臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第1216號原 告 吳國藩被 告 吳書劍上列當事人間侵權行為損害賠償事件，經本院於民國100年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
二、查本件原告起訴時原聲明請求被告給付新臺幣（下同）842,635元，及自89年7月8日起至99年9月30日止按年利率百分之5計算之利息，嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告就請求利息期間變更為自88年12月2日起至99年9月30日止（卷第56頁），核係屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張如下：㈠被告與原告及不詳第三人於民國87年2月共同向華泰電子股
份有限公司公司菲律賓廠（下稱華泰公司菲律賓廠）承攬廢水排水工程及周邊工程之追加工程，有關之設計及施工（下稱系爭工程），並以新臺幣（下同）280萬元之代價轉予聯企工程有限公司（下稱聯企公司）竣工後，原告與被告先後於88年1月4日、88年4月28日、88年7月2日分三次向華泰公司菲律賓廠請領工程款，分別為菲幣3,032,013元、276,106元、2,241, 420元，依當時費率1.0416元折算新臺幣為5,327,907元。以上工程係由聯企公司完成，扣除轉包工程款280萬元，尚餘款項2,527,907元，以三人平均每人應得842,635元。然而被告卻違反當時約定私自將款項侵吞，除部分用於抵扣自己債款，剩餘款項私自轉匯菲律賓自己帳戶中，且連一毛錢都未分給原告，造成原告莫大損失。故被告除涉嫌刑法第335條侵占罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪，亦有民法第179條不當得利及同法第184條侵權行為。
㈡原告曾於99年8月23日寄出存證信函，催促被告返還工程款842,635元，但被告置之不理。
㈢又被告陳稱第三人參予共同投資系爭工程，乃被告所訛稱，
其實並無此人，因第三人之合資乃是被告所提並需參予投資分配之人，但一直都未出現，被告亦未證實何人合資。故被告除詐欺及侵占事實，亦涉犯刑法第342條背信罪。故原告乃提起民事訴訟，請求被告賠償原告工程利潤應分配款842,635元，及自88年12月2日起（即聯企工程公司應支付工程款項對帳會議翌日）至99年9月30日止（提起訴訟日），按年利率百分之5計算之利息。
㈣聲明請求判決：
⒈被告應給付原告842,635元，及自88年12月2日起至99年9月30日止，按年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯如下（見本院100年4月18日言詞辯論筆錄，卷第64至65-1頁）：
㈠原告未共同投資系爭追加工程，否認與原告共同投資本件工
程。原告所提計算工程款餘額核算表上之簽名為被告所簽，記載之三筆款項，亦為本件工程之追加工程款無誤。惟被告簽名係因所有工程都被告所做，心想若有賺錢，分給原告沒有關係，但金額為原告所算，當時的菲律賓匯率不是這樣，不知道原告憑什麼跟被告請求上開款項。
㈡證人詹亞亮於臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第17619
號案件之證述內容，是屬於主工程之部分，被告承攬之追加工程部分並非以泰廣公司名義承攬，而是用被告菲律賓公司承攬追加工程部分。
㈢原告提出之聯企公司支票5張，被告沒有看過。原告提出之
88年11月29日文件，上面內容是追加工程，下面內容是主工程部分，被告是在下面的部分簽名，下面的內容是到聯企公司會帳之後所簽立的，但被告不記得為何會簽立該份文件。㈣追加工程部分是被告自行承攬，並未跟泰廣公司借牌投標承攬。
㈤聲明請求判決駁回原告之訴。
三、本院之判斷：㈠按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而
擅自處分自己持有之他人所有物，即變易持有之意為不法所有之意，為其構成要件，若以自己或他人名義向人借貸不能如數清償，自係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合（最高法院41年台非字第57號判例要旨參照）；又刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物。他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題（最高法院28年上字第2376號判例要旨參照）；再按執行合夥業務之代表人所持有之合夥財產為公同共有物，如代表人將合夥財產變持有為己有，仍應負侵占罪責，係指一般合夥（普通合夥）而言。至於隱名合夥人之出資，依民法第702條之規定，其財產權移屬於出名營業人；該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權；縱令出名營業人將該款項據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（最高法院85年台上字第4482號裁判要旨參考）。
㈡經查，本件原告係以其與被告共同合夥承攬華泰公司菲律賓
廠廢水排水工程及周邊工程之追加工程，被告於該工程完工後，未分配工程盈餘利潤予原告等事由，主張被告侵占原告應受分配之工程利潤款項，提起本件民事訴訟，並另對被告提起刑事侵占告訴。被告則否認與原告共同合夥承攬系爭追加工程部分，並以追加工程部分為被告自行承攬，原告無權分配工程利潤等語答辯。故被告拒絕分配原告主張之追加工程盈餘利潤，乃係因兩造就原告有無共同合夥承攬工程及原告有無權利分配追加工程利潤等情事，互有爭議，應堪認定。另參酌本院依職權調取臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第17619號原告告訴被告侵占案卷，被告於該案刑事偵查中亦始終否認與原告共同承攬華泰公司菲律賓廠主工程或追加工程之事，此由被告於99年5月25日警詢陳稱：「我是跟台南泰廣工程公司承攬該工程，不是跟吳國藩先生，吳國藩當初是在台南廣泰工程公司任職，況且追加工程與廣泰公司及吳國藩無關」、「吳國藩在該公司（指廣泰公司）任管理部之經理，我是與該公司董事長詹雅亮先生承攬華泰電子公司菲律賓廠廢水排水工程，.....，吳國藩先生並沒有參與，所以他並沒有權分到款項，且該管項也是菲國公司的，所以我未將該工程款項分予吳國藩」等語（見99年度他字第1375號卷第33頁），並於檢察官99年8月3日偵訊亦陳稱：「我跟吳國藩是朋友但沒有跟他做過生意，當時華泰電子公司在菲律賓成立但還沒有公司，他在臺灣有公司，這件工程是我本人去承攬，我需要一家公司在臺灣跟華泰電子公司去討論事情，也就是說我需要建設公司的執照，所以找泰盟建設公司幫忙，當時吳國藩就是在泰盟公司工作，我也認識泰盟公司老闆詹雅亮先生，剛好詹雅亮請吳國藩負責此項工程，所以我是跟泰盟公司合作，這是主工程部分，另外追加工程部分是我自己負責。」、「「主工程部分已經平分且詹雅亮有給吳國藩分紅」、「（問：為何追加工程部分你不用再請人聯繫華泰電子公司？），工程在菲律賓，議價也是我處理，因為哪時我們已經蓋好工廠，且華泰電子公司已經搬過去，我本人可以在那裡議價，...」等語（見99年度他字第1375號卷第72-73頁），可得見之；而由原告於檢察官99年8月3日偵訊時陳稱：「追加工程在本件工程未結束就發包，我認為追加工程部分也有盈餘，且我也有合夥，我應該要分得利潤。」等語（見99年度他字第1375號卷第73頁），可知原告係主張其對於追加工程部分亦有合夥關係之情，益可徵知兩造於刑事案件中仍係對於原告有無共同合夥承攬工程及原告就追加工程利潤應否受分配等情事，互有爭議。是由上情可知，本件乃係關於兩造有無合夥承攬系爭追加工程以及原告有無權立分配追加工程盈餘利潤之民事糾紛，洵甚明確。參酌上開最高法院裁判要旨，縱令原告確實有與被告合夥承攬系爭追加工程，得請求被告分配追加工程盈餘利潤，然要非謂原告對其應分配款項已當然取得所有權，而被告拒絕給付，核僅為債務不履行問題，亦難謂有何易持有為不法所有情事，自不生侵占問題。是原告主張被告侵占其工程應分配款，據以請求被告賠償，尚難認有據。
㈢此外，兩造間關於原告有無合夥承攬系爭追加工程及應否受
工程盈餘分配之民事糾紛，依據原告所主張之情節及所用證據，復難認定被告有何刑事詐欺、背信及民法不當得利或侵權行為等情事，原告另依據刑事詐欺、背信及民法不當得利、侵權行為等事由，請求被告賠償工程應分配款項，亦難認於法有據。
四、從而，本件原告之訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已明，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
民事第三庭 法 官 陳淑卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
書記官 吳幸芳