臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第1503號原 告 富垣營造有限公司法定代理人 蔡育芳訴訟代理人 徐建光律師複代 理 人 邱玲子律師
吳復興律師被 告 交通部觀光局雲嘉南濱海國家風景區管理處法定代理人 鄭榮峯訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師複代 理 人 陳妍蓁律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國102年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰零壹萬零貳佰參拾柒元，及自民國九十九年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰參拾參萬陸仟柒佰肆拾陸元為被告供擔保，得假執行。但被告以新臺幣肆佰零壹萬零貳佰參拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查被告之法定代理人原為張政源，嗣於本件繫屬中變更為鄭榮峯，有交通部觀光局民國101年3月13日觀人字第0000000000號函1份附卷可佐（見本院卷二第88頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第85頁），核與前揭規定尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於98年5月27日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），約定由原告向被告承攬「南鯤鯓廣場植栽綠美化及公共設施改善工程」（下稱系爭工程），契約總價原訂新臺幣（下同）16,565,400元，嗣於98年10月間簽訂第一次契約變更書，變更金額為13,411,362元，原告依約施作，於98年12月30日申報完工，被告先後於99年2月12日、99年4月30日、99年5月7日初驗合格准予辦理驗收，嗣於99年5月25日正式驗收，因中央廣場（下稱系爭中央廣場）土埂草毯舖植（覆蓋率為100%部分）未達100%，及土埂內區坵塊草毯舖植（覆蓋率為50%部分）現場草毯大部分枯黃未存活等項不符合，被告函知原告缺失部分應於函文次日起算20日曆天內改善完成，原告就正式驗收缺失部分改善完成後，以99年6月18日富垣營（鯤）第000000000號函知被告，中央廣場狗牙根草毯囿於環境因素生長不良，仍須2-3個月生長期以達綠化標準，請被告同意待中央廣場草毯撫育完成再報請驗收，被告則以99年7月6日觀雲工字第0000000000號函復，同意延長改善期限至99年8月25日，原告至99年6月止，已舖植草毯即狗牙根草皮數量高達33650平方公尺（合約數量含其他區域總計僅26995.7平方公尺），原告請國立嘉義大學土木實驗室至現場採樣，轉送愛之味健康科學研究所檢驗分析中心，結果顯示土壤中氯化鈉含量3.45g/100g，等同於海水鹽度，該處土埂坵塊之土壤鹽化產生結晶，又未設計埋設滲透管線，鹽分、積水無法排出，致該處草毯枯死，實非可歸責於原告之原因，原告遂以99年8月20日富垣營（鯤）第000000000號函請被告召開協調會議，兩造於99年8月26日召開爭議協調會，惟未能達成共識，原告已依約按圖說規範施作完成，且多次補植、撫育，該處草毯仍無法存活不可歸責於原告，惟被告不僅拒絕驗收付款，並以原告逾期未改善缺失為由，逕行終止契約，自非合法。原告依系爭工程契約得請求之款項如下：
１、系爭工程契約補充說明書第17條第3項約定：「…本工程於驗收合格後除繳交保固保證金外，另需以現金繳交植栽保活保證金…植栽保活保證金額度為植栽工程部分之契約結算金額之百分之六十…」，故植栽保活保證金繳交時期為工程驗收合格後另以現金繳納，然被告竟逕自於第3次估驗款中扣除2,423,349元作為植栽保活保證金，顯與契約未符，被告既主張系爭工程尚未驗收合格，卻逕自原告應領之估驗款扣繳，自屬不當得利，原告自得依民法第179條規定，請求被告返還預扣之植栽保活保證金2,423,349元。
２、系爭工程契約第14條第3項約定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還」、投標須知補充說明第19條約定：「履約保證金…得於工程完成百分之五十及正式驗收合格後，應承商申請分二期各相對以百分之五十無息退還」，履約保證金屬於違約金性質，因可歸責被告之事由，致不能履行，原告依民法第249條第3款規定，請求被告返還履約保證金787,868元。
３、系爭工程契約第5條第1項第2款約定，估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金後，於7日內1次無息給付尾款，原告已完成工作，被告拒絕驗收，故意使條件不成就，被告應給付尾款，系爭工程契約總價為13,411,362元，扣除實際已領第一次估驗款2,230,871元、第二次估驗款7,537,509元及第三次估驗款2,842,962元（其中2,423,349元為被告扣留作為植栽保活金），原告得請領之工程尾款為799,020元。原告於發現草毯枯死係因土埂未設計埋設滲透管線，致鹽分、積水無法排出，該處土埂內坵塊之土壤鹽化累積產生結晶於土壤表面時，即以函文通知被告，依民法第509條規定，原告得請求被告給付工程尾款。
４、綜上，被告應給付原告之金額為植栽保活保證金2,423,349元、履約保證金787,868元及工程尾款為799,020元，合計4,010,237元。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、國立中興大學土壤調查試驗中心之分析資料評估報告（下稱上揭評估報告）部分：
（１）本件經由該大學試驗中心主任黃裕銘博士和王百晟先生會同兩造，同意採集土堤狗牙根草覆蓋（B3.4區左）、土堤狗牙根草已經死亡（B3.4區右）及坵塊區內臨近疑似海水噴出口處狗牙根死亡三位置（B4區），利用採土器，由表土每15cm深度採集一點，深度直到因石礫層而無法採集為主，B3.4區左採到0-15cm、15-30cm、30-45cm三層土壤，B3.4區右採到0-15cm、15-30cm二土壤，B4區採到0-15cm、15-30cm、30-45cm、45-60cm四層土壤，共9點土壤。B3.4區左三個土層土壤的EC（3.40，5.18，10.3dS/m）皆遠低於狗牙根忍受上限值（16-18dS/m），故其生長植被覆蓋良好是正常的。B3.4區右二個土層土壤的EC（22.3，31.9ds/m）皆遠高於其上限值（16-18dS/m），故其生長植被覆蓋死亡是可預期的。
B4區除少數零星部分有狗牙根存活，其他地面幾乎完全沒有狗牙根存活，在此低於土堤的部分，有些地方有疑似海水噴出口，可能於漲潮時海水噴出，在臨近海水噴出口所採的四個土層土壤的EC值（91.8，51.3，47.8，
50.9dS/m），其表土層土壤（0-15cm深度）遠高過狗牙根上限值（16-18dS/m），甚至高過海水的EC值（54dS/m，Duncan and Carrow，1999），柱下三個深度的EC值也都已經接近海水的鹽度，連鹽生植物多有枯死者，其不容易存活，是可理解的。由上開分析資料可證系爭工程中央廣場土埂區及坵塊鄰近疑似海水噴出口區，表土土壤飽和電導度甚至高於海水電導度，因此，狗牙根無法生長的主要原因是土壤鹽分累積遠高於狗牙根能忍受程度所致。土壤或水鹽分太高時，植物需要耗費高能量才能吸收水分，另外也需要有特殊功能將吸收多餘鹽分排出或隔離儲存，否則植物本身的生理生化反應會失效或中毒死亡。
（２）依上揭評估報告所載，本區原來是曬鹽區，懷疑底層應該有不透水層，以防曬鹽時有海水從底層冒出，倘若屬實，本區要利用大量澆水淋洗鹽分向下排出根圈深度土壤的可能性較低，除非利用外力處理。曬鹽區臨海近，要引海水入鹽田，因而海拔低，地下水位相對較高，尤其漲潮時更高。另懷疑此地區在大漲潮期，可能有海水由原來不透水層的孔隙噴出，灌入海水並帶入鹽分，這是為何土壤鹽分累積到高過海水鹽度，且由現場觀測應該屬實，更添加灌水洗鹽的困難度及成本。又倘本區在大漲潮期海水面會高於地面時，且土壤底層若無不透水層，則灌入根圈土壤的海水量更多，海水所帶入鹽分造成嚴害的危害程度將更嚴重，大量澆水，若排水速率不足，一旦積水也會影響狗牙根的生長。故由上可證，在不變更原始設計之條件下，僅大量澆水，排水速率顯然不足，一旦積水也會影響狗牙根的生長，狗牙根根本無法存活。
２、國立中興大學101年3月20日興農字第0000000000號函復部分：
（１）該函說明三（一）、（二）已載：「本件土壤採樣當時，…及交通部觀光區雲嘉南濱海國家風景區管理處王建泰技士等人現場選擇採樣點，…」、「中心就本案所提供富垣營建報告和給貴院報告相同，分析資料並無做任何修正，以給貴院之報告為主」等語。是本院電話記錄表記載：「…只有會同原告到現場採樣，原已做出一份鑑定報告交與原告，原告要求補充，所以另製作第二份鑑定報告交予原告，二份報告均未給予被告與法院…」等語，係聯絡人聯絡國立中興大學該中心時，發生誤會所致。
（２）該函說明三（三）、（四）已明確指出「鹽田一般在砂岸…但是皆需要建構不透水層，才能蓄存引入之海水以曬鹽」、「鹽田必須引入海水，最簡單的方法就是利用漲潮時引入，因此海拔不可能太高。…依據臺灣環島海岸水位預報資訊系統資料臺南安平港的最大潮差1.3公尺，本區又在安平港北方，海水最大潮差圖可知本區的最大潮差大於安平港潮差…採樣點B3.4區土堤的狗牙根多數是活的，但也有局部死亡，樣點B3.4區左及B3.4區右是相鄰位置（同一土堤左右兩側）且皆高出坵塊區，因此除非有鹽分直接注入，其土壤鹽分濃度不可能突然提高那麼多的導電度及海水主成分納離子及氯離子濃度」等語。足證系爭區域狗牙根無法存活原因確係有鹽分直接注入，導致其土壤鹽分濃度突然提高那麼多的導電度及海水成分納離子及氯離子濃度，是故僅大量澆水顯仍無法存活。
（３）至於該函說明三（四）稱：「報告第3頁照片顯示之水分分佈狀及鹽分濃度而推測其孔洞為海水噴出口。由於沒有親眼見到故僅能用推測或疑似用詞。…本中心的估價未包括本部分直接觀測經費價，且漲退潮是時序問題，在一定的時間內才能現場觀察」等語。由於鑑定說明已明確指出確有鹽分直接注入，故有無海水噴水口應僅是其中鹽分注入原因之一。
３、被告稱與系爭區域相離十數公尺之鄰近岸邊區域，亦幾乎於同時間、同設計方式由他家廠商種植之植栽現仍存活云云，並提出照片2張為證，然該照片除鄰近公路邊緣較高處之土梗植栽有大部分存活外，其餘中間區域部分，仍大部分枯死，且該存活之植栽，似與本件種植之狗牙根不同，是否同一設計方式及同時間種植，均堪質疑。另被告所稱：如提供足夠水分除可稀釋鹽分濃度，還可將鹽分利用排水導溝方式引流至周圍之混凝土排水溝云云，足證原告所主張系爭區域未設計埋設滲透管線，以致鹽分、積水無法排出等情為可採。
４、證人古靜洋之證述內容不足採信，說明如下：
（１）系爭中央廣場土地5個排水孔係埋在系爭基地5個角落的土壤中，而水會由上往下滲透入土壤，土壤本身非如鐵皮、水管可阻隔水之滲透而具有導流水之作用，故整個大面積的基地，水並不會都流到5個排水孔。又證人既稱基地下方的土壤是經過壓實的，滲透率是非常小的，所以海水不會進入基地。同理，大量灌水亦無法由壓實的基地下方土壤排出，而5個排水孔係排入週邊水溝而「週邊排水溝又高於基地」，依水往低處流之自然現象，豈非又流入基地內？況暴雨時週邊排水溝亦同時水位高漲，基地內的水豈能排出？又豈是用鋤頭將基地內土埂挖出排水溝即能排出？故證人古靜洋亦矛盾自承：「（你剛剛說因為排水溝溝頂排水孔高於基地，你的意思是說當初是排水不良？）對，所以原有土壤的鹽分都一直留在那個區塊內。」等語。
（２）大量灌水僅能使「水」與土壤中的「鹽」溶合成「鹽水」，並不會使上方土壤鹽分往下壓，蓋下方土壤鹽分濃度更高。又暴雨時，下方高鹽分土壤更會與水結合而往低鹽分土壤擴散，導致客土鹽化植物無法存活。
（３）另證人古靜洋稱：基地週邊潮溝經由閘門感潮，潮差很小，只有在暴雨時會造成水位高漲等語。顯見海水已經由潮溝流到基地週邊，暴雨時「基地週邊的排水溝」如何排到「潮溝」？「基地的排水孔」又如何排到「基地週邊的排水溝」？
５、由證人許引絃、蔡榮男之證述，可知在系爭基地之土壤下方未設置排水暗管，僅大量澆水係無法達到洗鹽效果；再者，基地南側大排那裡有一個大排涵管，排水水位就已經與該涵管齊高，有海水倒灌的現象，導致客土鹽化，且若為使表面客土不致鹽化而每日大量澆水，反而使草會淹枯死掉，故系爭中央廣場土埂區及坵塊區內狗牙根草無法存活，顯非可歸責於原告等語。
（三）並聲明：
１、被告應給付原告4,010,237元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造於爭議協調會無法達成共識，被告先後於99年9月15日、99年9月24日、99年10月4日函文原告限期改善缺失，並表示逾期將處以罰鍰，嗣於99年10月18日被告依系爭工程契約第21條第1項第9款終止契約。狗牙根草毯無法存活係可歸責於原告，原因如下：
１、依系爭工程設計圖說第1頁一般說明與注意事項第21點特別載明：「本工程基地原有土壤含鹽量甚高，為避免客土填方之土壤鹽化，灌溉時其水量應大於植物生長所需之水量，遇天候乾旱應自行加強澆灌頻率及水量，前述費用已含於養護費內。如因澆水量不足致客土填方鹽化，影響植物生長不良死亡，承商應負責大量澆灌水洗鹽並重新補植，不得要求加價。」等語，顯然系爭土地土壤含鹽，而使用客土填方，所植作物需大量澆水，以避免土壤鹽化，此為原告所熟知，自不能用土壤含鹽來做拒絕履行契約之藉口。
２、依原告查得知資料，狗牙根群生於向陽之荒地，路邊、河堤、草原及「海邊沙地」，狗牙根性喜高溫、乾燥和陽光充足的環境，抗強風、「耐鹽性」、耐旱性、耐寒性、耐陰性都很好，所以能適應溪口的環境。可應用為防砂及河岸工程週邊之植栽材料。普遍使用水土保持植生之噴植草種，可用於河溪堤防、護岸，亦可做為運動場之草皮，或綠地庭園草皮等。由上可知狗牙根草連海邊沙地都能夠生長，有極高耐鹽性，加上又使用客土填方，苟原告有依約澆水當不致於無法存活。
（二）上揭評估報告之鑑定結果不足採信，原因如下：
１、當時只有會同原告到場採樣，且上揭評估報告並非原件，因做出報告交予原告後，經原告要求才補充後製作出上揭評估報告。
２、系爭中央廣場草場區分為A1-A5及B1-B5等10個坵塊，採樣時只針對系爭中央廣場草場區中B3、B4區採樣，有失偏頗、狹隘，且結論皆奠基於假設性之前提，其中所謂疑似海水噴出口區，並無任何認定憑據及學理上依據，系爭土地原係鹽田之不透水層，被告在其上每30公分填土底層壓實一次達10餘層，再加上25公分之碎石級配，壓實層以確保不透水性，之後才加上不含鹽之客土，海水不可能自底下滲入，填土後皆高於海平面，可避免海水灌入，豈會因外海1公尺潮差導致海水噴出，系爭土地與外海有海堤及防潮閘門隔離，週邊水位皆低於系爭土地，且中央草場區各坵塊間皆設置寬大於1公尺之排水畦溝，並有洩水坡度，週邊設置排水口足可排水，上揭評估報告難令人信服。
３、國立中興大學以101年3月20日興農字第0000000000號函復本院稱「現場採樣到土鑽無法鑽進去之深度」，連土鑽都鑽不進去，怎可能有海水自下滲入？又稱分析資料相同，並無另一次鑑定，然分析資料或可能相同，但研判內容有可能不同，否則電話紀錄會有「原告要求補充」之說？自系爭工程完工到鑑定，並非一朝一夕，又無長期監測紀錄，該函所謂鹽分突然提高，並無根據。
（三）原告指稱狗牙根草無法存活係因鹽分直接注入，僅大量澆水仍無法存活，原告並無提供兩者之關聯證據，且如提供足夠水分除可稀釋鹽分濃度，還可將鹽分利用排水導溝方式引流至周圍之混凝土排水溝，與系爭土地相離10數公尺之鄰近岸邊區域，於同時間、同設計方式由他家廠商種植之植栽現仍存活，原告無善盡維護撫育工作至為明顯。又前於愛之味公司鑑定時鹽分已結晶嚴重，更證明原告未澆水，無法排鹽，致鹽分過高，狗牙根草死亡。另據行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書，判斷理由第4條第
（二）項、第（三）項，亦認草皮死亡係原告維護不當所致。系爭土地原先之客土已鹽化非常嚴重，不能用原來澆水標準進行澆水，而應採用滲洗法處理或更換客土。
（四）另臺南市土木技師公會鑑定報告書（下稱上揭鑑定報告書）之內容不足採信，理由如下：
１、該報告書未就原設計的滲漏排水量之數值為鑑定，原設計到底何處不足以抑制鹽分上升，亦無具體說明，遽以目前狗牙根草無法存活建議改善，顯然倒果為因。
２、該報告書未就系爭中央廣場土地排水流量多少才能達到抑制鹽分上升的效果及根據作說明，依該報告，排水暗管流量為每秒0.0016立方公尺，可知只要大於每秒0.0016立方公尺即可符合排水功能要求，但大於多少才能達到抑制鹽分上升的效果，未做出具體計算鑑定。鑑定報告記載：「排水Q＝0.00037cms*10＝0.0037cms>暗管排水流量0.0016cms」內容不可解，0.0037cms應該是鑑定人想要敷設的暗管排水流量，0.0016cms才是滲漏流量，鑑定人卻弄顛倒了，又為何暗管排水流量要達0.0037cm才會有洗鹽之效果，亦無根據。
３、上揭鑑定報告書引述黃裕銘教授之狗牙根草耐受土壤導電度之資料，惟本件就是質疑黃裕銘之公正性而排除他當鑑定人，鑑定人竟仍引用前手之資料。被告多次告知鑑定人系爭中央廣場土地原設計表面是非鹽化土壤之客土厚達20公分，只要抑制鹽分上升，狗牙根草即足以存活，上揭鑑定報告書在草地需水量計算部分，僅以已經嚴重鹽化之數據（第4頁黃裕銘教授鑑定）即高鹽分之土壤計算需水量，未回復原始完工時之前提條件，完全忽略被告之告知，是其計算出每天消耗ll mm之需水量，顯然有誤。上揭鑑定報告書之草地需水量計算是採「滲浸排洗法」，滲浸排洗法也可使用排鹽溝排鹽，此由上揭鑑定報告書附件六.1-2記載：「就濱海地區鹽漬地特性，建議以滲洗法為原則，並透過有效的增設排鹽溝來進行鹽漬土改良…」等語可知，故本件原設計以排鹽溝抑制鹽分並非不可行。上揭鑑定報告書未就系爭中央廣場排鹽溝功能是否能達滲洗效果進行鑑定，而係由鑑定人逕行建議以不同之排鹽及排水方法（暗管）作為鑑定改善方式，等同未鑑定。
４、參照臺大農工系教授張文亮先生學甲淺層地下水之謎一文提到：「因此農業灌溉用水之底線，不僅要提供給作物生長所需要之水分之外，也要再提供多一點水分，將土壤中上升之鹽類又淋洗下去，所以灌溉之目的不止在維護作物的生長，也在維持沒有鹽害的地利」等語，故狗牙根草能否存活，不是洗鹽，而是能否抑制鹽分上升，上揭鑑定報告書計算需水量時係以洗鹽為標準，並非妥當。
（五）系爭土地分為10個坵塊，坵塊間是排水溝，單一坵塊四週有土埂，其作用與田埂相同，設計排之水溝均通往排水涵管，在鹽地上鋪設無鹽客土，依照毛細現象原理，其實可以讓植物存活·此部分由臺大張文亮教授「學甲淺層地下水之謎」上開內容可知，又狗牙根草為淺根性植物，故鋪設無鹽分客土、多一點澆水就可以生長，原設計是可行的，證人水利技師蔡榮男之證詞：「（我們若要阻止土壤裡面的毛細現象把鹽分帶上來，是否利用澆水就可達成？）我只說有可能，但要看力量，好像拔河一樣，是毛細現象比較大，還是土壤吸引力比較大」，與張文亮教授之說法及本件設計原理相符，亦即多澆一點水，就可以壓住鹽分上升，設計之客土就不會鹽化，狗牙根就可以順利生長，並不一定要用到滲洗，彰彰甚明。有關田埂之作用，係在利用大雨水量帶走鹽分，田埂高約30-40公分，遇到大雨、暴雨，坵塊中間會積水，在積水到30公分程度時掘開田埂，讓水排出達到洗鹽之效果，加上證人蔡榮男證稱：「（本件工程積水要積多久才會有你說的滲漏效果？）要以30公分的水深…這樣關水2-3天」等語，證明洗鹽設計並非不可行。一般人不會讓植物泡水過久，本件未經農業專家評估，狗牙根草到底能在積水中撐多久，不宜遽然採信水利技師有關狗牙根草會死亡之認定。
（六）技師公會報告書未就原設計原理作鑑定，亦未請農業專家來說明，單憑水利技師、土木技師，根本不瞭解農業，更不瞭解原設計原理，被告要說明又拒絕聽取，更未就被告設計原理於鑑定文件中批駁，如此鑑定顯失公平。水利技師因事後理解毛細現象之原理後，無法駁斥原設計原理，即稱現地四周都是海水，海水會經由地下入侵，當地排水涵管快被潮位淹掉，所以現地會淹海水植物無法存活云云，此為臨訟迴護原告之詞，蓋１、海水會不會流入之說詞沒有鑑定，沒有實驗，未在鑑定報告中出現，以證人證詞臨時補充是否合宜，顯有疑問。２、現地並非四周都是海水依被告查得之空照圖顯示，現地離海還有一段相當長的距離，距離海之前有許多魚塭，若海水會淹過魚塭，經由魚塭淹到草場基地，漁民怎麼養魚。３、基地以外遠處河道都有堤防，系爭排水涵管之照片並非堤防之照片，是在中央草場基地附近，受河堤保護，怎麼可能會淹水。４、草場基地之前方還有聚落，即蚵寮村，旁邊即是南鯤鯓代天府，在基地之前，有眾多阻絕海水入侵之設施，縱使是最高潮位一年中可能有幾次高於系爭基地之高程幾十公分，透過堤防應可輕易阻絕，原鑑定人不願聽被告意見，也未清查水利設施，更未洽詢農業專家，空口以雙春海域潮位來否定原設計，顯非合理。５、被告前往附近之蚵寮國小、及雙春濱海遊憩區拍照，照片顯示，雖然是冬天一樣的狗牙根草只要有澆水也是可以存活，雙春濱海遊憩區就在海邊，走幾步就到海灘，還是能種草，而且草長得還不錯，怎麼可能系爭基地就不能種？鑑定人之推論，實在不合理。６、若現地會淹海水，則技師公會報告書埋設暗管洗鹽方式顯然也無法達成讓狗牙根草存活之目的。
（七）綜上所陳，原告並未舉證證明被告所提供之種植方式屬於給付不能，系爭中央草場之狗牙根草，確實未存活，自無法認定原告有依債之本旨給付，依系爭工程契約21條第4款約定，屬可歸責於廠商之事由致終止契約，故不發還保證金，原告亦無工程尾款請求權，又原告請求之估驗款包括養護費及種植施工費計1,761,632元，契約終止日後無庸養護，其自無取得植栽工程一年養護費866,249元，總共2,627,881元，被告僅扣除2,423,349元，並無不當得利問題，原告之請求並無理由云云，資為抗辯。
（八）並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：以下事實為兩造所不爭執，並有系爭工程契約、南鯤鯓廣場植栽綠美化及公共設施改善工程第一次契約變更書、99年2月12日驗收紀錄、初驗經過紀錄表、99年4月30日初驗驗收紀錄、初驗經過紀錄表（第2次複驗）、99年5月7日初驗驗收紀錄、初驗經過紀錄表（第3次複驗）、被告99年5月31日觀雲工字第0000000000號函暨所附99年5月25日驗收紀錄、驗收經過紀錄表、被告99年7月6日觀雲工字第0000000000號函、原告99年8月20日富垣營（鯤）字第000000000號函、被告99年9月1日觀雲工字第0000000000號函所附驗收缺失爭議協調會議紀錄、被告99年9月15日觀雲工字第0000000000號函、被告99年9月24日觀雲工字第0000000000號函、被告99年10月4日觀雲工字第0000000000號函、被告99年10月18日觀雲工字第0000000000號函、系爭工程補充說明書各1份附卷可稽（見本院卷一第16頁至第40頁、第42頁至第52頁、第74頁、第85頁至第98頁），堪信為真實。
１、兩造於98年5月27日簽訂系爭工程契約，約定由原告向被告承攬「南鯤鯓廣場植栽綠美化及公共設施改善工程」，契約總價16,565,400元，原告並已依約交付履約保證金787,868元予被告，嗣於98年10月間簽訂第一次契約變更書，變更工程金額為13,411,362元，原告已請頜第一次估驗款2,230,871元、第二次估驗款7,537,509元、第三次估驗款2,842,962元；惟上揭第三次估驗款中有2,423,349元扣留於被告處作為植栽保活金。
２、原告於98年12月30日申報完工，被告先後於99年2月12日、99年4月30日、99年5月7日初驗，嗣於99年5月25日正式驗收，發現其中中央廣場狗牙根草毯鋪植工項（下稱系爭狗牙根草鋪植工項）因中央廣場草毯覆蓋率未達100%、現場草毯大部分枯黃未存活之缺失，被告先後於99年5月31日、99年7月6日函請原告改善缺失；另系爭工程除系爭狗牙根草鋪植工項外，其餘工程（工項）均已依約完工驗收完畢。
３、原告於99年8月20日以因土壤鹽化，其多次補植狗牙根草仍無法存活為由，函請被告召聞協調會，被告於99年8月26日召開驗收缺失爭議協調會，兩造無法達成共識，被告先後於99年9月15日、99年9月24日、99年10月4日函文原告限期改善缺失，嗣於99年10月18日以原告未依約於期限內完成系爭狗牙根草鋪植工項為由，依據系爭工程契約第21條第l項第9款之約定，發函向原告表示終止系爭工程契約，並拒絕返還上揭履約保證金787,868元、植栽保活金2,423,349元及給付系爭工程契約尾款799,020元予原告。
（二）爭執事項：
１、系爭狗牙根草鋪植工項無法完成，是否可歸責於原告？
（１）該狗牙根草無法存活是否係因原告未大量廣泛澆水而導致鹽分過高？
（２）狗牙根草無法存活是否係因被告本身之排水管設計，未能達到排鹽效果所致？
２、被告終止系爭工程契約有無理由？
３、原告請求被告返還履約保證金787,868元、植栽保活保證金2,423,349元及給付系爭工程尾款799,020元，有無理由？
四、本院得心證之理由：
（一）按系爭工程契約第14條第3項約定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還」，又系爭工程契約投標須知補充說明第19條約定：「履約保證金及標價差額保證金，除了無工程契約第十四條第（五）規定外，得於工程完成百分之五十及正式驗收合格後，應承商申請分二期各相對以百分之五十無息退還。」另系爭工程契約第5條第1項第2款第2目約定，估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金後，於7日內1次無息給付尾款。
再按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；分別為民法490條第1項、第505條第1項所規定；是承攬工程倘經完工驗收完畢，定作人自有給付工程款之義務。次按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，民法第225條第1項、第267條前段分別定有明文。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明文。另於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，為民法第509條所明定。
（二）原告主張：系爭狗牙根草鋪植工項無法完成，係因系爭中央廣場土地環境不利於種植狗牙根草，且被告本身系爭工程之排水設計，未能達到排鹽效果，致狗牙根草無法存活等情，為被告所否認，經查：
１、本院囑託國立中興大學土壤調查試驗中心就「系爭工程中央廣場土埂區及坵塊區內狗牙根草無法存活之原因」及「在不變更原始設計之條件下，僅大量澆水，狗牙根草是否能夠存活」等項為鑑定，經國立中興大學於100年12月21日以100年12月21日興農字第0000000000號函檢附上揭評估報告回復本院謂：「……二、問題（一）〔南鯤鯓廣場植栽美化及公共設施改善工程〕中央廣場土梗區及坵塊區內狗牙根草無法存活原因為何？本案由本中心主任黃裕銘博士和王百晟先生會同富垣營造公司雙方人員現場一起討論，三方同意採集土堤狗牙根草覆蓋(B3.4區左……)、土堤狗牙根草已經死亡(B3.4區右……)、及坵塊區內臨近疑似海水噴出口處狗牙根死亡三位置(B4區……)。利用採土器，由表土每15cm深度採集一點，深度直到因石礫層而無法採集為主。B3.4區左採到0-15cm、15-30cm、30-45cm三層土壤，B3.4區右採到0-15cm、15-30cm二土瓖，B4區採到0-15cm、15-30cm、30-45cm、45-60cm四層土壤，共9點土壤。此案所分析資料……顯示，導電度(EC)一項分析資料就足以說明本案有關狗牙根無法生長的主要原因是土壤鹽份累積遠高於狗牙根能忍受程度所致。土壤或水鹽份太高時，植物需要耗費高能量才能吸收水分，另外也需要有特殊功能將吸收多餘鹽分排出或隔離儲存，否則植物本身的生理生化反應會失效或中毒死亡。B3.4區土堤左邊：B3.4區左三個土層土壤的EC(3.40,5.18,10.3dS/m)皆遠低於狗牙根忍受上限值(16-18dS/m)，因此其生長植被覆蓋良好是正常的。B3.4區土堤右邊：B3.4區右二個土層土壤的EC(22.3,21.4dS/m)皆遠高於其上限值(16-18dS/m)，因此其生長植被覆蓋死亡是可預期的。B4區：至於中央廣場除少數零星部分有狗牙根存活，其他地面幾乎完全沒有狗牙根存活。在此低於土堤的部份，有些地方有疑似海水噴出口，可能於漲潮時海水噴出，在臨近海水噴出口所採的四個土層土壤的EC值(91.8,51.3，47.8,50.9dS/m)，其表土層土壤(O-15cm深度)遠高過狗牙根上限值(16-18dS/m) ，甚至高過海水的EC值(54dS/m，Duncan and Carrow，1999)，往下三個深度的EC值也都已經接近海水的鹽度，連鹽生植物多有枯死者，其不容易存活，是可理解的。本次採樣所分析土壤性質資料，可見無論陽離子態的鉀、鈉、鈣、鎂、陰離子態的氯離子、硫酸根離子、硝酸根離子，皆有隨EC測值提高而測值提高的現象，尤其鉀、鈉、氯離子及硫酸根離子等海水主要成分者更明顯。三、問題（二）在不變更原始設計之條件下，僅大量澆水，狗牙根是否能夠存活？據描述本區原來是曬鹽區，因此，懷疑其底層應該有不透水層，以防止曬鹽時有海水從底層冒出。如果屬實，本區要利用大量澆水讓水淋洗鹽份向下排出根圈深度土壤的可能性較低，除非利用外力處理。曬鹽區臨海近，要引海水入鹽田，因此離海平面不可能高(即海拔低) 。
海拔低，地下水位相對較高，尤其漲潮時更高。此地區據蔡等2001年國科會計畫臺灣環島海岸水位預報系統之建立-子計劃(3)：臺灣環島海岸水位預報資訊系統建立(一)結果提出臺南安平港的最大潮差1.3公尺，本區又在安平港北方，由……海水最大潮差圖可知本區的最大潮差大於安平港潮差。另外，懷疑此地區在大漲潮期，可能有海水由原來不透水層的孔隙噴出，因此，灌入海水並帶入鹽分，這是為何土壤鹽份累積到高過海水鹽度。且由現場觀測應該屬實（……中央廣場疑似海水噴出口），更添加灌水洗鹽的困難度及成本。另外，如果本區在大漲潮期海水面會高於地面時，且土壤底層若無不透水層，則灌入根圈土壤的海水量更多，海水所帶入鹽份造成嚴害的危害程度將更嚴重。大量澆水，若排水速率不足，一旦積水也會影響狗牙根的生長。」等語（見本院卷一第257頁至第262頁）；又關於上揭評估報告認系爭中央廣場有不透水層之依據乙節，國立中興大學於101年3月20日以興農字第0000000000號函復本院謂：鹽田一般在砂岸，雖各地區鹽田或因地制宜而稍有不同，但皆需要建構不透水層，才能蓄存引入海水加以曬鹽，又鹽田必須引入海水最簡單的方法就是利用漲潮時引入，因此海拔不可能太高，依據臺灣環島海岸水位預報資料，臺南市安平港最大潮差1.3公尺，本區又在安平港北方，本區最大潮差大於安平港潮差，由水分分佈狀及鹽分濃度而推測報告所載之孔洞為海水噴出口，且採樣點B3.4區土堤的狗牙根多數是活的，但也有局部死亡，樣點B3.4區左及B3.4區右是相鄰位置（同一土堤左右兩側）且皆高出坵塊區，因此除非有鹽分直接注入，土壤濃度不可能突然提高那麼多的導電度及海水主成分鈉離子及氯離子濃度等語（見本院卷二第49頁至第51頁）；再者，上揭評估報告製作人即國立中興大學土壤環境科學系副教授黃裕銘於本院審理時證述：「（請簡要敘述鑑定結果？）主要結果因為狗牙根耐鹽性只有16-18dS/m（mS/cm），鑑定結果發現局部狗牙根死亡地區電導度（是耐鹽性最簡單也最實際的參數）都超過20dS/m，這就可證明真的是鹽分的問題，……我們懷疑是海水噴出，……我解釋為何會有這樣的推測，主要是……那個地區也可以以法庭作一個模擬，假設法庭地板是停車場，四周是高起來的土堤，土堤與原來停車場都是種狗牙根，土堤是高起來，……土堤高起來可看到左邊、右邊有一邊死掉了，且死掉的那邊看起來像有被水往下沖，當時大家同意採土堤有死及沒有死對照，採樣是用土鑽，一層一層鑽下去，採到不能再採，就是已經到硬磐，深度我們都有紀錄跟分析，另外我們去採懷疑是海水噴出，那裡有自然的孔洞，我們懷疑海水就是從那裡噴出來的，所以我們就同意在那個孔洞旁邊挖下去，採到六十公分深，該孔洞採到的土壤分析資料最低是
47.8dS/m，最高表土是91.8dS/m，絕對超過狗牙根的耐鹽度，也超過海水的電導度，所以我們才這樣推測那個地方是海水噴出口，對照活的狗牙根我們採的表土就只有3.4dS/m，最深30-45公分也是只10.3dS/m，由此可知是在狗牙根可生長的範圍。……因為本身原來是鹽田，我們不知道工程有沒有挖掉硬磐，可從臺南地區鹽業文化可知會用砂土混合黏土製成鹽田硬磐，以該資料可推以前的鹽田通常都是以海水，漲潮時海水可以進來，所以我們可以推說如果沒有加高應該是比海平面低，因為我們沒有蓋括到要去看高潮期海水是否會冒出來，所以我只能以這些紀錄及文獻做推論。……如真的有岩盤在灌水也沒有用，因為硬磐會使水沒有辦法往下流，原來洗鹽是希望鹽從那裡流下去。……（現場能否確定不管如何澆水也沒有用？）因為土堤比較高，連比較高的土堤都有局部狗牙根死掉，所以我們才會推測土堤所累積的鹽分可能是從海水噴出造成，只是我們推測累積的原因是海水噴出口及岩盤造成。該處的確有累積鹽分的現象。……（剛剛提到有導電度高達47.8-91.8dS/m，是否有可能是因沒有澆水造成毛細現象將底層的鹽分拉上來所造成？）要看整個自然環境，譬如說自然環境底下地下水鹽分高，毛細可以持續往上昇，當然也有可能，但如是這樣會是全面性的，所謂全面性的是指該區域的土壤應該都有這樣的情形。……（狗牙根草要存活要至少幾公分高的客土覆蓋才不至於讓鹽分過高？）覆蓋的客土多厚不是最大的問題，比較大的問題是鹽分累積的速度高於狗牙根吸收的速度，這樣鹽分就會愈積愈高，如狗牙根長的速度快就不會有鹽分的問題。……（鑑定報告中推測是海水噴出口的形狀有沒有可能是海水噴出以外其他的原因造成的？）如果是排水造成的形狀就不會是那樣，我想不到有其他原因會造成。」等語（見本院卷二第161頁反面至第164頁）。而考量上揭鑑定報告製作人黃裕銘係國立中興大學土壤系碩士、英國牛津大學植物科學系博士，現擔任國立中興大學農產品驗證中心主任、同大學土壤環境科學系副教授乙節，業經上揭證人於本院審理時證陳明確在卷（見本院卷二第161頁反面），其顯然係屬具有土壤、植物專業知識之人，且其與兩造間並無利害關係，應無偏頗之虞，另偽證罪為7年以下有期徒刑之重罪，證人要無為迴護原告，致使自己身陷偽證重罪之可能；又經國立中興大學於101年3月20日以興農字第0000000000號函復本院謂：本件土壤採樣當時，係由當時中心主任黃裕銘博士及專任助理王百晟會同原告侯信男總經理及工務助理鄭至良及被告之王建泰技士等人現場選擇採樣點，及同意採樣深度至土壤無法再鑽下去深度（底下有大的硬塊），該大學調查試驗中心提供予原告之報告與提供予本院者相同，分析資料並無作任何之修正等語（見本院卷二第49頁、第50頁），且採樣當時兩造均有派員到場乙節，亦經上揭證人黃裕銘於本院審理時證述明確（見本院卷二第162頁），可知採樣當時兩造除均有派員到場外，採樣點亦均經兩造之同意等節，是被告辯稱：上揭評估報告並非原件，當時只有會同原告到場採樣，且做出報告交予原告後，經原告要求才補充後製作出上揭評估報告，且只針對中央草場區中B3、B4區採樣，有失偏頗云云，顯係誤會，又上揭評估報告認系爭中央廣場可能有海水噴出口之依據，業據上揭評估報告、函復及上揭證人黃裕銘詳細說明、證述如前所述，是被告另辯稱：上揭評估報告認其中系爭中央廣場有海水噴出口區，並無任何認定憑據及學理上依據云云，亦有誤會，至被告另辯稱：系爭中央廣場土地有每30公分填土底層壓實達10餘層，再加上25公分之碎石級配壓實以確保不透水層，海水不可能自底下滲出，上揭評估報告有誤云云，並提出證人即被告委託設計系爭工程之狄斯唐工程顧問有限公司經理（下同）古靜洋證稱：基地下方的土壤是經壓實的，壓實密度達到百分之95，滲透率非常小，沒有其他因素造成破裂的話，應該是可以防止海水從下面僅入云云為據（見本院卷二第93頁），然證人古靜洋係為系爭工程設計公司之經理，排水孔即係由證人所屬公司設計，狗牙根草無法存活之原因究係可歸責於原告，抑或因排水設計不良，與證人古靜洋任職公司有利害關係，其證言是否屬實，已非無疑，且系爭工程設計當時並未考量海水噴水口之情形乙節，亦經該證人於本院審理時證陳在卷（見本院卷二第92頁反面），則上揭壓實工程得否避免海水噴水口造成之海水滲入，實有疑問，是被告上揭辯詞，亦難逕以採認；故細繹上述各情，上開評估報告鑑定結果及證人黃裕銘之證述應屬可採。據此，足認本件狗牙根無法生長的主要原因係系爭中央廣場土壤鹽分累積遠高於狗牙根能忍受程度所致，而土壤鹽分之所以會累積，可能係因有海水由不透水層的孔隙（海水噴出口）噴出而灌入海水並帶入鹽分所致之事實。
２、嗣本院復囑託臺南市土木技師公會就「系爭工程之排水管設計之排水功能是否可達到洗鹽（排出鹽分）之效果」、「在上揭排水設計下，僅大量澆水是否得使狗牙根草存活」等項為鑑定，經臺南市土木技師公會以102年9月4日（102）南土技字第0846號函檢附上揭鑑定報告書回復本院謂：「……鑑定結論與建議：（一）草地需水量計算：應灌（含滲浸排洗）水深（最少水深，未考慮灌溉效率）＝34mm，總水量16000㎡×34mm/l000×1噸/立方公尺＝544噸（3天澆灌一次，即每天約181噸），約相當於l天消耗llmm，才能滲浸排洗。（二）鹽分地灌溉改良方法分析：
改良方法宜採滲浸排洗法，初期每3天補充進水至覆蓋水面3cm，中末期每5天補充進水，持續3個月以上。（三）排水暗管計算：宜設管徑5cm，長100m，間距20m之暗管10支，以利滲浸排洗之鹽分水排出。（四）綜上所述，系爭工程之排水管設計之排水功能，因僅於角隅5處設置HDPE硬式透水網管，排入既有排水溝，未於客土下方設置排水暗管排鹽，故無法達洗鹽（排出鹽分）之效果。另在上揭排水設計下，僅大量澆水，因未於客土下方設置排水暗管排鹽，含鹽分之水無法排出，故狗牙根草無法存活。」等語（見外放之臺南市土木技師公會鑑定報告書第7頁）；又鑑定人即土木技師許引絃於本院審理時證述：「（鑑定報告……認為本件排水溝之設計無法達成洗鹽之效果，且因客土下方未設置排水暗管排鹽，含鹽分之水無法排出，故狗牙根草無法存活，如何推論出本件排水溝之設計無法達成洗鹽之效果？）……所謂洗鹽就是需要有淋洗的效果，根據農復會特刊中淋洗的解釋，灌溉充分水，深於鹽鹼土，以滲漏的方式，將過剩鹽分加以洗除，而改良土地的一種方法，顯然僅大量澆水，不生滲漏，就沒有淋洗的效果。……（為何本件排水溝設計無法達成洗鹽的效果？）所謂洗鹽就是除了浸水，水要因重力往下，才有洗鹽的效果，水要往下，下面一定要有排水暗管，否則不會達到這效果，本件排水管是在四周，角隅有五處排水井，因整個區域是大面積，只有四周角隅五處有排水溝渠，要讓水能重力往下，必須大面積廣泛設置排水暗管，本件只有四周角隅五處有，不足以讓水因重力往下。（為何要大面積廣泛的設置排水溝渠才能讓水因重力而往下？）……這部分是蔡技師計算的，……經過計算，需要達到淋洗效果的排水量是0.0016CMS，……就是要布設10支，這10支的排水量是0.0037CMS，這樣是大於它的需求，大於0.0016CMS最少要大約5支。（本件不是已經有設置五處排水溝渠？）本件是完全沒有設置，我講的是要在土壤下面設置，不只是在四周布設暗管。（……本件設置在四周為何不會有水因重力往下的效果？）四周設置的排水大部分僅能排表面水（地表水），因水不可能跑那麼遠到四周的管子排出去。……（若在不含鹽的客土上栽種植物，底下是含鹽的泥土，利用大量澆水，用溝渠導引排水，這樣能否讓鹽分不上升？）沒辦法，還是需要在土壤下方設置排水暗管。……溝渠是在周圍，依中央廣場剖面圖，這個溝渠僅能排地表水，無法排土壤以下的水份，因剖面圖上沒有設計排水暗管。……（你有無去計算被告所設置的角隅五處排水涵管是否無法將現地所有的水排出？）我們只針對要有淋洗效果所需要的水量去做計算，根據設計圖，角隅五處的排水涵管所繪製的高程無法達到要達到淋洗效果所需的排水功能，高程只能排表面水，無法達到淋洗的效果。」等語（見本院卷三第58頁反面至第62頁）；再者，上揭鑑定報告共同鑑定人蔡榮男於本院審理時復證述：「（本件鑑定報告結論是說這個工程僅於角隅五處設置排水暗管，無法達成洗鹽的效果，這樣的結論如何得出？）就算是大量澆水，滲漏後，因沒有設置地下暗管，水就無法排到四周角落的暗管。（本件為何沒有設置地下暗管水就無法排到四周角落，你的依據為何？）水滲到地下後速度是很慢的，一天大概只有幾釐米而已，所以沒有管子水就沒有辦法流到四周去，設置暗管就可以讓水快速流到四周。（鑑定報告是怎樣去計算數據？）根據中國工程師手冊水利類的資料，上面的數據都是幾十年專家學者試驗出來的結果，是我們水利工程師設計的依據。……（何謂淋洗？）淋洗是將灌溉充分的水深於鹽鹼土以滲漏的方式將過剩鹽分加以洗除而改良土地的一種方法，……（所謂淋洗是否一定要由上往下？可否由側邊排出？）淋洗是要由上往下，就像人洗澡時淋浴一樣，水一定要從上面下來，側邊排出可以，但是上面的水深要足夠，壓力夠，壓力要很大，才有辦法從旁邊擠出來。（你有無計算過要多少壓力？）最少要水深30公分以上。……（若在大雨或平常時將坵塊澆滿水，立刻從旁邊將坵塊打開排水，這樣可否達到淋洗的效果？）立刻打開排水沒有達到滲漏，沒有效果。（本件工程水要積多久才會有你說的滲漏的效果？）要以30公分的水深，且不能下雨，不然草就死掉了，這樣關水二至三天，這二至三天因沒有下雨，有滲漏還有植物會消耗水，二、三天後田面不能有水，不然草會淹枯死掉。每天滲漏8釐米，水每天關那麼久草就淹死掉了。……（……若表面客土是淡的，沒有鹽分的，是否就不需用到滲漏，澆水就可以阻止鹽分上升？）就本案現場沒有辦法達到這個效果，……現地旁邊四周都是海水，海水會經由地下入侵，另一個比較嚴重的，……中間有一個圓形涵管，照相當天潮位不高，但海水已經快把管子淹掉，有海水倒灌的現象，這二個都會導致客土鹽化，……由於海岸地層下陷及海水倒灌，這就是土壤鹽漬化的原因。……（你有無證據可證明當地現地有下陷的情形？）紅茄萣離現地很近，學甲是被急水溪分成南北二部分，北側是紅茄萣，離現地大概只有
四、五公里左右，……地層下陷會導致海水倒灌更嚴重。」等語相符（見本院卷三第63頁反面至第66頁）；而審酌上揭鑑定報告係為分別具有土木、水利專業知識之人即土木技師許引絃、水利技師蔡榮男所製作，且該鑑定報告之製作者許引絃、蔡榮男與兩造間並無利害關係，自無偏頗之虞，又其等並無為有利於原告而致使自己身陷偽證重罪之可能；又被告雖辯稱：該報告書未就系爭土地排水流量多少才能達到抑制鹽分上升的效果、系爭工程設計到底有何不足以抑制鹽分上升作說明云云，然系爭工程排水孔設計不足以排水以抑制鹽分上揭之理由，業經該鑑定報告及鑑定人許引絃、蔡榮男於本院審理時詳細說明如上，再被告另辯稱：上揭鑑定報告引用被告質疑之黃裕銘教授之狗牙根草耐受土壤導電度之資料，該鑑定結果不足採信云云，然黃裕銘教授係為土壤、植物專業人士，已如前述，其所述之狗牙根草耐受土壤導電度數據，自足以採信，另被告雖復辯稱：海水會滲入系爭中央廣場土地未經實驗鑑定，又現場並非四周均係海水且離海有一段距離，復以基地以外遠處設有提防，另在基地之前並有許多隔離海水之設施，怎可能會有海水滲入，另附近區域走幾步即可到海灘處還是能種草，本件原設計以排鹽溝抑制鹽分並非不可行，且依據臺大張文亮教授「學甲淺層地下水之謎」一文，因系爭中央廣場土地分為10個坵塊，坵塊間是排水溝，單一坵塊四週有土埂，其作用與田埂相同，設計排之水溝均通往排水涵管，在鹽地上鋪設無鹽客土，依照毛細現象原理，其實可以讓植物存活等，可知上揭鑑定報告及證詞均為有誤云云，則均為被告之臆測之詞，並不足採；是上揭鑑定報告書之鑑定結果及證人許引絃、蔡榮男之證述應屬可採。據此，足徵因被告本身之排水設計，並無法達到洗鹽（排出鹽分）之效果，復以系爭中央廣場土地恐有海水倒灌及海水由地下入侵之情形，因此，僅大量澆水，亦無法達到淋洗效果。至證人古靜洋於本院審理時雖證稱：上揭5個排水孔足以排水，故只要大量澆水就可以降低表土鹽度云云，然該證人之證詞尚難遽以採認，已如前述，是自難就其上揭證詞為有利於被告之認定。
３、綜上所述，系爭中央廣場狗牙根草無法存活係因土壤鹽分累積遠高於狗牙根能忍受程度所致，而土壤鹽分之所以會累積，係因現場可能係有不透水層的孔隙、海水倒灌，以致使海水滲（灌）入土壤中而帶入鹽分，再加上被告本身之排水管設計，未能達到排鹽效果所致；因此，即使原告大量澆水，亦無法達到淋洗效果，土壤鹽分仍然過高，狗牙根草仍無法存活，故原告主張：系爭狗牙根草鋪植工項無法完成，顯然不可歸責於原告乙節，自屬可採。又行政院公共工程委員會採購申訴報告書之判斷理由雖認系爭中央廣場狗牙根死亡係因原告維護不當所致（見本院卷二第24頁、第25頁），然該判斷理由並無拘束本院之效力，附此敘明。
（三）綜上，系爭狗牙根草鋪植工項無法完成，既不可歸責於原告，而係可歸責於被告，則被告主張終止系爭工程契約乙節，難認有理，且依民法第225條第1項規定，原告免負系爭狗牙根草鋪植工項之給付義務，並得向被告請求對待給付，又系爭工程除系爭狗牙根草鋪植工項外，其餘工程（工項）均已依約完工驗收完畢，故原告已完成系爭工程之工作，並經正式驗收合格，原告自得依首揭之系爭工程契約約定及規定，請求被告給付工程尾款799,020元及退還履約保證金787,868元；又原告既已免除系爭工項即鋪植狗牙根草之給付義務，則亦無繳交此部分植栽保活保證金之義務，被告扣留植栽保活保證金2,423,349元即屬無法律上原因受有利益，致原告受有損害，原告自得依民法第179條規定請求被告返還。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。是據上所述，原告請求被告給付植栽保活保證金2,423,349元、履約保證金787,868元及工程尾款為799,020元，合計4,010,237元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，自無逐一論列之必要，併予敘明。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87第1項分別定有明文。本件原告之訴為有理由，訴訟費用應由被告負擔，爰判決如主文第2項所示。又原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；併依被告聲請宣告被告預供擔保，得免為假執行。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 王參和以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
書記官 陳淑芬