臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第1431號原 告 財團法人台灣省台南市天宮法定代理人 陳文鏞訴訟代理人 林永發律師被 告 陳南清訴訟代理人 王成彬律師被 告 余育霖訴訟代理人 余辛和被 告 張秀英訴訟代理人 張丁旺被 告 郭國鍾上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國101年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳南清應給付原告新臺幣貳佰伍拾萬元，及自民國一百年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳南清負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告郭國鍾經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告之法定代理人原為江光宗，於訴訟中變更為陳文鏞，並經陳文鏞於民國100年7月1日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)坐落臺南市關廟區（縣市合併前之舊稱為臺南縣○○鄉○○○段69之1、70、71、72、73、74、75、76、77之7、77之26、77之44、77之45、77之46、77之52、306地號等15筆土地為原告所有。原告於民國97年7月31日與訴外人鄭坤全訂立「土地開發採取土方契約書」，約定由原告提供上開土地供鄭坤全開採土方使用，並由鄭坤全之父鄭文裕擔任該契約保證人。嗣臺南縣政府於97年10月21日經由航照圖發現上開土地中之71、73、74地號土地（以下同段土地均以地號簡稱之）遭人違法盜採砂石，原告經鄭文裕告知後，始知被告陳南清夥同被告余育霖、張秀英於77之51、77之10、77之5、77之108地號土地上設置「土置場」堆置土石作為掩護，自97年8月間某日起，僱用不詳人士利用夜間盜採原告所有之69之1、70、71、72、77之26、77之45地號土地上之土方計約1萬立方公尺；嗣後又自97年10月31日、11月1日盜採69之1、70、71、73地號土地之土方約7、800立方公尺，致原告所有之69之1、70、71、72、73、77之26、77之45、77之46地號等8筆土地上約有1萬立方公尺之土方遭盜採，而以98年間土方之價格為1立方公尺新臺幣（下同）250元計算，被告陳南清、余育霖、張秀英應依民法第184條、185條，連帶賠償原告250萬元。又被告陳南清前曾出具悔過書1紙（下稱系爭悔過書），表示願賠償鄭文裕因盜採泥土之損失，並由被告郭國鐘擔任保證人，因原告為該悔過書之實際當事人，爰依民法第739條規定請求郭國鐘於被告陳南清不履行債務時，由其代負履行責任。
(二)如不能證明被告陳南清、余育霖、張秀英有盜採砂石之侵權行為，則備位依前揭悔過書之契約法律關係，請求被告陳南清給付250萬元；又陳南清自原告土地所盜採之1萬立方公尺砂石各有半數堆置在被告余育霖、張秀英所提供之土置場，是其各受有5,000立方公尺土方即125萬元之不當得利，爰依民法第179條規定請求被告余育霖、張秀英返還上開不當得利。至於被告郭國鍾部分仍依悔過書之契約關係請求其代陳南清負履行責任。
(三)聲明：
1.先位聲明：⑴被告陳南清、余育霖、張秀英應連帶給付原告250萬元
，及自100年4月15日民事補正㈡狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
⑵被告郭國鍾於原告對被告陳南清前揭債務強制執行其財產無效果時應負清償責任。
2.備位聲明：⑴被告陳南清應賠償原告250萬元，及自100年4月15日民
事補正㈡狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
⑵被告余育霖、張秀英應各給付原告125萬元。
⑶被告郭國鍾於原告對陳南清前揭債務強制執行其財產無效果時應負清償責任。
二、被告則以：
(一)被告陳南清：
1.原告與鄭文裕訂立「土地開發採取土方契約書」，將原告所有15筆土地之土方交由鄭文裕開採，鄭文裕再委任被告郭國鍾，郭國鍾又委任怪手司機陳旺裕開採土方。臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官雖認被告陳南清涉犯山坡地保育利用條例之擅自採取土石使用罪，而以98年度偵字第65號提起公訴，惟所憑證據僅為關係人之筆錄；據訴外人陳朝來於偵訊時證稱：係被告郭國鍾向其僱用怪手去挖土，伊始派司機陳旺裕駕駛怪手去挖土；而陳旺裕亦在警詢時表示，伊不是受僱於被告陳南清，而是被告郭國鍾僱請伊挖土及整地等語，可知盜採土方之人並非被告陳南清。而被告郭國鍾受僱於鄭文裕，負責在原告所有土地表面除草整地，並無挖堀土地之權限，然被告余育霖卻於97年10月發現郭國鍾開挖土地，此已足證被告郭國鍾假藉授權整地之名，行盜挖土方之實，盜採土方者實為被告郭國鍾而非被告陳南清。
2.69之1、70、71、72、77之26、77之44、77之45地號土地為山坡地，依山坡地保育條例規定，須經主管機關許可始得採取土方，故山坡地之土方屬於公共財，非單純屬於土地所有人之權利，土地所有權人非經申請不得開採，否則應受處罰，是盜採之行為可能致所有權人受損害者乃裁罰之損害，而非土方之損害，本件原告受裁罰之行政處分已被撤銷，自無損害可言。
3.至於原告所提之系爭悔過書內記載69之1地號土地等15筆土地之地主為鄭文裕，所記載之內容顯與事實不符；又被告郭國鍾於刑案曾稱：其之所以在系爭悔過書上簽署為保證人，係因被告陳南清指其為盜採土方之人，鄭文裕始要求郭國鍾擔任保證人以示負責，可見書寫系爭悔過書時，被告陳南清並非承認盜採，而是指盜採者另有他人即郭國鍾；而郭國鍾受被告陳南清指摘，亦未堅決否認其有盜採，顯自認理屈，始會承擔賠償之責任。
4.又系爭悔過書係載明應賠償地主鄭文裕之損害，並未提及鄭文裕係代原告處理盜採賠償事宜，故縱有原告所謂系爭悔過書之契約關係，該契約債務亦與原告無關，原告不得據系爭悔過書對被告陳南清主張任何權利。
5.並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回、⑵如受不利判決願供擔保免予假執行。
(二)被告張秀英：被告張秀英為77之105地號土地之所有權人，77之105地號土地上有一座與鄰地即同段77之108地號土地共有之木屋，一半坐落77之105地號土地上，張秀英於97年2月間發現被告陳南清於未告知情況下，占用上開木屋，經協調後，陳南清向被告張秀英租用上開木屋及部分77之105地號土地使用，被告張秀英即與陳南清之妻張友結簽立土地租賃契約書1份，故被告張秀英與陳南清自始只有單純土地租賃關係。況被告張秀英所有之土地上已有部分可開墾供農作之土石，又與原告所有之75、76地號土地毗鄰，本應守望相助、共存共榮，實無必要覬覦他人之砂土，利用半夜開採數百公尺外之原告土地之砂土。被告張秀英對陳南清盜採砂石一事毫不知情，原告主張於法無據，並聲明：駁回原告之訴。
(三)被告余育霖：77之51地號土地為被告余育霖所有，然余育霖因工作繁忙，故該土地係由余育霖之父余辛和實際管理，並不定時前往巡視。余辛和於97年10月中旬某日巡視77之51地號土地時，赫然發現該土地已被闢為通道，並有部分土方遭開挖運走，後來有一自稱郭國鍾之人出面向余辛和道歉，表示伊因事忙疏忽，未事先徵求同意即於同年8、9月間進行開挖作業，該工程預計當年11月底可完工，屆時會將運走之土方回填，回復土地原狀。被告余育霖遂於同年10月27日與郭國鍾簽訂土地租賃契約書，此係為要求郭國鍾將已開挖之土地回復原狀始不得已而為之。孰料97年11月4日竟接獲鄭文裕寄予余育霖（誤載為余育森）之存證信函，指稱77之51地號土地被陳南清非法堆置土石，並稱余育霖與陳南清朋比為奸，惟被告余育霖根本不知陳南清係何許人。臺南縣政府農業處水土保持科人員於97年12月5日勘查現場時，郭國鍾亦承認係非法開挖土地，當時鄭文裕亦在場，被告余育霖實為無辜之受害者。故本件對被告余育霖之訴，純屬鄭文裕之猜疑認定，絕非事實，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
(四)被告郭國鍾未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭陳述略以：伊幫鄭文裕整理山坡上的草，整地時須經過被告陳南清的土置場，被告陳南清確實有利用晚上盜採砂石數次，後來被鄭文裕發覺，因伊與鄭文裕相識，故事情發生後找伊去處理。系爭悔過書是寫給鄭文裕的，伊有簽署，但挖土的人是陳南清。伊未盜採被告余育霖的土方，伊要經過余育霖的土地才能到原告的土地上整地，所以才與余育霖簽立土地租賃契約書。並聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之實，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累，亦應駁回原告之請求。而一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院17年上字第917號、19年上字第2345號判例意旨參照）。又所謂心證，乃指審理事實之人因證據作用而引起之傾向，此種傾向，有程度之不同，傾向程度較大者，心證較強，傾向程度較小者，心證較弱。證據之證明力，依證據價值之大小而定，如有相反之證據，則由本證之積極的證據加之總和，扣除反證之消極證據力之總和，其所剩之力，可稱為「全證據力之決算量」，審理事實者之心證，乃依「決算量」之大小而定其強弱，是依言詞辯論終結時，如決算量獲得極強的確實心證時，如為積極的確實心證，則要證事實，將可受肯定之判斷，如為消極的確實心證，則將可受否定之判斷，如屬微弱心證以下的心證，亦應予否定之。又心證己達於蓋然的心證時，在民事訴訟中，基於事實之概然性，多可符合真實之經驗，亦可肯定待證事實之存在，是在民事事件，解除舉證責任即須有證據之優勢，亦即在民事事件上，證據之證明力較為強大，更為可信者，即足以使審理事實之人對於爭執之事實認定其存在為更勝於不存在，即達到前開蓋然的心證，即為所稱之「證據優勢」或「證據優勢主義」。是在具體事件審理中，若兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然之心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為真。
(二)經查：⑴坐落臺南市○○區○○段69之1、70、71、72、7
3、74、75、76、77之7、77之26、77之44、77之45、77之
46、77之52、306地號等15筆土地為原告所有；同段77之105地號土地為被告張秀英所有；同段77之51地號土地為被告余育霖所有等情，有地籍謄本15份可參（見本院卷第117至131頁）。且為原告、被告陳南清、張秀英、余育霖所不爭執。⑵原告前以被告陳南清盜採原告所有土地上之土方為由，對其提起竊盜告訴，經臺南地檢署檢察官偵查後，認被告陳南清涉犯違反山坡地保育利用條例第34條第1項所定之擅自採取土石使用罪，而以98年偵字第65號起訴書提起公訴，現由本院100年度訴字第1155號刑事案件（上開偵查、刑事訴訟案件，下合稱刑案）審理中等情，
業據本院調取上開刑案卷宗查閱無訛。⑶原告曾於97年7月31日與訴外人鄭坤全（由訴外人鄭文裕代理）訂立「土地開發採取土方契約書」，委由鄭坤全開採上開原告所有之15筆土地之土方，則有該契約書附卷可參（見本院卷第24至26頁）。⑷被告陳南清、郭國鍾對曾簽署本院卷第8頁之系爭悔過書均不爭執（見本院卷第77頁背面、第224頁）。是上開事實，均堪信為真實，合先敘明。
(三)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184 條、第185條第1項分別定有明文。本件原告就被告陳南清、余育霖、張秀英部分，先位主張渠等共同盜採69之1、70、7
1、72、73、77之26、77之45、77之46地號土地之土方，而依共同侵權行為之法律關係請求上開被告連帶賠償原告土方之損害，經查：
1.被告陳南清部分：⑴被告陳南清對其曾簽署系爭悔過書乙情，並無爭執。而
由系爭悔過書內容：「本人陳南清因一時貪心於九十七年八月份起利用夜間採取行動，開始前往關廟下湖段69－1、70、71、72、77－26、77－45、77－46等地號7筆土地，盜採屬於地主鄭文裕等人所有土地上之（地上物）土方約已盜採有壹萬方之泥土，於八月十五凌晨一時遭地主鄭文裕當場查獲，現場查獲盜採工具有怪手、拖車、墊底鐵板等物證，地主鄭文裕先生有照相本人確實承認犯竊盜罪，向地主鄭文裕請求原諒，並請求和解，本人願賠償因本人盜採地主鄭文裕先生泥土之損失，並願全權負責如因本人盜採土方遭地方政府處罰之罰金及刑事責任。立書人：陳南清……保證人：郭國鍾。中華民國九十七年八月十五日」（見本院卷第8頁）可知，被告陳南清曾向訴外人鄭文裕坦承其在97年8月間有於69－1、70、71、72、77－26、77－45、77－46地號土地上盜採土方約1萬立方公尺之行為。依常情以觀，倘被告陳南清無此行為，當無願簽署系爭悔過書表明願負賠償責任之理。被告陳南清雖辯稱其簽署系爭悔過書並非自承有盜採土方行為，係指被告郭國鍾始為盜採之人云云，惟系爭悔過書雖將被告郭國鍾列名為保證人，然未有任何指摘其有盜採土方之人之文字；又系爭悔過書之文義，係被告陳南清自承其為盜採土方之人甚明，而被告陳南清為00年0月出生，國中畢業，並於97年間自行經營砂石廠，此有全戶戶籍資料查詢1紙、被告陳南清於刑案檢察官偵訊時之陳述可參（見本院卷一第105頁、98年度偵字第65號偵查卷宗第54頁）；依其年齡、工作經歷，應具有相當之智識程度，無誤認系爭悔過書文義之可能，是被告前開抗辯，與情理相悖，自非可採。又系爭悔過書雖記載鄭文裕為原告所有之69－1、70、71、72、77－26、77－45、77－46地號土地之「地主」，惟鄭文裕曾代理其子鄭坤全，於97年7月31日與原告訂立「土地開發採取土方契約書」，而得開採原告所有15筆土地之土方。原告前任法定代理人江光宗亦於刑案警詢時陳稱：鄭坤全是鄭文裕的兒子，鄭坤全本人伊不認識，鄭文裕是原告土地開發案的簽約人，伊與鄭文裕簽約後就全部授權給鄭文裕等語（見98年度偵字第65號偵查卷宗第33頁），可知當時原告所有之15筆土地已交由鄭文裕管理、開發，則系爭悔過書中將鄭文裕記載為「地主」，雖與土地所有權實際歸情形不同，然尚屬事出有因，且亦不影響被告陳南清於系爭悔過書中所自承之盜採土方行為，自不得僅以系爭悔過書將鄭文裕記載為地主，即認其內容與事實不符。
⑵次查，證人林加寶於刑案檢察官偵訊時具結證稱：伊為
慈愛教養院院長，平日住於教養院內，97年10月29日至31日半夜伊有被陳南清挖土的機具聲音吵到無法入眠，那陣子被吵了2、3天，伊忍不住就叫陳南清不要再做了，當時大概是凌晨12點多，陳南清本人在用挖土機挖土，自伊住處1樓就可以看到外面的情況，伊從住處向外跟他講話，陳南清就停工了，當時陳南清應該是在另一個地主卓明鴻（音譯）的地上工作；伊曾看過陳南清在白天時到後面的山上去挖土，那個土地應該是天宮（原告）的，但土地是誰的伊也不是很清楚；陳南清白天有挖土，再放置於卓明鴻的土地上等語（見98年度偵字第
65 號偵查卷宗第79、80頁）；又證人陳朝來於偵訊時證稱：被告陳南清、郭國鍾於97年10月5日至31日間，均有向伊叫車（挖土機），陳南清叫6次，郭國鍾叫15次，伊派司機陳旺裕去挖土，10月31日是郭國鍾白日半天、陳南清晚上半天，11月11日上午陳南清半天，下午是郭國鍾半天等語；證人陳旺裕則證稱。：97年11月1日早上伊有在陳南清承租的土地上挖土放到卡車上，讓卡車司機戴出去，挖了2車，伊是被陳南清所僱，陳南清說工資1小時250元等語（見98年度偵字第65號偵查卷宗第55、57、79、80頁）。由上開證人所述可知，被告陳南清確有自他人土地挖掘土方運至其承租土地上堆放，再以卡車運出之行為。又被告陳南清於偵訊時自承其與證人林加寶、陳朝來、陳旺裕等人並無仇恨（見98年度偵字第65號偵查卷宗第104頁），衡情證人陳朝來、陳旺裕當無設詞構陷陳南清之動機，然被告陳南清卻於本件審理及偵訊（見98年度偵字第65號偵查卷宗第55頁）時，均否認有僱用陳旺裕將土方移放卡車上運出乙情，此一隱匿行徑，亦已啟人疑竇。
⑶另按測謊鑑定，因其結果未具有全然之準確性，固不得
採為判決之唯一及絕對之依據；惟該項鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之
知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍非不得供為有罪判決之參考（最高法院93年度台上字第327號判決參照）。查刑案檢察官於偵查中經被告陳南清同意，曾囑託內政部警政署刑事警察局對被告陳南清為測謊鑑定之結果，被告陳南清就「問：你有挖走這些（本案山坡地）泥土嗎？答：沒有。」、「問：你有從中獲得好處嗎？答：沒有。」等問題，均出現不實反應，此有內政部警政署刑事警察局99年4月30日刑鑑字第0990058248號鑑定書附於偵卷可參。查此一測謊鑑定已經受測人同意配合，鑑定人員亦經專業訓練合格，測謊儀器品質良好，運作正常，受測人身心意識狀態正常，測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾，該鑑定書亦附有測謊圖譜分析量化表足顯示鑑定經過及其結果，則揆諸上開說明，該測謊之結果，自得供作本院認定本案被告侵權行為事實之參考。
⑷綜合上開事證，已足使本院認定原告主張被告陳南清盜
採原告所有土地之土方約1萬立方公尺乙情，並非虛妄，則依民事訴訟證據優勢主義，應認原告已就其主張之事實盡舉證之責，並發生舉證責任變換之效果，即應由被告陳南清更舉反證，以證明其並無盜採土方之行為。
查被告陳南清雖舉證人張有信到庭證稱：陳南清是伊以前的老闆，95、96年時陳南清在關廟鄉下湖村開砂石廠，砂石廠在天宮的後面，隔壁有個教養院，開設地點是陳南清向別人租地而來。伊在該砂石廠中負責開怪手將砂石到進篩檢砂石的機器，篩檢的砂土是從屏東買來。
有一名「鍾仔」之人向陳南清借地來堆土，借的地方是廠內較後面的地方等語（見本院卷第213、214頁）。然證人上開證言，至多僅能證明陳南清有從事砂土廠生意，及有出借土地予他人堆置土方，尚未達證明陳南清未盜採土方之程度。是被告陳南清既未能更舉反證推翻本院前開認定，則依前述民事舉證責任分配法則，仍應認被告陳南清盜採原告所有土地上土方乙情為真實。
⑸從而，被告陳南清盜採土方之行為，致原告受有1萬立
方公尺土方之損失，依兩造所不爭執之土方價格每立方公尺250元計算（見本院卷第224頁），原告共計受有250萬元之損害，是原告依侵權行為之規定，請求被告陳南清賠償此250萬元之損害，即屬有據。被告陳南清雖另辯稱土方屬於公共財，原告並未受有損害云云，惟私人土地上之土石，本即屬私有財產，土石採取法第3條雖規定應依該法取得土石採取許可後始得採取土石，未經許可採取土石者，依同法第36條，應處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，然此不過為合理開發土石資源，維護自然環境，防止不當土石採取造成相關災害之目的，而對人民就土石資源此一財產權之利用加以限制，並非使私有土石資源轉為公共財性質。是原告所有土地上之土石，本屬原告私有財產，既遭盜採，自屬其財產權受有損害。是被告陳南清前開所辯，顯屬無稽，不應採憑。
2.被告張秀英、余育霖部分：原告雖以被告張秀英、余育霖提供其所有之土地供被告陳南清作為土置場堆置盜採土方為由，主張被告張秀英、余育霖亦參與陳南清盜採土方之行為，侵害原告之權利云云。查被告張秀英雖自承有與訴外人張友結簽署土地租賃契約書1份（見本院卷第57頁），將其所有77之105地號土地部分及其上木屋租借予陳南清使用，然尚不得據此認定其有參與盜採行為之故意，況被告並未舉出何證據以證明被告張秀英、余育霖有知悉並參與陳南清盜採土方犯行、或陳南清有將盜採而得之土方堆置於被告張秀英、余育霖所有土地上之事實，是原告依侵權行為之法律關係，請求被告張秀英、余育霖賠償其損害，自屬無據，應予駁回。
(四)又原告對相同被告，主張數項訴訟標的，並自定有先備位裁判順序者，屬訴之預備合併。當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。本件原告就被告陳南清所提起以侵權行為為訴訟標的之先位之訴，既為有理由，則本院自毋庸再就原告依系爭悔過書之契約關係對陳南清所提之備位之訴為裁判；至於原告以侵權行為對被告張秀英、余育霖所提之先位之訴，本院既認其無理由，即應再就原告對被告張秀英、余育霖依不當得利法律關係所提起之備位之訴為審判。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。原告雖主張被告陳南清自原告土地所盜採之土方各有5,000立方公尺堆置在被告余育霖、張秀英所有之土地上，然未能舉證證明陳南清有將盜採而得之土方堆置於被告張秀英、余育霖所有土地上之事實，業如前述，則原告之主張自無從採認，其依民法第179條規定請求被告張秀英、余育霖返還不當得利，洵非有據，不應准許。
(五)另按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則。查被告郭國鍾雖有簽署系爭悔過書而列名於保證人，然系爭悔過書之內容，係被告陳南清向訴外人鄭文裕為願負盜採土方賠償責任之承諾，則被告郭國鍾所負之責任，係為被告陳南清對鄭文裕所負之賠償責任代負履行之責。原告既非系爭悔過書之當事人，自不得依據系爭悔過書對被告郭國鍾有所請求。原告雖主張其為系爭悔過書之當事人，然系爭悔過書並未有原告列名於上，亦未載有鄭文裕係代理原告之文字，是原告此一主張，與系爭悔過書之內容顯然相違，洵非可採。
五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告陳南清賠償土方損失250萬元，及自民事補正㈡狀繕本送達翌日即100年4月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至於其依侵權行為、不當得利、系爭悔過書之契約關係對被告張秀英、余育霖、郭國鍾所為之請求，則為無理由，應駁回之。又被告陳南清雖另聲明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，惟原告並未聲請願供擔保請准宣告假執行（原告起訴時雖有聲請為假執行之宣告，然於其以100年4月15日民事補正㈡狀變更聲明為目前之先備位聲明時，已無假執行之聲請，應認其已撤回此聲請），故被告陳南清所為願供擔保免為假執行之聲明，核無必要，爰不另為駁回之諭知，附此敘明。
六、本件事證已明確，原告雖請求本院履勘現場以查明被告張秀英、余育霖所有土地上土方增加狀況，然原告未能先行證明被告張秀英、余育霖所有土地原有之狀態，則縱本院勘驗現場，更無從得知被告張秀英、余育霖所有土地上之土方有無增減，亦無法認定土方之來源，自無勘驗之必要。兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。
七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條及第87條第1項分別定有明文。爰依兩造之勝敗比例，確定訴訟費用之負擔如主文第三項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
民事第一庭 法 官 張玉萱以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 23 日
書記官 陳雅慧