臺灣臺南地方法院民事裁定 99年度訴字第1698號原 告 興松有限公司法定代理人 林志郎被 告 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 林國明律師上列當事人間請求確認合約爭議仲裁約定之法律關係存在等事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴；又起訴違反第253條之規定，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第253條、第247條第1項第7款訂有明文。又已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此觀民事訴訟法第253條之規定自明。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院46年台抗字第136號判例參照）。
貳、本件原告起訴主張：
一、被告於民國82年4月27日與訴外人泉安營造事業有限公司（下稱泉安公司）、中興電工機械股份有限公司、承安實業股份有限公司、開立工程股份有限公司、漢偉股份有限公司等五人訂立「臺南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」合約（下稱系爭工程合約），將系爭工程交由渠等承攬施作，並約定由萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）為承攬系爭工程土木、建築工程之泉安公司之連帶保證人。
二、因泉安公司於85年底發生財務問題避走他去無人施工，乃由萬裕公司於86年1月進場承接，惟慮及萬裕公司之財務及施工能力有問題，被告同時與萬裕公司及原告洽議接受履約協議。86年3月25日被告與萬裕公司就履約協議完成正式簽約手續，將泉安公司承攬之系爭工程合約全部改由萬裕公司承受代為履行，並由原告【即系爭工程實際現場施作之下包】擔任萬裕公司連帶保證人。
三、嗣被告積欠萬裕公司工程款，萬裕公司乃將契約之各項債權轉讓原告，且以86年11月22日萬台字第182之1號函通知被告。原告、被告、萬裕公司三方並於86年12月12日協調會同意由原告承擔系爭工程合約，則原告已取代萬裕公司成為契約當事人，原告與被告默示合意以原合約作為原告契約承擔後之契約內容，系爭工程合約為承攬與買賣之混合契約。原告並進行施工，且向被告領得部分工程款。
四、被告於87年2月25日邀集原告及其他相關廠商召開系爭工程協調會議，被告突於會議中表示系爭工程改由萬裕公司負完全責任，被告單方面無任何理由終止兩造間之承攬關係，被告於協調會議並同意就系爭工程合約所生問題交付仲裁，是兩造依仲裁法第1條規定已成立仲裁協議，故先位請求確認兩造間就系爭工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在。
五、原告87年2月25日被迫自系爭工地撤離時，現場尚有H型鋼、覆工板、全套管鑽掘機、鏟土機、板車、鋼筋、模板等機具及材料，被告不准原告取回，原告受有損失，故備位聲明請求被告應給付原告就系爭工程中占有原告之H型鋼、覆工版、機具、鋼筋，及模板之價額、所失利益、及相當於租金之不當得利或損害賠償新臺幣（下同）2元【先請求所失利益金額中之1元，及被告未返還原告材料總價額中之1元，見補字卷第47頁陳報狀】。
六、並聲明：㈠先位聲明：確認兩造間就系爭工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在。
㈡備位聲明：
被告應給付原告就系爭工程中占有原告之H型鋼、覆工版、機具、鋼筋，及模板之價額、所失利益、及相當於租金之不當得利或損害賠償新臺幣2元。
㈢訴訟費用由被告負擔。
㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、兩造間尚有本院89年度訴字第2053號事件繫屬中：
一、本件原告前於89年間即以臺南市政府【即本件被告】為被告，起訴請求確認當事人間就臺南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在，由本院以89年度訴字第2053號事件受理，嗣原告於89年度訴字第2053號事件99年8月17日言詞辯論期日表明追加備位聲明：「⒈被告應與原告就臺南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程計算：⑴租金、使用費、工程材料費用。⑵原告交付之覆工板、H型鋼及配件等現場械具及材料數量。⒉⑴被告應給付原告3億6637萬4408元及自89年3月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵被告應自87年3月28日起至清償日止按月給付原告如附表所示之金額及利息。」，並主張備位聲明之請求權基礎為契約債務不履行依民法第227條第1項及第2項、同法第347條準用第367條之規定、同法第184條第1項前段及後段侵權行為損害賠償請求權、同法第196條之損害賠償請求權、同法第179條不當得利請求權、同法第767條第1項所有物返還請求權、同法第801條等，請求權之基礎係競合並為主張，請求法院擇一判決等語。
二、本院乃於99年8月30日以89年度訴字第2053號裁定核定訴訟標的價額為1,389,774,327元，應徵收第一審之裁判費10,394,548元，扣除原告已預繳之裁判費31,629元，尚不足10,362,919元，因而裁定限期命原告補繳，原告於99年9月1日收受上開補繳裁判費裁定後未依期繳費，且提起抗告。
三、本院於99年9月10日再以89年度訴字第2053號裁定，以原告就法院所為訴訟標的價額之核定提起抗告，並不影響原命補繳裁判費期間之進行，原告逾期未補繳裁判費，裁定駁回原告之訴及假執行之聲請，原告亦對該裁定提起抗告。
四、原告對於本院99年8月30日89年度訴字第2053號裁定補繳裁判費之抗告，經臺灣高等法院臺南分院99年10月29日以99年度重抗字第58號裁定駁回。
五、原告對於本院99年9月10日89年度訴字第2053號裁定駁回原告之訴及假執行聲請所提起之抗告，經臺灣高等法院臺南分院100年1月10日以99年度重抗字第57號裁定：「⒈原裁定關於駁回抗告人【即本件原告】先位聲明請求確認當事人間就臺南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在之訴部分廢棄，發回臺灣臺南地方法院。⒉其餘抗告駁回。⒊抗告訴訟費用由抗告人負擔。」原告對遭駁回部分，提起再抗告，目前繫屬最高法院。
六、以上各節，有原告89年度訴字第2053號補充理由狀、本院99年8月30日及99年9月10日89年度訴字第2053號裁定、臺灣高等法院臺南分院99年10月29日99年度重抗字第58號裁定、臺灣高等法院臺南分院100年1月10日99年度重抗字第57號裁定，本院公務電話紀錄在卷可稽。是原告前於89年間起訴請求確認兩造間就系爭工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在；並依契約債務不履行民法第227條第1項及第2項、同法第347條準用第367條之規定、同法第184條第1項前段及後段侵權行為損害賠償請求權、同法第196條之損害賠償請求權、同法第179條不當得利請求權、同法第767條第1項所有物返還請求權、同法第801條等法律關係，請求被告計算、給付就系爭工程中占有原告之H型鋼、覆工版、機具、鋼筋，及模板之價額、所失利益、及相當於租金之不當得利或損害賠償，該訴訟現仍繫屬中。
肆、依上，本件當事人與本院89年度訴字第2053號之當事人相同；本件先位聲明及原告據以請求之法律關係，亦與本院89年度訴字第2053號先位聲明相同；本件備位聲明及原告據以請求之法律關係，包含於本院89年度訴字第2053號之備位聲明及請求中，且原告100年3月8日準備㈠狀亦自承如是（見本院卷參第116至124頁），是依前揭判例意旨自可認屬同一訴訟，原告就同一法律關係復提起本件之訴，依前開民事訴訟法之規定，應認為不合法。
伍、依民事訴訟法第249條第1項第7款，第95條，第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
民事第三庭 法 官 王淑惠以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元整。
中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
書記官 任婉筠