臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第165號原 告 陳顯堂訴訟代理人 李永裕律師複 代理人 江俊傑律師被 告 林柏全訴訟代理人 黃昭雄律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國100年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張如下：㈠於民國91年5月間，原告出資新台幣（下同）300萬，訴外人
洪春榮（已死亡）亦出資300萬元，與訴外人溫世傳及被告在臺南市○區○○街○○○號1樓共同投資成立金耀昌企業有限公司（下稱金耀昌公司），被告係該公司之實際負責人，溫世傳係登記負責人，公司業務之經營實際均由被告負責。又因原告長年於美國、日本經營事業不便具名，故委由洪春榮擔任股東登記名義人，具名投資金耀昌公司。是以，原告為金耀昌公司之實質股東，先予敘明。
㈡金耀昌公司成立後，為拓展事業，於91年間，在大陸地區以
其資金轉投資設立東莞耀昌塑膠有限公司（下稱東莞耀昌公司），並以金耀昌公司各股東出資比例投資；然因被告用人不善且未能妥善經營東莞耀昌公司，導致公司連年虧損，嗣於92年7月間，金耀昌公司股東會決議將東莞耀昌公司主要部分營業及財產出售予訴外人溫世傳，金耀昌公司並與溫世傳簽訂協議書，約定價款為230萬元以及人民幣10萬元保證金，總計約270萬元，溫世傳並於當月將買受東莞耀昌公司之定金30萬元給付予被告。
㈢迨於93年10月間，金耀昌公司及東莞耀昌公司因經營不善而
結束營業，金耀昌公司雖已向經濟部辦理解散登記在案，惟被告收受上開出售東莞耀昌公司價款至少30萬元後，迄今尚未交付公司，被告竟向股東訛稱金耀昌公司清算後已無賸餘財產可供分派，告知股東不實之清算內容，意圖矇騙股東，而將該款項侵占入己；嗣於另案臺灣臺北地方法院民事庭96年度訴字第2414號案件審理時，因被告當庭自承有收受溫世傳30萬元定金後，原告始悉金耀昌公司應有賸餘財產仍未分派。從而，金耀昌公司結束營業後既有賸餘財產即應分派予各股東，公司應分派而未分派，顯已侵害原告身為股東之權益，原告即得依公司法之賸餘財產分派請求權、民法第179條不當得利請求權、第184條侵權行為損害賠償請求權，請求金耀昌公司給付賸餘財產之分派。又被告既侵占金耀昌公司之財產，則依民法第179條不當得利、第184條侵權行為及委任關係之規定，應對金耀昌公司負賠償責任或返還義務，而金耀昌公司因怠於行使對被告之權利，則原告自得依民法第242條規定代位金耀昌公司向被告請求其所侵占之款項。
㈣原告為金耀昌公司之實質股東，此為具名股東洪春榮之繼承
人所承認，且金耀昌公司應有賸餘財產仍未分配予各股東，顯已侵害原告身為股東之權益，是原告對金耀昌公司有賸餘財產分派之債權存在：
⒈原告因長年於美國、日本經營事業不便具名，故委由洪春榮
擔任股東登記名義人，具名投資金耀昌公司，且洪春榮之繼承人洪境鴻、蔡滿姁、洪境聰、洪境濰等人皆於另案臺灣臺北地方法院民事庭96年度訴字第2414號案件訴訟中坦承原告為金耀昌公司之實質股東，此觀渠等於該案訴訟書狀中供陳：「陳顯堂為金耀昌公司之實質股東，此為金耀昌公司之股東所明知」、「陳顯堂出資300萬元，訴外人洪春榮亦出資300萬元，共同投資成立金耀昌公司，佔金耀昌公司20％的股份，惟在股東登記時僅暫先登記在洪春榮之名下」、「林柏全證稱：『金耀昌公司是我跟洪春榮及溫世傳投資，陳顯堂沒有投資，…』，然在原告訴訟代理人提出金耀昌公司投資東莞耀昌公司的股東名單，其上記載共有六個股東名字時，始改稱『我們登記是三人，溫世傳代表自己及溫世進、周文波，洪春榮代表他自己，我代表我與弟弟。』，顯見其本身證詞即前後矛盾，不足為信。事實上金耀昌之股東尚包括陳顯堂，此事亦為林柏全所明知，該份傳真內容亦記載是給『金耀昌股東洪春榮（代表）』這幾個字，顯見林柏全明知洪春榮是代表陳顯堂」、「其不知悉陳顯堂為股東，則其豈會告知金耀昌公司之股東本擬以公司資金收購陳顯堂之股份，更遑論其會提出在有限公司股東退股時，可將其出資轉讓予其他股東之提議？顯見，林柏全確實知悉陳顯堂有投資金耀昌公司300萬元」等語甚明；另參以訴外人溫世傳亦於該案中審理時證稱：「陳顯堂就是公司成立一年多以後，有一次林柏全通知我他要到台北開會，是去洪春榮的貿易公司，當天去開會以後陳顯堂在場，聽說常常在美國、日本有事業，我是這麼聽說，開會之間我們沒有交談，他也沒有什麼意見，一開始我們都不知道，開會之後，他們二位跟我說陳顯堂有插洪春榮的暗股」等語，可知原告因長年在美國、日本有事業，趁待在台灣時間，在92年9月4日參與金耀昌東開會討論事宜，而當時在場股東即被告林柏全、溫世傳及洪春榮均無反對之意見，顯然林柏全、溫世傳及洪春榮均認為原告為金耀昌之實質股東。
⒉再查，被告另曾於93年3月19日發出傳真稿予金耀昌股東，
該傳真稿上載明：「TO：金耀昌股東洪春榮（代表）」，以及「處理方案：3.陳顯堂股份出脫案…」等內容，顯然被告業已承認原告確實為金耀昌公司之實質股東無訛。倘原告非金耀昌公司之實質股東，何以被告竟稱洪春榮為「股東代表」，而非逕稱呼為「股東」？何以被告又須處理原告之退股案？⒊依上所述，原告確係金耀昌公司之實質股東，則於金耀昌公
司結束營業時，應有賸餘財產仍未分配予各股東，顯已侵害原告身為股東之權益，原告即得依公司法之賸餘財產分派請求權、民法第179條不當得利請求權、第184條侵權行為損害賠償請求權，請求金耀昌公司給付賸餘財產之分派，應堪認定。
㈤被告業已坦承收受出售東莞耀昌公司所得款至少30萬元，卻
未交付金耀昌公司，致公司受有損害，則金耀昌公司自得依不當得利、侵權行為及委任關係之規定，請求被告負損害賠償或返還義務之責任：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」民法第179條、第184條第1項、第541條第1項分別定有明文。
⒉經查，92年7月間，溫世傳已將買受東莞耀昌公司之定金30
萬元給付予被告，此為被告於另案96年度訴字第241 4號清償債務事件審理時所自承：「當初這個公司決定要結束的時候，我生病沒有辦法自己做，協調二個股東看由誰承接，金額230萬是根據協議書，我跟洪春榮都有同意。但是溫世傳先生承接，在大陸是董事長，30萬有匯款過來」等語明確。
是以，被告業已收受出售東莞耀昌公司所得款至少30萬元，卻未交付公司，擅將款項侵占入己，致金耀昌公司受有損害，則金耀昌公司依侵權行為法則，自得向被告請求賠償；且被告對於受領該30萬元定金既不爭執，其受領上揭金額自無法律上原因，且致金耀昌公司受有損害，金耀昌公司亦得依不當得利之規定，請求被告返還所受利益。
⒊其次，被告為金耀昌公司之實際負責人，係受公司之委託為
公司處理事務者，並經股東會決議處分東莞耀昌公司資產，其與公司之關係為委任關係，是被告出售東莞耀昌公司所得款30萬元定金，依前開民法第541條第1項之規定，自應移轉予金耀昌公司。原告主張金耀昌公司基於委任關係對被告有前開債權存在，自屬有據。
㈥金耀昌公司對於被告之權利，依法已可行使，其仍怠於行使
，則原告為保全債權，代位行使其權利提起本件訴訟，請求被告給付金耀昌公司60萬元款項，自屬有據：
⒈按「債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。」民法第242條前段定有明文。次按「民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。茲債務人對被上訴人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理。」最高法院65年台上字第381號判例可資參照。是以，民法第242條所定債務人怠於行使其權利，只須債務人對於第三人依法已可行使之權利，而仍怠於行使者，債權人即可代位債務人對三人起訴請求。
⒉經查，原告對金耀昌公司有賸餘財產分派之債權存在，金耀
昌公司對被告至少尚有30萬元債權之事實，均已如前述，而被告早於92年7月間即出售東莞耀昌公司予溫世傳，且自被告於另案訴訟中坦承收受溫世傳之款項後，金耀昌公司迄今仍未向被告請求損害賠償或返還義務，致影響公司股東賸餘財產分派之權益甚鉅，原告前已發函催請金耀昌公司向被告請求損害賠償或返還義務，惟仍未獲置理，顯見金耀昌公司對於被告之權利，依法已可行使，其仍怠於行使，則揆諸前揭最高法院判例之意旨，原告代位行使其權利提起本件訴訟，請求被告給付金耀昌公司出售東莞耀昌公司所得款項，自屬有據。惟因金耀昌公司出售東莞耀昌公司款項依協議高達270萬元，被告僅坦承收受其中30萬元，原告代位行使金耀昌公司請求被告給付之款項，先行以60萬元計算。
㈦綜上所述，原告為金耀昌公司之實質股東，對金耀昌公司有
賸餘財產分派之債權存在，而被告為金耀昌公司之實際負責人，於收受出售公司資產所得款項依民法第541條第1項之規定，應移轉予金耀昌公司，惟被告竟未移轉而侵占入己，又因金耀昌公司怠於行使對被告之權利，原告爰依民法第242條規定，代位金耀昌公司請求被告給付金耀昌公司60萬元及法定利息，自屬有據，應予准許。
㈧對於被告抗辯之陳述：
⒈原告確實為金耀昌公司之股東，此為被告早已明知。倘原告
非股東，訴外人洪春榮即無必要介紹原告予被告認識見面，被告發給洪春榮及溫世傳之二份函件，亦無可能記載「金耀昌股東 洪春榮(代表)」並討論原告退股案之處理事宜：
⑴被告就其是否與原告認識乙節，曾於另案中自承「經過洪
春榮介紹認識，有見過2、3次面」等語，並自承「他（指陳顯堂）是洪春榮的股東，我跟他不熟」云云，由此足證，原告確實為金耀昌公司之股東，且被告始終均知情之。
⑵且查，依被告先後於94年3月11日、19日二度發函予訴外
人洪春榮及溫世傳等人之稿件內容，均記載「金耀昌股東洪春榮(代表)」、「股東陳顯堂提出退股案」、「陳顯堂股份出脫案」等事項，由此足證原告確實為金耀昌公司之股東，此點亦為被告所明知，蓋：①倘金耀昌公司之股東僅有被告、洪春榮及溫世傳三人，何以被告不直接以「洪春榮」稱呼，而改以「洪春榮（代表）」稱呼之？不正是因為洪春榮尚代表他人（即原告）出資股份，為金耀昌公司股東之一？②且倘原告並非金耀昌公司之股東，何以被告卻通知洪春榮及溫世傳討論有關原告之股份出脫應如何處理？並且於該函件直接稱呼原告為股東？⑶末查，被告否認上開二紙傳真予訴外人洪春榮及溫世傳等
人稿件之形式上真正云云。惟查，據被告於另案臺北地方法院96年度訴字第2414號訴訟中到庭具結證稱「（問：提示林柏全的傳真函，證人有何意見？洪春榮是否有代表其他人，為何記載代表？）這個傳真函我有看過…」、「（問：傳真的下一頁記載股東陳顯堂退股？）這是洪春榮提出說有關陳顯堂告知他這件事情，是洪春榮說陳顯堂要退股，我說陳顯堂沒有股要怎麼退，那件事情就不了了之。
」等語，顯見被告並未否認上開二紙傳真稿件之形式上真正，今被告於本件訴訟中始改口爭執其形式上真正，即洵無足採。
⒉除被告自承金耀昌公司已收到30萬元匯款及部分應收帳款外
，另有結算書及訴外人溫世傳之證詞，足資證明金耀昌公司尚有高達308萬餘元之剩餘資產，絕非如被告所辯稱金耀昌公司已無任何剩餘財產：
⑴按被告固否認金耀昌公司結束營業後有剩餘財產應分派而未分派云云。
⑵惟查，依訴外人溫世傳於另案臺北地方法院96年度訴字第2414號訴訟中提出之金耀昌及東莞耀昌公司結算書所載：
「四、金耀昌公司結算後，剩餘財產如下：1.溫世傳已付給金耀昌的東莞耀昌購廠訂金300000元。2.林柏全己收入之帳款0000000元。3.柏廷公司於承接東莞耀昌的前述物料和設備後，林柏全應支付金耀昌1,330,039元。…六、金耀昌在林柏全保管中之剩餘財產共計3,080,312元。」等內容，可知金耀昌公司於結算後之剩餘財產，至少應仍有308萬元以上，且均由被告保管中。
⑶且查，訴外人溫世傳於另案（即臺灣台南地方法院檢察署
97 年偵字第13571號被告林柏全侵占案件）亦證稱「（問：為何提出結算書？）我當初買下東莞耀昌公司，金額
230 萬元，我付了30萬元的訂金給林柏全，我家人匯的，資料可以再提供出來，金耀昌公司結算後應該還有308萬元多餘的財產。」、「（問：金耀昌公司結束清算後還有多少的賸餘財產？）3,080,312元。」等語，今被告既無法提出金耀昌公司之相關財務報表說明金耀昌公司剩餘之財產為何，則訴外人溫世傳既身為金耀昌公司之最大股東，由其說明金耀昌公司之剩餘財產，自堪稱信實，殊值可採。
⑷末查，被告除於另案中自承金耀昌公司已收到30萬元訂金
匯款外，並自承「訂金及部分的應收帳款有匯到金耀昌公司的帳戶」等語，從而，被告所收受之金耀昌公司款項，早已遠遠超過30萬元，今被告拒不吐實，辯稱金耀昌公司無任何賸餘財產云云，自無從取信於人。
⒊被告一方面辯稱金耀昌公司為紙上公司，沒有實際營業，另
一方面又稱公司結束營業時沒有結餘款云云，此與常理不符：
⑴按被告於97年偵字第13571號被告林柏全侵占案件中自承
「（問：金耀昌企業有限公司你是否為負責人？）我是實際負責人沒錯。」等語，並稱「金耀昌企業有限公司只是紙公司，沒有實際對外營業」云云，此與訴外人溫世傳於該偵查案證稱「（問：金耀昌企業有限公司的實際負責人是何人？）是林柏全。」、「（問：金耀昌企業有限公司有另外僱用自己的員工？）據我所知是沒有的，金耀昌企業有限公司只是一個紙上公司。」等語，兩者相符，固值採信。
⑵被告復又辯稱「金耀昌公司結束營業，沒有結餘款」云云
。惟查，金耀昌公司之公司登記資本總額為600萬元，此有經濟部中部辦公室檢送之公司登記資料在卷可稽，而金耀昌既然只是紙上公司而無實際營業情形，按理其公司之登記資本額應仍繼續存在，豈有憑空消失之理？詎被告竟稱金耀昌公司結束營業時沒有結餘款云云，要與常情不符，不足採信！⑶末查，依卷附之金耀昌公司登記資料可知，被告既擔任金
耀昌公司聲請解散登記後進行清算程序之清算人，依法即應向管轄法院聲報就任清算人，並於進行相關清算程序後，將清算完結之相關文件以書面向管轄法院聲報（非訟事件法第178條至第180條規定參照）。爰請被告提出其向管轄法院呈報就任清算人及相關清算完結之資料文件，以證明金耀昌公司確實並無任何賸餘財產。
㈨聲明請求判決：
⒈被告應給付金耀昌公司600,000元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代為受領。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯如下：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例，合先敘明。
㈡原告起訴主張被告侵占金耀昌公司之財產、公司結束營業後
有剩餘財產應分派而未分派云云，被告否認之，應請原告就其主張先為舉證。
㈢被告否認原告主張係金耀昌企業有限公司之實質股東，並否認原告主張其有公司股東權益及盈餘分派請求權：
⒈原告確實並非金耀昌公司登記上之股東，此既為原告所不爭
，而公司法條文並無所謂實質股東之規定，自應以公司登記上之股東為準，始享有公司法上之股東權益，是無論如何，原告並無股東權甚明，又何來對金耀昌公司主張盈餘分派請求權。
⒉至於原告起訴狀引用臺灣臺北地方法院96年訴字第2414 號
案件（即原告告洪春榮之繼承人之案件）中洪春榮繼承人之答辯狀內容有稱原告是金耀昌公司之實質股東等語作為本件之主張。惟查，洪春榮已經死亡，衡之常情，其繼承人面對原告突然對之興訟，其繼承人為撇清關係，避免敗訴之風險，若基於利害關係之衡量（觀之其書狀內容處處攻擊被告在該案之證詞，可見雙方利害相左），圖將責任推回給金耀昌公司，尚非不可理解，故渠等上開所謂實質股東之主張，誠難信採。
⒊再者，原告起訴狀開宗明義固主張與訴外人洪春榮各有投資
新台幣（以下同）300萬元云者，縱屬真實，然據原告在上揭96年訴字第2414號案件，係起訴主張「緣原告前曾與被告之父洪春榮（已沒）訂立合作契約，約定雙方各出資300 萬元，由原告委由洪春榮具名投資東莞金耀昌企業有限公司（下稱金耀昌公司）……」【被證1】，足見原告之300萬元係與洪春榮私下之合資，基於民法債之相對性，顯係原告與洪春榮間之內部法律關係而已，原告與金耀昌公司實則並無任何權利義務關係。
⒋而基於金耀昌公司收足資本之立場，重點在於洪春榮確實有
出資600萬元之事，公司無須追根究底洪春榮之資金如何籌措，公司既登記股東為洪春榮，姑無論金耀昌公司有無盈餘可供分配（實際則無），惟並非原告可得逕向金耀昌公司主張權利甚明。
㈣末按，代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者必須與
被代行者之間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權之可言，最高法院49年台上字第1274號判例可資參照。
因此，原告本件起訴既主張依民法第242條規定，由原告代位金耀昌公司，而請求判令被告應給付金耀昌公司新台幣60萬元並由原告代位受領云者。然查，原告對於金耀昌公司並無其片面所主張之股東權，並無其片面主張之分派請求權，論其實際，原告與金耀昌公司之間，並無債權債務關係存在，故?之前開判例意旨所示，原告並無代位權，從而原告提起本訴，自有未合。
㈤聲明請求判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉被告如受不利之判決，願供擔保請免宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠金耀昌公司）於91年5月13日經經濟部核准設立登記，董事
及股東名單記載林柏全、溫世傳、洪春榮等三人為股東，由林柏全擔任董事。該公司於93年10月15日經林柏全、溫世傳、洪春榮等全體股東同意解散，並選任林柏全為清算人，於93年10月20日辦理解散登記，惟尚未進行清算程序或向法院呈報清算人。（卷44－56頁經濟部中部辦公室書函）㈡依據經濟部檢送之金耀昌公司歷次登記表、股東同意書及公
司章程，金耀昌公司登記公司資本總額新臺幣（下同）600萬元，林柏全出資180萬、洪春榮出資300萬、溫世傳出資120萬。於91年5月26日經全體股東同意變更出資額，由洪春榮轉讓其中180萬元出資額予溫世傳承受，變更後之各股東出資額，林柏全仍為180萬、洪春榮變更為120萬、溫世傳變更為300 萬。（卷50頁金耀昌公司股東同意書、52頁有限公司設立登記表、53頁金耀昌公司章程）㈢金耀昌公司於91年間在大陸地區轉投資設立東莞耀昌公司，
由金耀昌公司各股東按前揭第㈡項所示變更後之出資額比例投資。
㈣金耀昌公司於93年7月間，經股東會決議將東莞耀昌公司主
要部份之營業及財產出售予股東溫世傳，並簽訂協議書，約定出售價款為新臺幣230 萬元及保證金人民幣10萬元，總計價款約新臺幣270 萬元，溫世傳已於93年7 月間支付訂金30萬元。
㈤原告前曾告訴被告涉嫌侵占金耀昌公司解散後剩餘財產及違
反商業會計法第71條第2款故意滅失金耀昌公司會計憑證等案件，分別經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第13571號、98年度偵字第12840號偵查後，均以被告犯罪嫌移不足為不起訴處分確定。（臺南地院檢察署檢察官97年度偵字第13571號、98年度偵字第12840號不起訴處分書及卷宗）㈥原告前曾主張其與洪春榮訂立合作契約，約定雙方各出資30
0萬元，由原告委由洪春榮具名投資東莞金耀昌公司之事，以洪春榮生前未履行合作契約之報告義務，致原告無法取回剩餘投資款等事由，對洪春榮之繼承人提起賠償損害事件，經臺北地方法院96年度訴字第2414號民事判決駁回原告之訴，俟因原告撤回上訴而確定。（臺北地院96年度訴字第2414號判決及卷宗）㈦金耀昌公司於93年1月至12月之京城商業銀行臺南銀行帳戶
明細資料，詳如本院卷第119 －138 頁京城商業銀行臺南分行99年7 月13日（99）京城西分字第126 號函復之交易明細資料。
四、得心證之理由：㈠原告對於金耀昌公司登記股東洪春榮投資之股份有無出資？㈡原告若有出資，原告得否以金耀昌公司股東身分代位金耀昌
公司向被告主張分配盈餘？㈢原告若可以代位請求分配盈餘，原告請求有無理由？
1.訴外人溫世傳於93年7月間支付受讓東莞耀昌公司營業及財產之訂金30萬元，是否遭被告收為己有？
2.金耀昌公司結束營業後，是否有盈餘要分配給股東？如有，則金額為若干？金耀昌公司是否已分配給各股東？
五、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
民事第三庭 法 官 陳淑卿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
書記官 吳幸芳