臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第1223號原 告 宏基瀝青有限公司法定代理人 陳啟勇訴訟代理人 呂純純律師被 告 祐昆營造有限公司法定代理人 江丁旺訴訟代理人 江玉卿訴訟代理人 黃奉彬律師上列當事人間請求給付貨款等事件，經本院於民國100年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾肆萬玖仟貳佰貳拾伍元，及自民國98年7月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣壹萬叁仟壹佰零叁元，由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣壹佰壹拾肆萬玖仟貳佰貳拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣被告祐昆營造有限公司前因承攬「水上場至嘉義管線抽換工程」（以下稱系爭工程）而於民國97年10月起向原告宏基瀝青有限公司購買瀝青混凝土材料。原告自97年10月至98年1月期間，業已依約交付系爭瀝青混凝土材料與被告，此有原告之瀝青混凝土請款通知單彙總表、97年10月至98年1月期間各月份之請款通知單與出料紀錄單、以及被告開立之商業統一發票可為證明。又被告前開工程之瀝青鋪設施作遭業主台灣自來水股份有限公司（以下稱自來水公司）以路面平坦度太差為由要求修補，被告乃請託原告代被告以刨除原有路面3公分並再鋪設3公分之瀝青混凝土之施工方式平整路面，原告並據此工作內容於98年2 月4日提出每平方公尺施作單價（含材料）新台幣（下同）105元、工程金額以實作實算方式計費之報價單予被告，併於經被告同意後始進場進行施作。再原告在被告確認報價後始於被告負責人江丁旺、被告工地現場主任陳俊霖之指示、監督下於98年2月間以「連工帶料」之方式，完成前開路面整平刨鋪工程之出料與施作。原告所施作工程數量統計亦業經被告工地現場人員簽名確認無訛，原告並開具發票向被告請領前開工程款，惟被告竟遲遲不為付款。嗣後，原告乃發函請求被告支付積欠貨款與工資，竟遭被告無端以前開刨鋪工程之檢驗不符其業主自來水公司規範為由拒絕付款。據上，被告嗣雖陸續清償部份款項，惟仍積欠總計1,149,225元之款項未給付與原告，經原告多次向被告請求付款，被告卻均置之不理。原告早於97年10月至98年1月期間即依約交付系爭瀝青混凝土與被告，供其進行系爭工程之施作。原告應被告之請託，於98年2月間以連工帶料方式代被告進行系爭路面之刨鋪整平工程，施作數量亦經被告人員確認無誤。從而，原告對被告共得請求金額4,058,225元之瀝青混凝土材料貨款暨施作工資，然被告僅於98年l月19日後始陸續清償2,909,000元，仍尚餘有1,149,225元之貨款等未為給付。嗣經原告多次催告請求付款，被告卻遲遲不依約給付系爭貨款與原告。準此，原告據此請求被告給付積欠貨款等1,149,225元暨自98年7月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（二）關於兩造之瀝青混凝土買賣及鋪設之承攬契約，有無約定瀝青含油量？如有，其百分比為何？⒈兩造之瀝青泥凝土買賣及鋪設之承攬契約，並無約定瀝青
含油量。被告主張有約定瀝青含油量須達自來水公司要求之4.5％始為合格云云，原告予以否認，應由被告負舉證責任。
⒉被告辯稱被證4之「瀝青混凝土配合設計報告」即為約定瀝青含油量應為4.5％之依據云云，並非事實：
⑴首先，「瀝青混凝土配合設計報告」所載之瀝青含油量
數值係為5.2％，並非4.5％。故被告援此報告作為雙方約定有約定含油量為4.5％之依據云云，並不足採。
⑵系爭設計報告第三項之標題業己清楚記載「決定瀝青混
凝土最佳瀝青含油量」之用語；復以該第三項第4點亦載明「建議」瀝青含油量5.2％（對混合料）」等語。
由前開文字之文義可知，系爭5.2％之數值性質上僅為原告對於最佳瀝青含油量數值所提出之建議，並非謂原告負有提出達5.2％數值之瀝青含油量之義務。
⑶被告歷次開庭均坦承瀝青混凝土配合設計報告所載之
5.2％之數值並非原告應提出之瀝青含油量，不過辯稱以應符合被告與其業主自來水公司要求之4.5％之規範云云。準此，原告並無負有提出5.2％之瀝青含油量之義務，應屬無疑。
⑷綜上所述，系爭被告辯稱雙方有約定瀝青含油量為4.5
％云云，應由被告就此點主張負舉證義務。至於，雖被告提出原告出具之系爭設計報告，惟此僅為原告對於系爭工程施工提出之最佳配比與數值之建議，僅具有建議性質，實際配比內容與瀝青含油量均須被告另為約定。
甚至，關於配比部份，由原證l（含原證1-l至1-4）被告指示原告出貨之出貨材料內容可知，被告係自行組合不同材料配比內容，完全未採納前開設計報告之建議；而關於瀝青含油量部份，被告以系爭工程為假設工程為由，非但未向原告要求應有含油量標準，還以此為由向原告要求價格越便宜越好。由上可知，被告以被證4之「瀝青混凝土配合設計報告」作為當事人間有約定瀝青含油量應為4.5％之依據云云，並不足採。
⒊瀝青含油量並無國家標準，其含量完全由使用人決定含量多寡。本件被告並未約定其所使用之瀝青含油量數值：
⑴按「瀝青混凝土係瀝青與砂石等原料混合而成，瀝青之
含量係依使用人之需要，配合氣候等使用狀況，由使用人決定（或契約雙方當事人約定）含量多寡，就此部份並無國家標準」，以上有鈞院案號99年訴字第454號民事卷宗第79頁之電話記錄表記載可為證明（參見原證9）。雖原告曾提出「瀝青混凝土配合設計報告」建議瀝青含油量數值為5.2％，惟被告並未採納該數值，其並以系爭工程僅為假設工程（即該路面鋪設好並移交後，將立即挖除），不但不須使用最佳之瀝青含油量，也無需特別約定瀝青含油量，而僅於跟原告議價時要求越便宜越好，並未要求瀝青含油量數值。準此，由於被告並未要求瀝青含油量數值，故原告乃是根據自身當日之工廠製造情形予以出貨，係屬合理，並無違約之處。
⑵至於，被告辯稱其曾傳真業主自來水公司之規範給原告
，要求以業主自來水公司要求之4.5％作為瀝青含油量之約定云云，並非事實，原告特此否認。蓋以，被告係直到其遭業主自來水公司扣款後，始將該規範傳真予原告，並請求原告協助其進行說明時，原告始知悉被告與業主自來水公司間之該等規範內容。準此，被告既主張其於遭扣款前有將業主自來水公司之規範傳真與原告云云，其應就此主張負舉證責任為是。
⒋綜上所述，本件雙方間並未約定瀝青含油量，被告主張其
有與原告約定應以業主自來水公司之規範為準云云，應由被告就此主張負舉證責任。
（三）關於原告在98年1月交付之瀝青混凝土總價338,118元，有無含油量不足之情事？如有，被告主張該部分之價金不予支付之依據為何？被告之抗辯是否有理由？⒈原告在98年1月交付之瀝青混凝土總價338,118元，並無含油量不足之情事：
⑴首先，被告主張關於原告在98年1月交付之瀝青混凝土
總價338,118元有含油量不足之情事云云，原告特此否認，應由被告負舉證責任，核先陳明。
⑵復查，被告未證明其有與原告約定含油量之事實，則原
告自不負有提出特殊比例之含油量義務。至於，被告與其業主自來水公司間之含油量應達4.5％之規範，係屬被告與自來水公司間之內部關係，不得持以拘束原告。
⑶被告以其遭業主自來水公司認定有含油量不足之報告，
作為原告在98年1月交付之瀝青混凝土有含油量不足認定云云，顯屬無據：
①首先，原告所交付之系爭瀝青，均經被告當場收受確
認無誤，並直接為使用在案，被告當時既從未提出任何關於含油量不足之問題，豈容被告嗣後為雅卸責任而要求原告承擔其施工瑕疵。
②業主自來水公司依其內部規範檢測含油量之結果，本
不足以拘束原告，甚且，被告與業主進行系爭AC含油量檢測過程中，完全未曾通知原告到場，則業主是否有按照其間之契約要求之方式進行系爭檢測，原告特此質疑與否認，被告應就檢驗過程符合契約約定方式負舉證責任為是。末以，該項檢測係於事後全部AC道路鋪設完工後所為之檢測，並無法單獨證明98年1 月交付之瀝青混凝土之含油量，併此指明。
③再關於瀝青鋪設部份，業主自來水公司總計認定被告
有6處有缺失，該6處缺失中其中1處係屬被告自己鋪設AC厚度不足（即原證8第3頁項次4），完全與瀝青含油量無關；另有3處雖似有瀝青含油量不足，惟此係因被告白己鋪設AC厚度不足（其中甚至有一處之AC甚至因嚴重厚度不足而遭業主要求挖除重鋪。參見原證8第4頁項次6）致影響檢測結果，仍不得以之作為瀝青含油量有何不足之證明。準此，業主自來水公司總計認定被告有6處有缺失，其中僅2處係純屬瀝青含油量不足之缺失。
④綜上所述，被告並未證明原告於98年1月交付之瀝青
混凝土之含油量有何缺失。復以，雖被告提出業主自來水公司之檢測報告，惟此檢測並未經原告到場共同進行確認，復以，系爭檢測報告係於事後全部AC道路鋪設完工後所為之檢測，並無法單獨證明98年1月交付之瀝青混凝土之含油量。甚且，系爭檢測報告針對被告鋪設瀝青總計認定有6處缺失，其中只有2處之檢測結果可認定係純屬瀝青含油量不足，並非被告所指稱之全部瑕疵均屬含油量不足之缺失。
⒉如有，被告主張該部分之價金不予支付之依據為何？被告
之抗辯是否有理由？被告迄今完全未提出其主張不予支付價金之法律依據，顯見其主張係屬無據。復以，被告抗辯有與原告約定只要有含油量不足者，被告即得不支付價金云云，並非事實，原告特此否認，被告應就此主張負舉證責任為是。
（四）關於原告對於被告97年10月、11月、12月應付之買賣價金284,884元、1,323,354元、961,906元，是否有無折讓為264, 000元、l,240,000元、905,000元之協議？原告否認有同意被告折讓為264,000元、l,240,000元、905,000元貨款之事實，應由被告就此折讓之主張負舉證責任為是。復查，原告以依約出貨並開具足額之商業發票給被告，被告並已如數報帳並向國稅局申報交易金額，果雙方有折讓之約定者，則依法被告須主動開立折讓單，以使原、被告雙方得據以向國稅局更正申報交易金額。然而，本件被告實際上從未曾開具任何折讓單與原告，由此可證，被告辯稱原告有同意折讓云云，顯為被告脫免卸責之詞，不足為採。
（五）關於被告遭業主自來水公司罰扣款301,310元，是否為可歸責於原告？如為可歸責原告，被告拒付原告買賣價金、承攪報酬之基礎為何？原告得向被告請求之買賣價金、承攬報酬為何？⒈被告遭業主自來水公司罰扣款301,310元，非可歸責於原告：
⑴首先，原告否認被告遭業主自來水公司扣款301,310 元係可歸責於原告，被告應就此負舉證責任為是。
⑵復查，業主自來水公司扣款301,310元金額中，僅有第1
項與第3項係可證實為瀝青含油量不足之問題而遭扣款，即70,470元之金額，其餘部份之扣款均無法直接證明與瀝青含油量不足有因果關係。
⑶退而言之，縱認為只要事業主自來水公司有以瀝青含油
量不足為由而扣款者，其中第2、4、5、6項中遭業主自來水公司認定AC厚度不足而扣款金額分別為7,047元、7,047元、28,188元、以及88,088元，共計130,370元，此部份之扣款金額係完全可歸責於被告白己之事由致遭扣款，與原告無涉。業主自來水公司扣款301,310元金額中扣減可歸責於被告之130,370元之扣款金額復，僅有170,940元係被告因瀝青含油量不足而遭業主自來水公司扣款之金額。
⒉如為可歸責原告，被告拒付原告買賣價金、承攬報酬之基
礎為何？原告得向被告請求之買賣價金、承攬報酬為何？⑴原告係依據民法第367條之規定請求被告給付尚未支付
之買賣價金738元、以及依民法第505條之規定請求給付工作報酬1,149,963元，核先陳明。
⑵如前所述，本件被告遭業主自來水公司扣款乙事，係不
可歸責於原告。縱認為可歸責於原告者，被告亦僅得就其中可歸責於原告之部份，自應給付原告之價金與報酬中予以扣除而已，其竟無端拒付全部報酬等金額，實無所據。
（六）並聲明：⒈被告祐昆營造有限公司應給付原告宏基瀝青有限公司新台
幣1,149,225元暨自民國98年7月28日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告等負擔。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）有關被告祐昆營造有限公司承攬業主自來水公司「水上場至嘉義管線抽換工程」，於97年10月起與原告宏基瀝青有限公司間之貨款尚未支付部份，係因原告在該工程於98年第2次瀝青施工由原告連工帶料施作後，於98年2月18日經業主抽查所送交實驗室試驗之含油量等不符規範，遭罰扣款，故被告予以保留待釐清處理。原告所開立6張發票請款金額共計4,058,225元，其中屬97年瀝青材料費用共開立發票金額為2,570,144元，經雙方議價後以2,409,000元結清；另屬於98年度瀝青連工帶料施工費用開立發票金額1,149,963元中，無業主罰扣款爭議之款項約計50萬元已支付原告，故原告與被告間貨款剩餘未付部分計988,081元（338,118＋1,149,963－500,000＝988,081），乃牽涉業主罰扣款因素，故被告於向原告說明有關因含油量等不足遭業主罰扣款之貨款未有明確結果前，被告將保留該貨款，並請原告協助被告向業主爭取取消罰扣款，被告並承諾於爭議解決後立即支付所保留之貨款，原告當下並無意見，卻於收回50萬元貨款後，對被告提出假扣押及民事訴訟。因原告聲稱不符規範報告乃因實驗室試驗方法錯誤，故提供正確試驗方法由被告轉承業主，但最終仍不為業主接受。後被告持續與業主說明並爭取取消罰扣款金額，且多次請原告以專業協助向業主爭取取消瀝青罰扣款，但原告並無消息；經被告自98年2月份起至99年6月份持續努力不懈與業主斡旋後，最終業主以301,310元為最終罰扣款金額。被告該工程之瀝青材料全數向原告採買，又工程所採用之瀝青材料需符合依業主「瀝青含量佔瀝青混凝土重
4.5％（含）-6.5％（含）方視為合格」之規範，且原告所提供給被告之瀝青混凝土配比設計報告之瀝青含量為
5.2％係經業主審核無誤，故被告依之結清97年度貨款。但業主於98年1月抽驗時以平坦度不符規範要求被告刨除重鋪，並不得要求追加工程費用，被告相信原告之專業可達到業主要求之瀝青施作標準，故該工程於98年2月AC 刨除重鋪時，被告委託原告連工帶料以刨除3公分AC厚度加封重鋪，並告知原告須符合業主與嘉義公路單位規範並經檢驗合格後支付貨款，然原告施工後，業主於98年2月18日抽驗時，抽查8處，AC厚度有4處不足10公分，含油量有5處不符合業主規範規定，結果導致被告遭業主罰扣款；又業主該次抽驗試體為10公分厚AC，故其中屬於97年度之材料有7公分厚，3公分厚為98年度刨除重鋪部分，故被告合理推論原告97年度提供之材料有瑕疵，並因此導致被告平坦度不符規範，而於98年遭業主要求無償刨除重鋪。有關瀝青第2次施工，被告並無法向業主申請施工之材料費用及工資，但原告於第2次瀝青刨除施作後不符合業主規範除導致被告遭罰扣款外，且原施作之瀝青材料費用亦無法申請並被剔除，此不但加重被告損失並嚴重影響被告聲譽。有關瀝青含油量不符規範，被告遭業主罰扣款共計301,310元，因原告請款依據乃依里程長度乘以單價向被告請款，故因原告材料不符業主規範遭罰扣款之範圍，亦應以業主查核里程之範圍長度為被告扣除原告材料款之數量，並以該數量乘以原告向被告請款之單價，以茲為被告應可扣除原告之貨款金額，經對照原告請款數量，業主扣款數量為8,140.26平方公尺，故被告扣原告貨款金額應為927,463元（計算：8,140.26×105）＋30,000＝927,463（未稅）。綜上，被告並非無端扣原告剩餘貨款988,081元，實因被告亦多次請原告共同尋找有力證明，以茲反駁業主之罰扣款情事，但因專業如原告卻無法提供業主認同之佐證，故被告無法請業主撤銷罰扣款，且亦無法向業主申請AC施工之材料費用與工資。
（二）系爭工程於98年2月委託原告連工帶料刨除3公分AC厚度加封重鋪時，即與原告林志忠經理電話告知，施作須符合業主與嘉義公路單位規範並經檢驗合格後始可支付貨款，並經雙方電話確認無誤後進場施作，但原告施工後，經業主自來水公司於98年2月18日抽驗時，抽查8處，有6處不符業主規範規定，導致被告遭業主罰扣款，故被告依雙方施作前約定，屬於原告無法符合業主規範之施作處，該貨款不予支付。系爭工程AC施工費用總計工程款l,817,883元（數量7,48l平方公尺），但實際結算經扣款331,310元後（AC施工費301,310元＋甲類罰扣款30,000元），實領金額僅1,486,5 73元，但原告向被告申請4,058,225元（數量17,656.64平方公尺），且已領2,409,000元，以上之請款足以證明原告請款計價方式乃依實際施作長度、寬度乘以單一價，與自來水公司給付被告之施工計算數量方式不同，故因原告材料不符業主規範共6處必須遭罰扣款，此6處施工數量依原告請款計算共計8,140.26平方公尺（計算式詳附件四，見本院卷第144頁），故被告應扣原告貨款金額為｛（8,140.26×105）＋30,000）｝×1.05＝928,963 （含稅）。另屬97年瀝青材料費用原告共開立4張發票計2,570,144元，因原告請款單價較當時市場售價高，故經被告與原告電話議價後以修正後單價計價，故總計為2,409,000元結清，此議價乃一般商場之交易方式，至於折讓單因原告並未開立轉交被告，故被告並不知原告是否須有折讓單。另若原告不同意被告所支付之貨款，應有催收貨款之行為，但被告從未接到原告催繳通知，且原告亦未曾於任何次期請款單上註明上期未收貨款金額，另原告亦未拒絕被告98年之委託連工帶料事宜，足證原告同意調降AC材料費。綜上，原告本件請款因不符合兩造契約中有關請款之條件，故被告不予給付。
（三）關於兩造之瀝青混凝土買賣及鋪設之承攬契約，有無約定瀝青含油量？如有，其百分比為何？有關於瀝青部分，因被告並非專業，故將業主自來水公司要求被告之規範傳真予原告，嗣後被告依上開規範製作乙份「瀝青混凝土配合設計報告」，並建議最佳瀝青含油量為5.2％，被告認定上開設計報告已符合被告與業主自來水公司之約定，乃向原告採購本件瀝青，此部分可由被告法定代理人於鈞院100年3月22日審理時稱：「有要求含油量要合乎自來水公司才會買，就向原告拿他的配合設計報告，再拿給自來水公司，兩造的合約是約定只要能合乎業主的要求就可以，我都是向林志忠談的。因為原告提出的設計報告5.2％已在業主要求的4.5％-6.5％之間，才向原告購買。」等語，獲得證實，原告雖否認被告有傳真業主自來水公司之規範，然原告所出具之上開配比報告書上已具體載明業主為台灣自來水股份有限公司，工程名稱為水上場至嘉義管線抽換工程，如被告未傳真相關資料，則原告如何會知悉業主是自來水公司及工程名稱，又有何資料可供比對，並進而提出最佳配比之建議。另證人林志忠於鈞院100年3月22日審理時亦證稱：「關於兩造的買賣契約，被告曾要求我們做配合設計，就是配合被告與自來水公司的工程，當時我們的建議含油量是在5.2％，後來買賣契約每次的送貨應該都有到達5.2％。」等語，核與被告上開主張相符，準此，原告上開抗辯違反常情，不足採信。
（四）關於原告在98年1月交付之瀝青，混凝土總價338,118元，有無含油量不足之情事？如有，被告主張該部分之價金不予支付之依據為何？被告之抗辯是否有理由？有關本件所有瀝青，被告均係向原告購買，並依兩造約定給付買賣貨款，已支付97年10、11、12月份三個月份之貨款，而原告98年1月份所交付之瀝青，後來因業主於98年2月份抽檢瀝青品質，經發現有含油量不足之情形，此有被證五自來水公司工程督導小組督導紀錄可稽，故被告乃未給付98年l月份之瀝青混凝土價款，另兩造就此部分約定必須工程品質完全合格，被告始有付款義務，故被告拒絕付款，依法有據。
（五）關於原告對於被告97年10月、11月、12月應付之買賣價金284,884元、l,323,354元、961,906元，是否有無折讓為264, 000元、l,240,000元、905,000元之協議？原告上開請求分別係在97年10、11、12月份，迄本件原告提起訴訟，時間相隔一年以上，苟此部分未有折讓，則原告於被告付款之後，當會有所爭執，惟迄原告提起本件訴訟之前，原告就此均未表示異議，或提出任何主張，足證，兩造就上開三個月份之款項業已達成折讓之合意，另證人林志忠於鈞院100年3月22日審理時亦證稱：「（買賣及承攬的價金及報酬請款方式為何？）以每月將上月的數量送給被告公司，按當時談好的單價，計算出總額，原告在請款單時就同附上發票向被告請款。以月份結算，沒有保留尾款，每月都將上月的金額結清」等語。由證人證稱每個月都應將上個月金額結清，而被告事實上已支付97年10、11、12月三個月之貨款，此一段時間，原告既未表示被告付款不足，亦足證明兩造確實有折讓之合意。
（六）被告遭業主自來水公司罰扣款301,310元，是否為可歸責於原告？如為可歸責原告，被告拒付原告買賣價金、承攬報酬之基礎為何？原告得向被告請求之買賣價金、承攬報酬為何？98年2月間，原告以連工帶料方式為被告施作3公分之瀝青泥凝土，此部分之施作，經業主驗收有不合格之情形，原告應對被告負民法第494條瑕疵擔保之責任，被告因此而遭業主扣款331,310元（扣款301,310元及甲類罰款3萬元），此部分係可歸責於原告之事由所造成，被告自得將上開款項自應給付予原告之款項中扣除。抑有進者，本件被告與業主及被告與原告三者間，就瀝青混凝土之施作範圍並不相同，業主自來水公司與被告間就此部分之施工範圍較小，而原告與被告間約定之施工範圍較大，因此雙方所得請求之工程款，亦有不同，故如有扣款，其金額亦不相同，本件根據業主自來水公司所做如被證五之督導紀錄，已證實原告所施作之瀝青混凝土，有六處其含油量不符合規範，上開六處相對應被告之施工圍範圍為8,140.26平方公尺，以每平方公尺105元之單價計算，加上3萬元之甲類罰扣款，其金額為928,963元（計算式：｛（8,140.26×l05 ）＋30,000｝×l.05＝928,963）。故被告就原告98年2 月份，所施作連工帶料之瀝青混凝土，所可主張之扣款為928,963元。再者，原告98年2月份連工帶料施作部分，僅係刨除3公分重做，而業主隨機抽驗所做之檢測，係就全部10公分AC厚度而為，其檢驗即有含油量不合格之情形，按理而言，則原告先前97年10、11、12月所交付之瀝青之含油量亦有不合格之情形，被告亦得主張扣款，此部分被告先為權利保留，併予敘明。
（七）並聲明：⒈請求駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告祐昆營造有限公司前因承攬「水上場至嘉義管線抽換工程」而於民國97年10月起向原告宏基瀝青有限公司購買瀝青混凝土材料。原告自97年10月至98年1月期間，業已交付瀝青混凝土材料與被告，總貨款為2,908,262元。
（二）被告施作前開工程之瀝青鋪設，遭業主自來水公司以路面平坦度太差為由要求修補，被告乃請託原告代被告以刨除原有路面3公分並再鋪設3公分之瀝青混凝土之施工方式平整路面。原告據此內容，於98年2月4日提出每平方公尺施作單價（含材料）105元、工程金額以實作實算方式計費之報價單予被告，經被告同意後原告進場進行施作，並於98年2月完成工作。原告施作之範圍為10,430.5平方公尺，依兩造承攬契約，被告應給付原告之工程款為1,149,963元（計算式：103ｘ10430.5ｘ1.05稅金＝1,149,963，元以下四捨五入）
（三）被告已支付原告2,909,000元。
（四）被告向自來水公司承攬之「水上場至嘉義管線抽換工程」，雙方約定「瀝青含量佔瀝青混凝土重4.5％（含）-6.5％（含）方視為合格」，然被告完工後，經業主自來水公司於98年2月18日抽驗時，有多處AC（瀝青混擬土）厚度不足、瀝青含油量不及4.5％為由，被告遭自來水公司罰扣款共301,310元。
（五）被告向原告購買瀝青混凝土材料前，原告在97年10月13日曾針對系爭工程提出「瀝青混凝土配合設計報告」予被告，依該報告建議之最佳瀝青含油量為5.2％。
四、兩造爭執事項：
（一）兩造之瀝青混擬土買賣及舖設之承攬契約，有無約定瀝青含油量？如有，其百分比為何？
（二）原告在98年1月交付之瀝青混擬土總價338,118元，有無含油量不足之情事？如有，被告主張該部分之價金不予支付之依據為何？被告之抗辯是否有理由？
（三）原告對於被告97年10月、11月、12月應付之買賣價金284,884元、1,323,354元、961,906元，有無折讓為264,000元、1,240,000元、905,000元？
（四）被告遭業主自來水公司罰扣款301,310元，是否為可歸責於原告？如為可歸責原告，被告拒付原告買賣價金、承攬報酬之基礎為何？原告得向被告請求之買賣價金、承攬報酬為何？
五、得心證之理由：
（一）兩造之瀝青混擬土買賣及舖設之承攬契約，有無約定瀝青含油量？如有，其百分比為何？⒈按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。本件兩造間之瀝青泥凝土買賣及鋪設之承攬契約，並無書面之契約，被告主張兩造間有約定瀝青含油量須達5.2％及業主自來水公司要求之4.5％始為合格云云，然為原告所否認，被告對此有利於已之事實應負舉證責任。
⒉被告主張其向原告購買瀝青混凝土材料前，原告在97年10
月13日曾針對系爭工程提出「瀝青混凝土配合設計報告」予被告，依該報告建議之最佳瀝青含油量為5.2％，該設計報告即為兩造約定瀝青含油量應為5.2％，最少也要4.5％之依據云云，然查：
⑴原告於97年10月13日向被告提出之水上場至嘉義管線抽
換工程之「瀝青混凝土配合設計報告」第三點計載「決定瀝青混凝土最佳瀝青含量：⒈最大穩定值之瀝青含量
5.2％、⒉空隙率為4.0之瀝青含量5.3％、⒊建議對混含料瀝青含量5.2％、⒋建議瀝青含量5.2％（對混合料）」等語，此有該設計報告在卷足憑（見本院卷第102頁）。
⒉按「瀝青混凝土係瀝青與砂石等原料混合而成，瀝青之
含量係依使用人之需要，配合氣候等使用狀況，由使用人決定（或契約雙方當事人約定）含量多寡，就此部份並無國家標準」，此有本院與經濟部標準檢驗局台南分局之電話紀錄可按（附於本院99年訴字第454號民事卷宗第79頁）。故原告雖提出上開「瀝青混凝土配合設計報告」建議瀝青含油量數值，但兩造間之瀝青混擬土買賣及舖設之承攬契約，關於含油量仍須依使用人之需要具體約定甚明。
⒊查原告提出之上開設計報告，雖記載為系爭「水上場至
嘉義管線抽換工程之瀝青混凝土配合設計報告」，然自頭至尾，全未見被告與業主自來水公司之間究竟約定瀝青含量佔瀝青混凝土之百分比為若干方視為合格。被告雖主張被告曾將其與業主自來水公司的契約交付原告，作為原告設計上開報告之依據，又口頭上要求兩造間之買賣及承攬契約約定瀝青含油量，不得低於業主自來水公司所要求之百分之4.5％云云，且原告之經理陳志忠亦到庭證稱：「關於兩造的買賣契約，被告曾要求我們做配合設計，就是配合被告與自來水公司的工程，當時我們的建議含油量是在5.2％，後來買賣契約每次的送貨應該都有到達5.2％。」等語，與被告之主張相符云云。然查，兩造間之買賣及承攬契約，關於瀝青之含油量是否有約定一節，已具證人即原告之經理陳志忠到庭證稱：「（問：兩造間的買賣及承攬契約，關於瀝青含油量是否有約定要一定的百分比？）沒有，但被告與自來水公司的合約也沒有講到含油量的百分比，是一直到最後自來水公司的抽驗報告出來後，發現有不合格，因為我們每次送貨檢驗時都合格，為何抽驗會不合格，我才去找了被告及自來水公司的契約來看。（問：若兩造對瀝青含油量沒有約定，你也不知自來水公司的規定，那原告一開始如何知道瀝青會不會合格而送貨？）關於兩造的買賣契約，被告曾要求我們做配合設計，就是配合被告與自來水公司的工程，當時我們的建議含油量是在5.2%，後來買賣契約每次的送貨應該都有到達5.2%。
（問：關於承攬契約部分，瀝青含油量有無約定？）沒有。連工帶料施工的部分，唯一的要求就是平坦度。…（問：每次送貨前是否自行檢驗？）會，但是98年時發生八八水災，資料都被淹掉了。…」（見本院卷第155頁）。是依證人陳志忠之證詞，原告固然出具了最佳含油量5.2％之設計報告予被告，但兩造間並未將瀝青含油量應為若干訂入契約之中，迄至被告遭業主自來水公司罰款後，原告才將被告與自來水公司之契約找來研究，得知其有瀝青含油量要在4.5％至6.5％之約定甚明，是上開陳志忠之證詞尚難為有利於被告之認定。此外，被告對此有利於己之事實，未能舉證以實其說，其主張並無可採。
⒋綜上所陳，原告雖在兩造瀝青混擬土買賣及舖設之承攬
契約前，提出「瀝青混凝土配合設計報告」建議最佳瀝青含量為5.2％，然瀝青之含量既無國家標準，端視使用人之需要來決定含量之多寡，則當視兩造契約具體約定瀝青之含油量為若干，然被告未能舉證證明兩造係以上開建議報告之建議含油量5.2％或被告與業主自來水公司契約約定之最低含油量4.5％，作為兩造契約之內容，且查無兩造就瀝青含油量有何約定，原告主張本件雙方間並未約定瀝青含油量，應可採信。
（二）原告在98年1月交付之瀝青混擬土總價338,118元，有無含油量不足之情事？如有，被告主張該部分之價金不予支付之依據為何？被告之抗辯是否有理由？經查：
⒈被告向自來水公司承攬之「水上場至嘉義管線抽換工程」
，雙方約定「瀝青含量佔瀝青混凝土重4.5％（含）-6.5％（含）方視為合格」，然被告完工後，經業主自來水公司於98年2月18日抽驗時，有多處AC（瀝青混擬土）厚度不足、瀝青含油量不及4.5％為由，被告遭自來水公司罰扣款共301,310元，此為兩造所不爭執，並有被告提出之路面修復工程補充說明影本、「水上場至嘉義管線抽換工程」98年2月18日工程督導不符契約規定處罰一覽表在卷（見本院卷第100頁、第83-88頁），並經自來水公司南區工程處函本院在案（見本院99年度訴字第454號卷第53-68頁），應可認定為真實。
⒉惟被告未能舉證證明兩造買賣瀝青有約定含油量之事實，
則原告自不負有提出特殊比例之含油量義務。故被告與其業主自來水公司間之含油量應達4.5％以上之規範，係屬被告與自來水公司間之約定，依債之相對性，不得持以拘束原告。此外被告並未能證明原告於98年1月交付之瀝青混凝土之含油量有何缺失，及兩造約定只要含油量不足被告與業主自來水公司之規範者，被告即得不支付價金，其抗辯自無可採。
（三）原告對於被告97年10月、11月、12月應付之買賣價金284,884元、1,323,354元、961,906元，有無折讓為264,000元、1,240,000元、905,000元？經查：
⒈當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告否認有同意被告將上開284,884元、1,323,354元、961,906元之買賣價金，折讓為264,000元、l,240,000元、905,000元貨款之事實，則被告對此於己有利之事實，應負舉證責任。
⒉惟被告對此有利於己之事實，未舉證證明。雖被告抗辯稱
，原告請求上開貨款，分別係在97年10、11 、12月份，迄本件原告提起訴訟，已相隔一年以上，苟此部分未有折讓，則原告於被告付款之後，當會有所爭執，足證，兩造就上開三個月份之款項業已達成折讓之合意云云。惟原告收受被告所交付之264,000元、l,240,000元、905,000元貨款後，僅單純沈默，難認原告對逾此之買賣價金債務有積極免除之意。況且，原告已依約出貨並開具足額之商業發票給被告，被告並已如數報帳並向國稅局申報交易金額，果兩造有折讓之約定者，則依法須開立折讓單，以使原、被告雙方得據以向國稅局更正申報交易金額。然而，本件實際上從未曾開具任何折讓單及更正申報交易金額，原告仍按原價開立統一發票予被告，此有該發票影本五紙在卷可憑（見本院卷第47-51頁），故被告辯稱原告有同意折讓云云，並無可採，被告此部分之抗辯為無理由。
（四）被告遭業主自來水公司罰扣款301,310元，是否為可歸責於原告？如為可歸責原告，被告拒付原告買賣價金、承攬報酬之基礎為何？原告得向被告請求之買賣價金、承攬報酬為何？經查：
⒈被告主張：98年2月間原告以連工帶料方式為被告施作3公
分之瀝青泥凝土，此部分之施作，經業主自來水公司驗收，證實原告所施作之瀝青混凝土，有六處其含油量不符合規範，上開六處相對應被告之施工圍範圍為8,140.26平方公尺，以每平方公尺105元之單價計算，加上3萬元之甲類罰扣款，其金額為928,963元（計算式：｛（8,140.26×l05）＋30,000｝×l.05＝928,963）。因兩造曾約定，只要原告施作不合格，就全部扣款，另依民法第494條之瑕疵擔保之規定，被告亦得拒付云云。
⒉查被告遭業主自來水公司罰扣款301,310元，已如前述，其中各項細目包含：
⑴台一線271K+500之瀝青含量（4.3％）不足，扣款28,188元。
⑵台一繳271K+750之瀝青平均厚度（9.70公分）不足及含
量（4.1％）不足，不計價部分35,235元，另處甲類罰10,000元。
⑶台一線272K+000之瀝青含量（4.3％）不足，扣款42,282元。
⑷台一線272K+ 250之瀝青平厚度（9.55公分）不足，扣款7,047元。
⑸台一線272K+500之瀝青平均厚度（8.36公分）不足及含
量（4.1％）不足，不計價部分70,470 元，處甲類罰款10,000元。
⑹台一線272K+950之瀝青平均厚度（6.23公分）不足及含
量（4.4％）不足，不計價部分88,088元，處甲類罰款10,000元。
⑺以上計扣款77,517元、不計價193,793元及甲類罰款
30,000元，共301,310元，此有自來水公司檢送本院之「水上場至嘉義管線抽換工程98年2月18日督導『道路瀝青施工部分』不符契約規定處罰一覽表」可按（見本院99 年度訴字第454號卷第53-56頁）。⒊依上開被罰扣款及不計價之情形，其中第⑴⑵⑶⑸⑹被扣減施工數量價款之理由，有瀝青含量不足4.5％之情事。
惟兩造間當初在買賣瀝青混凝土時對於含油量並未約定，已如前述，原告不負有提出特殊比例之含油量義務，故被告主張原告交付之瀝青有含量不足之瑕疵，致受有損害之情形為無理由。
⒋又依上開被罰扣款及不計價之情形，其中第⑵⑷⑸⑹被扣
減施工數量價款之理由，有瀝青混凝土平均厚度不足10公分之情事。然查，被告施作前開工程之瀝青鋪設，鋪設厚度為10公分，惟鋪設完成後，遭業主自來水公司以路面平坦度太差為由要求修補，被告乃請託原告代被告以刨除原有路面3公分並再鋪設3公分之瀝青混凝土之施工方式平整路面。原告據此內容，於98年2月4日提出每平方公尺施作單價（含材料）105元、工程金額以實作實算方式計費之報價單予被告，經被告同意後原告進場進行施作，並於98年2月完成工作，此為兩造所不爭執，系爭工程實際上是由被告與原告合力鋪設完成，被告鋪設底下七公分，原告鋪設上方三公分。故業主自來水公司抽驗系爭工程，發現鋪設厚度僅9.7公分、9.55公分、8.36公分、6.23公分之瑕疵，不足10公分而對被告罰扣款，然該部分之瑕疵無從認定是原告鋪設厚度不足所造成，亦有可能是被告原本就鋪設不足10公分，縱使原告依約刨除原有路面三公分，再鋪設三公分，但總體厚度仍為不足，此由業主自來水公司，抽驗系爭工程台一線272K+950之瀝青平均厚度僅有6.23公分可知，就算原告完全不為施作，那至少應該有被告施作的七公分厚度，但一經檢驗，厚度尚不足七公分，足見被告原本就有鋪設厚度不足之情形。故不得執業主自來水公司前開厚度檢驗不足之報告，認定原告有施工厚度不足之瑕疵，被告此部分之主張為無理由。
⒌再查，被告又主張業主自來水公司抽驗不合格之六處，相
對應被告之施工圍範圍為8,140.26平方公尺，以每平方公尺105元之單價計算，加上3萬元之甲類罰扣款，其金額為928,963元（計算式：｛（8,140.26×l05）＋30,000｝×
l.05＝928,963），因兩造約定業主驗收沒有驗收通過，該次施工之工程款就全額不支付云云，然為原告所否認，被告對此亦未舉證證明，並無足採。
⒍綜上，被告遭業主自來水公司罰扣款301,310元，不論是
瀝青含油量不足或厚度不足，因兩造間對含油量未約定，及厚度不足無法證明是原告施作的，均難認是原告未依債之本旨而可歸責於原告，被告自不得以買賣物或承攬之工作物有瑕疵而拒付價金報酬，或請求原告賠償。
（五）綜上所述，被告向原告購買瀝青混凝土貨款共2,908,262元，原告並無任何折讓；被告又以連工帶料之方式委由原告施作系爭工程路面整平刨鋪工程，工程款為1,149,963元，總計原告對被告共得請求金額4,058,225元之金額，然被告僅陸續清償2,909,000元，尚有1,149,225元未付（詳如被告提出之請款/付款資料明細，見本院卷第89頁），原告依據民法第367條、第505條之規定請求被告給付尚未支付之買賣價金及工作報酬共1,149,225元，為有理由，應予准許。
（六）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件兩造之買賣契約及承攬契約，約定於交貨及施作工程之次月付款，此經證人即原告公司經理林志忠於鈞到庭證稱：「（問：買賣及承攬的價金及報酬請款方式為何？）以每月將上月的數量送給被告公司，按當時談好的單價，計算出總額，原告在請款單時就同附上發票向被告請款。以月份結算，沒有保留尾款，每月都將上月的金額結清。」等語無訛（見本院卷第154頁背面），被告對此亦不爭執，應可認定為真正。查原告最後交付瀝青混凝土及施作工作均在98年2月之前，此有原告提出之請款通知單、出料紀錄單、發票、被告人員名之工程數量計算表、工程款請款單等在卷可憑（見本院卷第8-56頁），則至遲被告應於98年3月清償價金及工程款，被告自期限屆至時起，負遲延責任，則原告僅請求自98年7月28日起至清償日止，按法定利息即週年利率百分之5計算之遲延利息，核與上開規定並無違背，並無不合，亦應准許。
六、從而，原告依兩造間之買賣契約、承攬契約之法律關係提起本件訴訟，請求被告給付價金及工程款共1,149,225元，及自98年7月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費用為13,103元（含訴訟費用12,385元及證人旅費718元，合計為13,103元），依法應由敗訴之被告負擔，爰確定兩造應負擔之訴訟費用額如主文第2項所示。
八、原告聲明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，本院並依職權宣告被告得供擔保免為假執行。
九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
民事第三庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
書記官 楊宗倫