臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第165號原 告 陳顯堂訴訟代理人 李永裕律師複 代理人 江俊傑律師被 告 林柏全訴訟代理人 黃昭雄律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國100年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張如下：㈠原告於民國91年5月間出資新臺幣（下同）300萬元，訴外人
洪春榮（已死亡）亦出資300萬元，與訴外人溫世傳及被告在臺南市○區○○街○○○號1樓共同投資成立金耀昌企業有限公司（下稱金耀昌公司），被告係該公司之實際負責人，溫世傳係登記負責人，公司業務之經營實際均由被告負責。又因原告長年於美國、日本經營事業不便具名，故委由洪春榮擔任股東登記名義人，具名投資金耀昌公司。是以，原告為金耀昌公司之實質股東，先予敘明。
㈡金耀昌公司成立後，為拓展事業，於91年間，在大陸地區以
其資金轉投資設立東莞耀昌塑膠有限公司（下稱東莞耀昌公司），並以金耀昌公司各股東出資比例投資；然因被告用人不善且未能妥善經營東莞耀昌公司，導致公司連年虧損，嗣於93年（起訴狀誤載為92年）7月間，金耀昌公司股東會決議將東莞耀昌公司主要部分之營業及財產出售予訴外人溫世傳，金耀昌公司並與溫世傳簽訂協議書，約定價款為230 萬元以及人民幣10萬元保證金，總計約270萬元，溫世傳並於當月將買受東莞耀昌公司之定金30萬元給付予被告。
㈢迨於93年10月間，金耀昌公司及東莞耀昌公司因經營不善而
結束營業，金耀昌公司雖已向經濟部辦理解散登記在案，惟被告收受上開出售東莞耀昌公司價款至少30萬元後，迄今尚未交付公司，被告竟向股東訛稱金耀昌公司清算後已無賸餘財產可供分派，告知股東不實之清算內容，意圖矇騙股東，而將該款項侵占入己；嗣於另案臺灣臺北地方法院民事庭96年度訴字第2414號案件審理時，因被告當庭自承有收受溫世傳30萬元定金後，原告始知悉金耀昌公司應有賸餘財產仍未分派。從而，金耀昌公司結束營業後既有賸餘財產，即應分派予各股東，公司應分派而未分派，顯已侵害原告身為股東之權益，原告即得依公司法之賸餘財產分派請求權、民法第179條不當得利請求權、第184條侵權行為損害賠償請求權，請求金耀昌公司給付賸餘財產之分派。又被告既侵占金耀昌公司之財產，則依民法第179條不當得利、第184條侵權行為及委任關係之規定，應對金耀昌公司負賠償責任或返還義務，而金耀昌公司因怠於行使對被告之權利，則原告自得依民法第242條規定代位金耀昌公司向被告請求其所侵占之款項。
㈣原告為金耀昌公司之實質股東，此為具名股東洪春榮之繼承
人所承認，且金耀昌公司應有賸餘財產仍未分配予各股東，顯已侵害原告身為股東之權益，是原告對金耀昌公司有賸餘財產分派之債權存在：
⒈原告因長年於美國、日本經營事業不便具名，故委由洪春榮
擔任股東登記名義人，具名投資金耀昌公司，且洪春榮之繼承人洪境鴻、蔡滿姁、洪境聰、洪境濰等人皆於另案臺灣臺北地方法院民事庭96年度訴字第2414號案件訴訟中坦承原告為金耀昌公司之實質股東，此觀渠等於該案訴訟書狀中供陳：「陳顯堂為金耀昌公司之實質股東，此為金耀昌公司之股東所明知」、「陳顯堂出資300萬元，訴外人洪春榮亦出資300萬元，共同投資成立金耀昌公司，占金耀昌公司20％的股份，惟在股東登記時僅暫先登記在洪春榮之名下」、「林柏全證稱：『金耀昌公司是我跟洪春榮及溫世傳投資，陳顯堂沒有投資，…』，然在原告訴訟代理人提出金耀昌公司投資東莞耀昌公司的股東名單，其上記載共有六個股東名字時，始改稱『我們登記是三人，溫世傳代表自己及溫世進、周文波，洪春榮代表他自己，我代表我與弟弟。』，顯見其本身證詞即前後矛盾，不足為信。事實上金耀昌之股東尚包括陳顯堂，此事亦為林柏全所明知，該份傳真內容亦記載是給『金耀昌股東洪春榮（代表）』這幾個字，顯見林柏全明知洪春榮是代表陳顯堂」、「其不知悉陳顯堂為股東，則其豈會告知金耀昌公司之股東本擬以公司資金收購陳顯堂之股份，更遑論其會提出在有限公司股東退股時，可將其出資轉讓予其他股東之提議？顯見，林柏全確實知悉陳顯堂有投資金耀昌公司300萬元」等語甚明；另參以訴外人溫世傳亦於該案中審理時證稱：「陳顯堂就是公司成立一年多以後，有一次林柏全通知我他要到台北開會，是去洪春榮的貿易公司，當天去開會以後陳顯堂在場，聽說常常在美國、日本有事業，我是這麼聽說，開會之間我們沒有交談，他也沒有什麼意見，一開始我們都不知道，開會之後，他們二位跟我說陳顯堂有插洪春榮的暗股」等語，可知原告因長年在美國、日本有事業，趁待在台灣時間，在92年9月4日參與金耀昌東開會討論事宜，而當時在場股東即被告、溫世傳及洪春榮均無反對之意見，顯然被告、溫世傳及洪春榮均認為原告為金耀昌之實質股東。
⒉再查，被告另曾於93年3月19日發出傳真稿予金耀昌股東，
該傳真稿上載明：「TO：金耀昌股東洪春榮（代表）」，以及「處理方案：3.陳顯堂股份出脫案…」等內容，顯然被告業已承認原告確實為金耀昌公司之實質股東無訛。倘原告非金耀昌公司之實質股東，何以被告竟稱洪春榮為「股東代表」，而非逕稱呼為「股東」？何以被告又須處理原告之退股案？⒊依上所述，原告確係金耀昌公司之實質股東，則於金耀昌公
司結束營業時，應有賸餘財產仍未分配予各股東，顯已侵害原告身為股東之權益，原告即得依公司法之賸餘財產分派請求權、民法第179條不當得利請求權、第184條侵權行為損害賠償請求權，請求金耀昌公司給付賸餘財產之分派。
㈤被告業已坦承收受出售東莞耀昌公司所得款至少30萬元，卻
未交付金耀昌公司，致公司受有損害，則金耀昌公司自得依不當得利、侵權行為及委任關係之規定，請求被告負損害賠償或返還義務之責任：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」民法第179條、第184條第1項、第541條第1項分別定有明文。
⒉經查，92年7月間，溫世傳已將買受東莞耀昌公司之定金30
萬元給付予被告，此為被告於另案臺灣臺北地方法院民事庭96年度訴字第2414號清償債務事件審理時所自承：「當初這個公司決定要結束的時候，我生病沒有辦法自己做，協調二個股東看由誰承接，金額230萬是根據協議書，我跟洪春榮都有同意。但是溫世傳先生承接，在大陸是董事長，30萬有匯款過來」等語明確。是以，被告業已收受出售東莞耀昌公司所得款至少30萬元，卻未交付公司，擅將款項侵占入己，致金耀昌公司受有損害，則金耀昌公司依侵權行為法則，自得向被告請求賠償；且被告對於受領該30萬元定金既不爭執，其受領上揭金額自無法律上原因，且致金耀昌公司受有損害，金耀昌公司亦得依不當得利之規定，請求被告返還所受利益。
⒊其次，被告為金耀昌公司之實際負責人，係受公司之委託為
公司處理事務者，並經股東會決議處分東莞耀昌公司資產，其與公司之關係為委任關係，是被告出售東莞耀昌公司所得款30萬元定金，依前開民法第541條第1項之規定，自應移轉予金耀昌公司。原告主張金耀昌公司基於委任關係對被告有前開債權存在，自屬有據。
㈥金耀昌公司對於被告之權利，依法已可行使，其仍怠於行使
，則原告為保全債權，代位行使其權利提起本件訴訟，請求被告給付金耀昌公司60萬元款項，自屬有據：
⒈按「債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。」民法第242條前段定有明文。次按「民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。茲債務人對被上訴人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理。」最高法院65年台上字第381號判例可資參照。是以，民法第242條所定債務人怠於行使其權利，只須債務人對於第三人依法已可行使之權利，而仍怠於行使者，債權人即可代位債務人對三人起訴請求。
⒉經查，原告對金耀昌公司有賸餘財產分派之債權存在，金耀
昌公司對被告至少尚有30萬元債權之事實，均已如前述，而被告早於92年7月間即出售東莞耀昌公司予溫世傳，且自被告於另案訴訟中坦承收受溫世傳之款項後，金耀昌公司迄今仍未向被告請求損害賠償或返還義務，致影響公司股東賸餘財產分派之權益甚鉅，原告前已發函催請金耀昌公司向被告請求損害賠償或返還義務，惟仍未獲置理，顯見金耀昌公司對於被告之權利，依法已可行使，其仍怠於行使，則揆諸前揭最高法院判例之意旨，原告代位行使其權利提起本件訴訟，請求被告給付金耀昌公司出售東莞耀昌公司所得款項，自屬有據。惟因金耀昌公司出售東莞耀昌公司款項依協議高達270萬元，被告僅坦承收受其中30萬元，原告代位行使金耀昌公司請求被告給付之款項，先行以60萬元計算。
㈦綜上所述，原告為金耀昌公司之實質股東，對金耀昌公司有
賸餘財產分派之債權存在，而被告為金耀昌公司之實際負責人，其收受出售東莞耀昌公司資產所得款項，依民法第541條第1項之規定，應移轉予金耀昌公司，惟被告竟未移轉而侵占入己，又因金耀昌公司怠於行使對被告之權利，原告爰依民法第242條規定，代位金耀昌公司請求被告給付金耀昌公司60萬元及法定利息。
㈧對於被告抗辯之陳述：
⒈原告確實為金耀昌公司之股東，此為被告早已明知。倘原告
非股東，訴外人洪春榮即無必要介紹原告予被告認識見面，被告發給洪春榮及溫世傳之二份函件，亦無可能記載「金耀昌股東 洪春榮（代表）」，並討論原告退股案之處理事宜：
⑴被告就其是否與原告認識乙節，曾於另案中自陳「經過洪
春榮介紹認識，有見過2、3次面」等語，並自陳「他（指陳顯堂）是洪春榮的股東，我跟他不熟」云云，由此足證，原告確實為金耀昌公司之股東，且被告始終均知情之。
⑵且依被告先後於94年3月11日、19日二度發函予訴外人洪
春榮及溫世傳等人之稿件內容，均記載「金耀昌股東 洪春榮（代表）」、「股東陳顯堂提出退股案」、「陳顯堂股份出脫案」等事項，由此足證原告確實為金耀昌公司之股東，此點亦為被告所明知，蓋：①倘金耀昌公司之股東僅有被告、洪春榮及溫世傳三人，何以被告不直接以「洪春榮」稱呼，而以「洪春榮（代表）」稱呼之？不正是因為洪春榮尚代表他人（即原告）出資股份，為金耀昌公司股東之一？②且倘原告並非金耀昌公司之股東，何以被告卻通知洪春榮及溫世傳討論有關原告股份出脫應如何處理？並且於該函件直接稱呼原告為股東？⑶被告雖否認上開二紙傳真予訴外人洪春榮及溫世傳等人稿
件之形式上真正云云。惟據被告於另案臺灣臺北地方法院
96 年度訴字第2414號訴訟中到庭具結證稱「（問：提示林柏全的傳真函，證人有何意見？洪春榮是否有代表其他人，為何記載代表？）這個傳真函我有看過…」、「（問：傳真的下一頁記載股東陳顯堂退股？）這是洪春榮提出說有關陳顯堂告知他這件事情，是洪春榮說陳顯堂要退股，我說陳顯堂沒有股要怎麼退，那件事情就不了了之。」等語，顯見被告並未否認上開二紙傳真稿件之形式上真正，今被告於本件訴訟中始改口爭執其形式上真正，即洵無足採。
⒉除被告自承金耀昌公司已收到30萬元匯款及部分應收帳款外
，另有結算書及訴外人溫世傳之證詞，足資證明金耀昌公司尚有高達308萬餘元之剩餘資產，絕非如被告所辯稱金耀昌公司已無任何剩餘財產：
⑴被告固否認金耀昌公司結束營業後有剩餘財產應分派而未分派云云。
⑵惟依訴外人溫世傳於另案臺灣臺北地方法院96年度訴字第2414號訴訟中提出之金耀昌及東莞耀昌公司結算書所載：
「四、金耀昌公司結算後，剩餘財產如下：1.溫世傳已付給金耀昌的東莞耀昌購廠訂金300000元。2.林柏全己收入之帳款0000000元。3.柏廷公司於承接東莞耀昌的前述物料和設備後，林柏全應支付金耀昌1,330,039元。…六、金耀昌在林柏全保管中之剩餘財產共計3,080,312元。」等內容，可知金耀昌公司於結算後之剩餘財產，至少應仍有308萬元以上，且均由被告保管中。
⑶且訴外人溫世傳於另案即臺灣臺南地方法院檢察署97年偵
字第13571號被告林柏全侵占案件亦證稱「（問：為何提出結算書？）我當初買下東莞耀昌公司，金額230萬元，我付了30萬元的訂金給林柏全，我家人匯的，資料可以再提供出來，金耀昌公司結算後應該還有308萬元多餘的財產。」、「（問：金耀昌公司結束清算後還有多少的賸餘財產？）3,080,312元。」等語，今被告既無法提出金耀昌公司之相關財務報表說明金耀昌公司剩餘之財產為何，則訴外人溫世傳既身為金耀昌公司之最大股東，由其說明金耀昌公司之剩餘財產，自堪稱信實，殊值可採。
⑷末查，被告除於另案中自承金耀昌公司已收到30萬元訂金
匯款外，並自陳「訂金及部分的應收帳款有匯到金耀昌公司的帳戶」等語，從而，被告所收受之金耀昌公司款項，早已遠遠超過30萬元，今被告拒不吐實，辯稱金耀昌公司無任何賸餘財產云云，自無從取信於人。
⒊被告一方面辯稱金耀昌公司為紙上公司，沒有實際營業，另
一方面又陳稱公司結束營業時沒有結餘款云云，此與常理不符：
⑴按被告於97年偵字第13571號被告林柏全侵占案件中自陳
：「（問：金耀昌企業有限公司你是否為負責人？）我是實際負責人沒錯。」等語，並稱：「金耀昌企業有限公司只是紙公司，沒有實際對外營業」云云，此與訴外人溫世傳於該偵查案件證稱：「（問：金耀昌企業有限公司的實際負責人是何人？）是林柏全。」、「（問：金耀昌企業有限公司有另外僱用自己的員工？）據我所知是沒有的，金耀昌企業有限公司只是一個紙上公司。」等語，兩者相符，固值採信。
⑵被告復又辯稱金耀昌公司結束營業，沒有結餘款云云。惟
查，金耀昌公司之公司登記資本總額為600萬元，此有經濟部中部辦公室檢送之公司登記資料在卷可稽，而金耀昌既然只是紙上公司而無實際營業情形，按理其公司之登記資本額應仍繼續存在，豈有憑空消失之理？是被告陳稱金耀昌公司結束營業時沒有結餘款云云，要與常情不符，不足採信！⑶末查，依卷附之金耀昌公司登記資料可知，被告既擔任金
耀昌公司聲請解散登記後進行清算程序之清算人，依法即應向管轄法院聲報就任清算人，並於進行相關清算程序後，將清算完結之相關文件以書面向管轄法院聲報（非訟事件法第178條至第180條規定參照）。爰請被告提出其向管轄法院呈報就任清算人及相關清算完結之資料文件，以證明金耀昌公司確實並無任何賸餘財產。
㈨聲明請求判決：
⒈被告應給付金耀昌公司60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代為受領。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯如下：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例，合先敘明。
㈡原告起訴主張被告侵占金耀昌公司之財產、公司結束營業後
有剩餘財產應分派而未分派云云，被告否認之，應請原告就其主張先為舉證。
㈢被告否認原告主張係金耀昌公司之實質股東，並否認原告主張其有公司股東權益及盈餘分派請求權：
⒈原告確實並非金耀昌公司登記上之股東，此既為原告所不爭
，而公司法條文並無所謂實質股東之規定，自應以公司登記上之股東為準，始享有公司法上之股東權益，是無論如何，原告並無股東權甚明，又何來對金耀昌公司主張盈餘分派請求權。
⒉至於原告起訴狀引用臺灣臺北地方法院96年訴字第2414 號
案件（即原告告洪春榮之繼承人之案件）中，洪春榮繼承人之答辯狀內容陳稱原告是金耀昌公司之實質股東等語作為本件之主張。惟查，洪春榮已經死亡，衡之常情，其繼承人面對原告突然對之興訟，其繼承人為撇清關係，避免敗訴之風險，若基於利害關係之衡量（觀其書狀內容處處攻擊被告在該案之證詞，可見雙方利害相左），圖將責任推回給金耀昌公司，尚非不可理解，故渠等上開所謂實質股東之主張，誠難信採。
⒊再者，原告起訴狀開宗明義主張與訴外人洪春榮各有投資30
0萬元云者，縱屬真實，然據原告在上揭96年訴字第2414 號案件，係起訴主張：「緣原告前曾與被告之父洪春榮（已沒）訂立合作契約，約定雙方各出資300萬元，由原告委由洪春榮具名投資東莞金耀昌企業有限公司（下稱金耀昌公司）……」等內容，足見原告之300萬元係與洪春榮私下之合資，基於民法債之相對性，顯係原告與洪春榮間之內部法律關係而已，原告與金耀昌公司實則並無任何權利義務關係。
⒋而基於金耀昌公司收足資本之立場，重點在於洪春榮確實有
出資600萬元之事，公司無須追根究底洪春榮之資金如何籌措，公司既登記股東為洪春榮，姑無論金耀昌公司有無盈餘可供分配（實際則無），惟並非原告可得逕向金耀昌公司主張權利甚明。
㈣末按，代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者必須與
被代行者之間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權之可言，最高法院49年台上字第1274號判例可資參照。
因此，原告本件起訴既主張依民法第242條規定，由原告代位金耀昌公司請求被告應給付金耀昌公司60萬元，並由原告代位受領云者。然原告對於金耀昌公司並無其片面主張之股東權，並無其片面主張之分派請求權，論其實際，原告與金耀昌公司之間，並無債權債務關係存在，故徵之前開判例意旨所示，原告並無代位權，從而原告提起本訴，自有未合。㈤綜上，聲明請求判決駁回原告之訴，被告如受不利之判決，願供擔保請免宣告假執行。
三、兩造不爭執事項（「訴」字卷第148-1、149頁）：㈠金耀昌公司於91年5月13日經經濟部核准設立登記，董事及
股東名單記載林柏全、溫世傳、洪春榮等三人為股東，由林柏全擔任董事。該公司於93年10月15日經林柏全、溫世傳、洪春榮等全體股東同意解散，並選任林柏全為清算人，於93年10月20日辦理解散登記，惟尚未進行清算程序或向法院呈報清算人。（「訴」字卷第44－56頁經濟部中部辦公室書函）㈡依據經濟部檢送之金耀昌公司歷次登記表、股東同意書及公
司章程，金耀昌公司登記公司資本總額600萬元，被告林柏全出資180萬元、訴外人洪春榮出資300萬元、訴外人溫世傳出資120萬元。於91年5月26日經全體股東同意變更出資額，由洪春榮轉讓其中180萬元出資額予溫世傳承受，變更後之各股東出資額，被告林柏全仍為180萬元、洪春榮變更為120萬元、溫世傳變更為300萬元。（卷50頁金耀昌公司股東同意書、52頁有限公司設立登記表、53頁金耀昌公司章程）㈢金耀昌公司於91年間在大陸地區轉投資設立東莞耀昌公司，
由金耀昌公司各股東按前揭第㈡項所示變更後之出資額比例投資。
㈣金耀昌公司於93年7月間，經股東會決議將東莞耀昌公司主
要部份之營業及財產出售予股東溫世傳，並簽訂協議書，約定出售價款為230萬元及保證金人民幣10萬元，總計價款約270萬元，溫世傳已於93年7月間支付訂金30萬元。㈤原告前曾告訴被告涉嫌侵占金耀昌公司解散後剩餘財產及違
反商業會計法第71條第2款故意滅失金耀昌公司會計憑證等案件，分別經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第13571號、98年度偵字第12840號偵查後，均以被告犯罪嫌移不足為不起訴處分確定。（臺南地院檢察署檢察官97年度偵字第13571號、98年度偵字第12840號不起訴處分書及卷宗）㈥原告前曾主張其與洪春榮訂立合作契約，約定雙方各出資30
0萬元，由原告委由洪春榮具名投資東莞金耀昌公司之事，以洪春榮生前未履行合作契約之報告義務，致原告無法取回剩餘投資款等事由，對洪春榮之繼承人提起賠償損害事件，經臺灣臺北地方法院96年度訴字第2414號民事判決駁回原告之訴，俟因原告撤回上訴而確定。（臺灣臺北地院96年度訴字第2414號判決及卷宗）㈦金耀昌公司於93年1月至12月之京城商業銀行臺南銀行帳戶
明細資料，詳如本院「訴」字卷第119－138頁京城商業銀行臺南分行99年7月13日（99）京城西分字第126號函復之交易明細資料。
四、得心證之理由：㈠按民法第242條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因
保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。是代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例要旨參照）；又債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號判例要旨參照）。
㈡本件原告主張其為金耀昌公司之實質股東，並以金耀昌公司
解散後尚有賸餘財產未分配予股東，侵害其股東權益，主張對金耀昌公司有賸餘財產分派請求權、民法第179條不當得利請求權、第184條侵權行為損害賠償請求權；原告復主張被告侵占金耀昌公司出售東莞耀昌公司資產所得款項及剩餘財產，以金耀昌公司得依民法第179條不當得利、第184條侵權行為及委任關係之規定，請求被告負損害賠償或返還義務之責任，並以金耀昌公司怠於行使對被告之權利，依據民法第242條規定，代位金耀昌公司對被告提起本件訴訟，請求被告給付金耀昌公司60萬元及其遲延利息，並由原告代為受領。是原告係主張其為金耀昌公司股東，對金耀昌公司有賸餘財產分派請求權、不當得利返還請求權及條侵權行為損害賠償請求權，並主張金耀昌公司對被告有侵權行為及委任關係之損害賠償請求權或不當得利返還請求權，以金耀昌公司怠於行使權利，代位金耀昌公司對被告提起本件訴訟，被告則否認原告主張為金耀昌公司股東及侵占金耀昌公司出售東莞耀昌公司款項及剩餘財產等情事。是原告代位金耀昌公司對被告提起本件訴訟，有無理由，即應審究原告是否符合上開代位權規定要件，亦即：㈠原告與金耀昌公司之間有無債權債務關係存在（亦即原告得否以自己名義對金耀昌公司行使股東權利）？㈡金耀昌公司對被告有無原告主張之請求權利存在（亦即被告有無侵占金耀昌公司出售東莞耀昌公司資產所得款項或賸餘財產）？分述如下。
㈢原告與金耀昌公司之間有無債權債務關係存在（亦即原告得
否以自己名義對金耀昌公司行使股東權利）？原告以洪春榮持有之金耀昌公司股份，為其與洪春榮各出資
300 萬元，由洪春榮出名投資之情，主張伊為金耀昌公司實質股東，得對金耀昌公司行使股東權利，並提出被告於93年3月11日及93年3月19日傳真予股東溫世傳及洪春榮文件記載「洪春榮（代表）」及「陳顯堂股份出脫案」等內容（原證
五、原證十）、被告於臺灣臺北地方法院96年度訴字第2414號清償債務事件作證筆錄（原證十一）、被告於原告告訴侵占及違反商業會計法刑事案件警詢筆錄（原證八、九）、洪春榮繼承人在上開臺灣臺北地方法院訴訟案件主張原告為金耀昌公司實質股東之書狀（原證三）、金耀昌公司股東溫世傳於上開臺灣臺北地方法院訴訟之證述筆錄（原證四）、金耀昌公司於91年6月26日出具之洪春榮股款證明（原證十六）等為證。然查：
⒈金耀昌公司於91年5月13日經經濟部核准設立登記，董事及
股東名單記載被告林柏全、溫世傳、洪春榮等三人為股東，由被告林柏全擔任董事。該公司於93年10月15日經被告林柏全、溫世傳、洪春榮等全體股東同意解散，並選任被告林柏全為清算人，於93年10月20日辦理解散登記（見「訴」字卷第44－56頁經濟部中部辦公室書函）；又依據經濟部檢送之金耀昌公司歷次登記表、股東同意書及公司章程，金耀昌公司登記公司資本總額600萬元，被告林柏全出資180萬元、訴外人洪春榮出資300萬元、訴外人溫世傳出資120萬元。於91年5月26日經全體股東同意變更出資額，由洪春榮轉讓其中180萬元出資額予溫世傳承受，變更後之各股東出資額，被告林柏全仍為180萬元、洪春榮變更為120萬元、溫世傳變更為300萬元（見「訴」卷50頁金耀昌公司股東同意書、52 頁有限公司設立登記表、53頁金耀昌公司章程）等情，此為兩造不爭執之事實。故金耀昌公司自設立登記起至解散登記為止，登記之股東均為被告林柏全及訴外人溫世傳、洪春榮等三人，原告並非金耀昌公司登記之股東，殆無疑義。
⒉次查，金耀昌公司股東溫世傳於原告前已提出之民、刑事訴訟歷次陳述如下：
⑴「〈問：（提示傳真函）有無收到此函？函文次頁稱原告
陳顯堂退股，詳情為何？〉陳顯堂我不認識，後來才聽洪春榮、林伯全他們說，....陳顯堂就是公司成立一年以後，有一次林柏全通知我他要到台北開會，是去洪春榮的貿易公司，當天去開會以後陳顯堂在場，聽說常常在美國、日本有事業，我是這麼聽說，開會之間我們沒有交談，他也沒有什麼意見，一開始我們都不知道，開會之後，他們二位跟我說陳顯堂有插洪春榮的暗股，以我為例，暗股有十幾個人，我們公司只承認我們三個股東。」、「（問：
陳顯堂有去洪春榮公司，有無提到陳顯堂退股的事情？）沒有。」、「（問：後來三個股東有無討論到陳顯堂退股後的資金問題？）沒有，是林柏全跟我說的，我說這是他與洪春榮之間的事情，暗股那麼多，每個人都來要錢如何處理。」、「（問：你們去台北洪春榮公司開會的時間）92年9月4日，我有特別去找資料。」、「（問：當天在場開會的人）我們三個與陳顯堂，他旁聽，他從頭到尾都沒有意見。」、「（問：當天是陳顯堂說他插洪春榮的暗股？）那是他們二人股東跟我說的，陳顯堂他不認識我，他不會跟我說。」、「（問：林柏全、洪春榮跟你說陳顯堂有插暗股，當時有無阻止陳顯堂參與股東會？）他從美國還是日本回來，洪春榮他有一個習慣，他好像要讓這些股東知道他作得不錯，我們從來沒去台北開會，通時都是在台南，洪春榮要我們去看他的辦公室，陳顯堂回來他要讓大家認識一下。」等語（以上見臺灣臺北地方法院96年度訴字第2414號原告訴請洪春榮繼承人清償債務事件卷宗，96年7月31日言詞辯論筆錄證人溫世傳證詞，該卷第77-79頁）。
⑵「金耀昌公司由我、林伯全、洪春榮分別出資1500萬元、
900萬元、600萬元。」、「（認不認識陳顯堂？）我不認識，但我有見過一次，是臺北公司裝潢好，請股東上去，我是在台北看到陳顯堂。」、「（問陳顯堂有無出資金耀昌公司？）沒有。」等語（以上見臺南地院檢察署97年度偵字第13571號原告告訴被告侵占案件卷宗，97年11月13日溫世傳訊問筆錄，即本院「訴」字卷第77-7 8頁影本）。
⑶「（問：金耀昌企業有限公司實際的股東是何人？）我、
林伯全、洪春榮。」、「（問：洪春榮出資的部分還有無其他股東？）我不知道。」、「（問：知道陳顯堂這個人）只見過一次面，不知道他跟金耀昌企業公司有限公司有何關係。」等語（以上見臺南地院檢察署98年度他字第1287號原告告訴被告違反商業會計法案件卷宗，98年6月18日溫世傳訊問筆錄，本院「訴」字卷第82頁）。⑷綜合溫世傳上開證述內容，可知金耀昌公司係由登記股東
即被告林柏全、溫世傳、洪春榮三人行使股東權益，原告雖為洪春榮股份之出資人，溫世傳之股份亦另有其他出資人，但未出名之出資人均不得以金耀昌公司股東自居，股東間亦無承認原告為金耀昌公司股東之事實，應堪認定。
⒊另被告於前揭民刑訴訟中亦先後陳述如下：
⑴：「（問：是否知悉原告與被告繼承人洪春榮投資東莞耀昌公司之事？....）金耀昌公司是我跟洪春榮及溫世傳投資，陳顯堂沒有投資，我跟他不熟。金耀昌公司在臺灣設立，東莞是耀昌公司，也是我們三人依據比例去投資，我是九百、洪春榮六百、溫世傳是一千五。.....」、「我們登記是三個股東，溫世傳代表自己及溫世進、周文波，洪春榮代表他自己，我代表我與我弟弟。」、「（問：提示林柏全傳真函，證人有何意見？洪春榮是否有代表其他人，為何記載代表？）這個傳真函我有看過，洪春榮只有一個人投資，函文代表可能是誤打，我有傳真類似傳真，但是這份是否正確我並無法確定。」、「（問：傳真的下一頁記載股東陳顯堂退股？）這是洪春榮提出說有陳顯堂告知他這件事情，是洪春榮說陳顯堂要退股，我說陳顯堂沒有股要怎麼退，那件事情就不了了之。」、「（問：證人說明與傳真內容不符，請證人說明）這件事情我有告訴洪春榮說陳顯堂不是股東，如果洪春榮的股份中有陳顯堂的股份，可以看其他二個股東要不要向你買股份，不是承認陳顯堂是股東。」等語（以上見臺灣臺北地方法院96年度訴字第2414號卷宗第33-37頁，96年5月15日言詞辯論筆錄）。
⑵「（問：陳顯堂是否為金耀昌公司之股東？）不是，如果
是股東，我們都有發給股權證明書給每一個人。」、「（問：陳顯堂所有之股份是否在洪春榮身上？）不知道，因為公司成立時，洪春榮並沒有申明。」、「（問：後來你是否知道陳顯堂是股東？）公司快結束時，洪春榮在電話告知，但我不承認陳顯堂是股東。」等語（以上見臺南地院檢察署97年度偵字第13571號侵占案卷宗，97年10月17日林柏全警詢筆錄，本院「訴」字卷第66-67頁）。
⑶「陳顯堂出資300萬元之事我不知情。」、「他（陳顯堂
）是洪春榮的股東，我跟他不熟。」等語（以上見臺南地院檢察署98年度他字第1287號商業會計法案卷宗，98 年5月27日林柏全警詢筆錄，本院卷第69頁）。
⑷由被告於上開相關案件之陳述，亦可徵知洪春榮投資之初
並未表明原告參與出資之事，被告與溫世傳均係事後始知悉原告出資洪春榮股份之事，被告93年3月11日及93年3月19日傳真文件記載「洪春榮（代表）」及「陳顯堂股份出脫案」等內容，乃係依據洪春榮提議之記載，然被告與溫世傳均未承認原告得對金耀昌公司主張股東權利之事實，此由溫世傳上開證詞亦可相互印證。原告主張被告上開傳真文件已承認原告為金耀昌股東云云，並無可採。
⒋此外，復參核原告陳稱其因長年於美國、日本經營事業不便
具名，故委由洪春榮具名投資金耀昌公司之情，及其於前案對洪春榮之繼承人請求賠償損害訴訟即臺灣臺北地方法院96年訴字第2414號清償債務事件中，亦主張其與洪春榮訂立合作契約，約定雙方各出資300萬元，委由洪春榮具名投資東莞金耀昌公司，並主張洪春榮依約應向原告報告委任事務進行狀況及交付投資期間分派股息紅利義務等情節，益可徵知原告之出資乃係原告與洪春榮二人之協議，僅為原告與洪春榮間之內部合資關係，並非原告與金耀昌公司全體股東間之共同投資關係，依債之關係相對性，原告不得自行對金耀昌公司主張股東權利，應堪認定。原告雖另援引洪春榮之繼承人洪境鴻等人於前揭臺灣臺北地方法院96年度訴字第2414號訴訟書狀中記載：「陳顯堂為金耀昌公司之實質股東，此為金耀昌公司之股東所明知」、「陳顯堂出資300萬元，訴外人洪春榮亦出資300萬元，共同投資成立金耀昌公司，占金耀昌公司20％的股份，惟在股東登記時僅暫先登記在洪春榮之名下」等內容，主張洪春榮之繼承人已承認原告為金耀昌公司實質股東等情詞，然被告並非上開訴訟當事人，不受該訴訟判決效力所及，洪春榮之繼承人於該訴訟之主張，尚不得執以拘束被告。況且，洪春榮之繼承人於上開訴訟所謂原告為金耀昌公司實質股東之陳詞，乃洪春榮死亡後，其繼承人面對原告對之興訟，為否定原告於該案中主張委託洪春榮投資金耀昌公司等情節，所為利己之防禦方法，亦難認其等所述即為真實，尚無從盡信。
⒌至於原告另提出之金耀昌公司91年6月26日股款證明（原證
十六），乃係證明洪春榮投資600萬元之事實，下方雖另有原告與洪春榮各自出資金額之記載及簽名，然此部分並非金耀昌公司所出具之內容，迭據被告於前揭臺灣臺北地方法院96年度訴字第2414號事件證述明確，此部分復無金耀昌公司或被告簽章，亦難作為金耀昌公司或被告承認原告股東身分之證明。
⒍從而，原告之出資為其與洪春榮間之合資關係，尚難認為原
告與金耀昌公司全體股東間之共同投資關係，依債之關係相對性，原告不得據以主張為金耀昌公司股東，原告自不得以自己名義對金耀昌公司行使股東權利。
㈣金耀昌公司對被告有無原告主張之請求權利存在（亦即被告
有無侵占金耀昌公司出售東莞耀昌公司資產所得款項或賸餘財產）？⒈查原告主張被告侵占金耀昌公司賸餘財產乙節，前已據其對
被告提出刑事侵占告訴，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查結果，以被告犯罪嫌移不足而為不起訴處分確定等情，已調取臺南地院檢察署檢察官97年度偵字第13571號卷證審核無誤，並為兩造所不爭執，自堪認定。原告於本件再為相同主張，無非係援引證人溫世傳於前揭偵查案件證稱：金耀昌公司清算後，尚有剩餘財產3,080,312元等語，並提出之金耀昌公司及東莞耀昌公司結算書（本院「訴」卷第72-79頁）、股東會議紀錄（見97年度偵字第13571號卷第66-67頁）等為證。然查，上開結算書所記載之剩餘財產3,080,312元數額，係證人溫世傳自行計算，其中包含證人溫世傳支付之購廠定金（即溫世傳支付購買東莞耀昌公司資產定金300, 000元），金耀昌公司應收帳款1,450,273元及被告承接金耀昌公司物料與設備，應支付1,330,039元，然除定金300,000元為被告所不爭執外，其餘均為被告所否認，應收帳款部分，被告於前揭侵占案件陳稱收取未超過70萬元，金耀昌公司物料與設備，其中攪拌桶預估價值107, 268元，B倉物料預估價值1,605,267元，合計1,712,5 35元，然實際交由證人溫世傳所出售之價格，僅為642,574元，與預估價值差距達1,069,961元，另價值最大之A倉物料及造粒機，實際出售之價值亦與預估價值有異，可見金耀昌公司物料與設備之價值，並非如股東會議紀錄所預估之11,700, 000元，證人溫世傳所計算之剩餘財產數額，應有誤會，即金耀昌公司結束營業後，是否有應分派之金耀昌公司結算金額存在，事實並不明確，尚難認被告有侵占金耀昌公司剩餘財產之情，已據檢察官於上開97年度偵字第13571號不起訴處分書載明（見「訴」卷第25頁）。原告於本件並未提出其他新證據資料可資推翻檢察官上開偵查結果，本院亦難採為不同認定。
⒉至於證人溫世傳於93年7月支付購買東莞耀昌公司之訂金30
萬元，核對京城商業銀行西台南分行99年7月13日（99）京城西分字第126號函附之金耀昌公司及被告帳戶交易明細資料（「訴」卷第119-138頁），應為被告京城商業銀行西台南分行帳號0000000000000帳戶，於97年7月9日由溫鐘素英（溫世傳之妻）匯入30萬元之該筆入款（即第136頁第4筆交易資料），固堪認定。然查，被告上開京城商業銀行西台南分行帳號0000000000000帳戶，係專供金耀昌公司使用，並未與被告私人帳目混用，本院卷第134頁至第137頁之支出存入交易明細，均屬金耀昌公司帳目等情，亦經證人即金耀昌公司會計蔡玉芬於本院100年3月28日審理期日結證在卷（卷第174），顯示溫世傳所支付之30萬元雖係匯入被告名義申設之上開帳戶，然該帳戶支存款項既均屬於金耀昌公司營業帳目，該筆入款自係用於金耀昌公司營業支出，並非歸由被告個人收取之事實，亦堪肯認。原告主張此部分款項已遭被告侵占云云，自無足取。從而，原告主張被告侵占金耀昌公司出售東莞耀昌公司資產所得款項或賸餘財產乙節，亦無從採信為真。
㈤綜上所述，本件原告既不得對金耀昌公司行使股東權利，且
其主張被告侵占金耀昌公司出售東莞耀昌公司資產所得款項或賸餘財產情節，亦無法證實，其主張代位金耀昌公司對被告提起本件給付訴訟，自難認有理由，應予駁回。
五、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所用之證據方法，均對判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
民事第三庭 法 官 陳淑卿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 吳幸芳