然仍須有蓋出B類印文之『黃懷輝』印鑑章實物，藉以採樣觀察比對印文紋線之細部特徵，方能確認該等印文是否同一。三、待鑑『保證責任臺南市第三信用合作社授信約定書』上直式『立約定書人』欄『黃懷輝』簽名書寫與印文蓋印之先後順序，由於兩者重疊範圍過小，歉難鑑定。」等語，亦有法務部調查局100年12月19日調科貳字第10000644390號鑑定書在卷可憑（本院卷第174-179頁）。綜上，足見除「79.10.5授信約定書」、「債務擔保責任切結書」、「79.10.23擔保放款借據」上之「黃懷輝」筆跡為被告所親簽外，其餘文件上「黃懷輝」之筆跡均非被告所親簽。又本件經鑑定，除認「79.10.5授信約定書」與「79.10.5印鑑證明」上「黃懷輝」之印文相符外，其餘因欠缺印章實物，無從經由鑑定確定「79.10.5印鑑證明」及「79.10.5授信約定書」2項文件，與「債務擔保責任切結書」、「79.10.8土地建築改良物抵押權設定契約書、「79.10.23擔保放款借據」、「79.1
0.24.擔保放款借據」、「80.10.24擔保放款借據」、「81.10.24擔保放款借據」、「82.10.27擔保放款借據」、「83.11.14擔保放款借據」、「84.11.22擔保放款借據」共9項文件上之印文是否出於同一印章，準此，自難認該9項文件上之印文為真正。
⑵至原告雖主張「79.10.5印鑑證明」應係被告親自申辦
，故可認定印鑑章實物仍由被告持有中，因被告拒絕提出，原告已盡舉證之責，故應認上開鑑定書所載之「大致相符」為可採，否則有顯失公平之情云云。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。原告既謂印鑑章在被告持有中，就此有利原告之事實，自應由原告負舉證之責。惟原告並未提出證據證明，且縱認「79.10.5印鑑證明」為被告親自申辦，惟自該日起迄今已逾20年，印鑑章實物現是否仍在被告持有中，並未見原告舉證以實其說，是原告上開主張，即不足採。
⑶本件原告又以79年10月24日起至84年11月22日止所簽立
之擔保放款借據上之筆跡鑑定雖與被告筆跡筆畫特徵不同，然借據上印文與「79.10.5印鑑證明」大致相符，則依「79.10.5授信約定書」第2條約定，如印鑑相符時，毋庸對保，被告仍應負授權他人使用印鑑與原告交易之授權人責任云云。惟「79.10.24擔保放款借據」、「
84.11.22擔保放款借據」上之印文難認真正，已見前述，則原告以印鑑相符，而認被告應依「79.10.5授信約定書」第2條約定負授權他人使用印鑑與原告交易之授權人責任等語，洵無足採。
⑷至原告另謂被告於本院85年度執字第12007號強制執行
事件拍賣被告所有系爭房地時、及原告以本院91年度執字第11597號債權憑證聲請臺灣新竹地方法院以96年度執字21010號強制執行事件執行被告於聯測科技公司之薪資債權時，被告均未提出訴訟救濟，可證被告亦知情其確有擔任連帶保證人兼擔保物提供人之事實云云。惟抵押物所有權人不論是否擔任連帶保證人，均有容忍強制執行之義務，自不能以抵押物所有權人即被告未提出訴訟救濟，即推論被告知悉其為訴外人蘇啟冬於79年10月24日、84年11月22日向原告借款6,500,000元之借款債務之連帶保證人。且上開臺灣新竹地方法院96年度執字第21010號強制執行事件業經該院於99年10月25日駁回原告對被告之強制執行，且由該院以99度執事聲字第52號駁回原告之異議確定，因債權人強制執行自始不合法，該院依法已撤銷執行命令等情，有臺灣新竹地方法院民事執行處100年3月21日新院燉96執武字第21010 號函在人可憑（本院卷第212-1頁）。則原告上開主張，亦不足採。
⑸綜上，「79.10.24擔保放款借據」及「84.11.22擔保放
款借據」上「黃懷輝」之字跡既非被告所親簽，且其上印文經送鑑定，亦無從確認與「79.10.5印鑑證明」上之被告印文係出於同一而認印文為真正，實無從認定兩造於79年10月24日或84年11月22日已就借用金額為6,500,000元之借款有連帶保證之合意。準此，堪認兩造並無於79年10月24日或84年11月22日成立借款金額為6,500,000元之連帶保證契約，自無令被告就該借款債務負連帶保證責任。
⒉若有（指79年10月24日之連帶保證契約），被告有無因延
期清償而不負連帶保證責任？承上所述，兩造既無於79年10月24日成立借款金額為6,500,000元之連帶保證契約，則被告有無因借款人蘇啟冬延期清償而不負連帶保證責任之爭點，本院即無再加以論述之必要，附此敘明。
㈡原告依連帶債務契約請求被告給付1,635,046元，有無理由
？⒈兩造間有無成立連帶債務契約？
⑴按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責
任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文，依上開規定，須數債務人就同一債務明白表示對於債權人各負全部給付之責任者，始成立連帶債務。又所謂連帶責任係從債務人對債權人之關係而言，因此明示之意思，須於債權人與債務人間表示之，且所負連帶債務，亦以明示之範圍為限。
⑵本件原告依「債務擔保責任切結書」、「79.10.8土地
建築改良物抵押權設定契約書」中「訂立契約人」欄稱謂所載暨該契約所附「其他約定事項」第6條之約定，主張被告除依上開擔保放款借據之約定而為連帶保證人外，亦以連帶債務人兼抵押物提供義務人身分與原告訂立「79.10.8土地建築改良物抵押權設定契約書」，且依該契約所附「其他約定事項」第6條之約定，對於借款人蘇啟冬之借款債務，如有不足清償時，立約人等連帶負責補足之等語，已明示就訴外人蘇啟冬之借款債務負連帶債務之責，而為連帶債務人，原告自得依民法第272條第1項規定及最高法院45台上字第1426號判例意旨，訴請被告清償訴外人蘇啟冬之借款債務等語。惟為被告否認，並以前揭情詞置辯。
⑶查，觀諸該「債務擔保責任切結書」全文，僅能認被告
同意將其本人名義不動產提供原告設定抵押權，以擔保原告之借款債權，尚難認被告有明示願負連帶債務人之責任。至「79.10.8土地建築改良物抵押權設定契約書」第1條明文：「訂立本抵押權設定契約人即債務人連帶保證人擔保物提供人（以下簡稱立約人）為共同流用抵押物擔保立約人對債權人（即臺南市第三信用合作社以下簡稱貴社）所負過去現在將來之票據、借據及保證以及其他一切債務包括利息違約金或因債務不履行而發生之一切損害賠償之清償立約人願意不異議不動產（以下簡稱擔保物）提供擔保抵押及債務發生順序之先後同意貴社就立約人之債務共通流用擔保物、隨時聽任實行抵押權裁定或起訴以清償上開債務起見茲將本金以登記債權總金額為限度立約人共同提供擔保，設定抵押權出押與貴社更願遵守下列各條款」等語，可見該契約係就抵押權所擔保之範圍而為約定，並非另外就承諾負連帶債務責任而為之約定，且該抵押權設定契約核僅為物權契約，而非連帶債務之債權契約甚明。是以，自難僅以被告於該抵押權設定契約之「訂立契約人」欄載為「義務人兼連帶債務人」及所附「其他約定事項」第6條約定之「如到期不能清償債務時，貴社得依據前項特別授權處分擔保物，除償還本息外，並清償遲延利息違約金及其他費用等，立約人決無異議，如有不足時當由立約人等連帶負責補足其抵償債務之先後順序得由就立約人中任意決定之」等語，即謂為兩造有另外成立連帶債務之債權契約。再觀之原告所引最高法院45年台上字第1426號判例意旨「保證債務之所謂連帶係指保證人與主債務人負同一債務，對於債務人各負全部給付之責任而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明」，係就連帶保證所為之說明，原告爰引而謂被告明示成立連帶債務契約，容有誤會。況依原告既起訴主張謂被告於79年10月間，應訴外人蘇啟冬之邀約為連帶保證人並提供系爭房地為擔保，設定最高限額抵押權予原告等語，上開抵押權設定契約書之「其他約定事項」第6條所約定內容，核係就其為連帶保證人責任內涵所為之約定，且亦為連帶保證之當然結果，實難謂兩造又另成立連帶債務契約，至為灼然。綜上，兩造間並未成立連帶債務契約，堪以認定。
⒉若有，則原告請求被告給付1,635,046元，有無理由？
本件兩造間並未成立連帶債務契約，已如上述，則原告請求被告給付1,635,046元，即屬無據。
六、綜上所述，本件兩造間既未於79年10月24日或84年11月22日成立借款金額為6,500,000元之連帶保證契約，亦未另外成立連帶債務契約，從而，本件原告依連帶保證、連帶債務之法律關係，請求被告給付1,635,046元，及自88年6月16日至清償日止，按年息百分之9.8計算之利息，及自88年6月16日至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，亦應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 高俊珊以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日
書記官 蔡雅惠