臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第178號原 告 甲○○訴訟代理人 吳碧娟律師複代理人 王進輝律師被 告 乙○○○
丙○○丁○○戊○○鄭伊容己○○上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國99年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○○、丙○○、丁○○、戊○○、鄭伊容、己○○應將坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示Ａ部分面積二０五點五七平方公尺之磚造建物、Ｂ部分面積五點０五平方公尺之圍牆；將坐落同段一五八之一地號土地上如附圖所示Ａ1 部分面積五點二六平方公尺之磚造建物、Ｂ1 部分面積一點九二平方公尺之圍牆均拆除，並將占用之土地騰空交還原告及共有人全體。
被告乙○○○應將坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示Ｃ部分面積六二點二六平方公尺之菜圃及同段一五八之一地號土地上如附圖所示Ｃ1 部分面積五三點七八平方公尺之菜圃予以剷除，並將占用之土地騰空交還原告及共有人全體。
訴訟費用由被告乙○○○、丙○○、丁○○、戊○○、鄭伊容、己○○負擔百分之六十五，餘由被告乙○○○負擔。
本判決第一項及第三項前段，於原告以新臺幣陸拾萬元為被告乙○○○、丙○○、丁○○、戊○○、鄭伊容、己○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○○、丙○○、丁○○、戊○○、鄭伊容、己○○如以新臺幣壹佰參拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項及第三項後段，於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告乙○○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○○如以新臺幣柒拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有請求之基礎事實同一者或有不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明為：被告應將坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭158號土地）上如起訴狀所附附圖所示Ａ部分建物面積約200 平方公尺（面積以實測為準）及Ｂ部分空地上之圍牆（面積以實測為準）均拆除，並將占用之土地騰空交還原告及共有人全體；被告應將坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（以下簡稱系爭158-1號土地）上如起訴狀所附附圖所示Ｃ部分空地上之圍牆（面積以實測為準）均拆除，並將該附圖所示Ｄ部分空地上之菜園（面積以實測為準）予以剷除，並將占用之土地騰空交還原告及共有人全體（本審卷第6頁）。嗣於民國99年4月13日具狀變更聲明為：被告乙○○○、丙○○、丁○○、戊○○、鄭伊容、己○○應將坐落系爭158 號土地如附圖所示Ａ部分面積205.57平方公尺之磚造建物、Ｂ部分面積5.05平方公尺之圍牆；將坐落系爭158-1號土地上如附圖所示Ａ1部分面積
5.26平方公尺之磚造建物、Ｂ1 部分面積1.92平方公尺之圍牆均拆除，並將占用之土地騰空交還原告及共有人全體；被告乙○○○應將坐落系爭158 號土地上如附圖所示Ｃ部分面積62.26平方公尺之菜圃及系爭158-1號土地上如附圖所示Ｃ1部分面積53.78平方公尺之菜圃予以剷除，並將占用之土地騰空交還原告及共有人全體（本審卷第53頁、第97頁）。經核原告前揭訴之變更，係原告基於被告無權占用前揭土地之同一基礎事實而為請求，且其訴之變更，並有不甚礙被告之防禦及訴訟終結之情形，參諸首揭規定，自為適法，合先敘明。
二、本件被告乙○○○、丙○○、丁○○、己○○未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件原告起訴主張，㈠系爭158號、158-1號土地（以下合稱系爭土地），係原告
與訴外人黃文圖、黃文安、黃智明、黃美金所共有。訴外人鄭慶喜之父親無任何正當權源，竟在系爭土地上建築如附圖所示Ａ部分面積205.57平方公尺、Ａ1 部分面積5.26平方公尺之磚造建物，並設置如附圖所示Ｂ部分面積5.05平方公尺、Ｂ1 部分面積1.92平方公尺之圍牆。訴外人鄭慶喜之父親生前並將上開建物等贈與鄭慶喜。而該等建物係未保存登記建物，訴外人鄭慶喜己死亡，上開建物及圍牆應由其配偶乙○○○及其子女鄭義卿、戊○○、鄭伊容及己○○繼承，而鄭義卿已死亡，其應繼分應由其子女丙○○、丁○○繼承。是被告乙○○○、丙○○、丁○○、戊○○、鄭伊容、己○○顯屬無權占有系爭土地，原告本於民法第767 條規定，自得訴請被告拆除系爭土地上之上開建物、圍牆，並將土地騰空交還原告及共有人全體。
㈡被告乙○○○另在系爭158 號土地上如附圖所示Ｃ部分面
積62.26平方公尺土地及系爭158-1號土地上如附圖所示Ｃ1部分面積53.78平方公尺之土地闢建菜圃。被告乙○○○亦屬無權占有，原告亦得本於民法第767 條規定，訴請被告乙○○○將上開菜圃予以剷除，並將土地騰空交還原告及共有人全體。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
1.被告提出戶籍謄本、電費及水費通知及收據，僅能證明占有之事實，惟被告非土地之所有權人，又未經原告及其他共有人同意使用系爭土地，被告自屬無權占有，法理事理至明。
2.被告所提出之祖先牌位照片，係兩造共同之祖先，原告亦有供奉先祖牌位。兩造雖有共同祖先，惟系爭土地係分歸原告先夫之先人及其他共有人所有，被告之被繼承人並未分得系爭土地，況原有房屋倒塌重新建蓋時，並未經土地共有人同意，足認被告對系爭土地係無權占有。
㈣並聲明：求為判決，如主文第1、2項所示，並願供擔保，請宣告准予假執行。
四、被告乙○○○、丙○○、丁○○、己○○雖未於最後言詞辯論期日到場，據其等以前提出書狀及陳述，及被告戊○○、鄭伊容則以，㈠系爭土地被告乙○○○已居住50年以上，被告戊○○、鄭
伊容、己○○是被告乙○○○子女，被告丙○○、丁○○則為被告乙○○○的孫子。系爭土地上之主建物即被告現所居住之門牌號碼臺南縣七股鄉七股村31號房屋，係被告歷代祖先自日本時代起，即占有居住並傳承至被告占有使用。兩造係遠房親戚之關係，彼此毗鄰而居已近百年，在老一輩之長者之認知，系爭土地及建物均為被告之先祖所承繼占有，並隨年代一再翻新居住使用，且建物內並供奉有被告及原告祖先牌位。但究竟係何原因，未於民國時期將所有權變更為被告所有，被告不得而知。另參以相關自來水及電力費用，均由被告按期繳納。若非原告深知所有權應為被告所有，豈能毗鄰而居和平共處近百年而無催討之理。
㈡被告乙○○○自46年1 月12日與訴外人鄭慶喜結婚之時起
，迄今均居住在系爭建物已長達53年有餘。被告縱因過失而未辦理所有權移轉登記，亦應因時效而取得地上權，今原告卻利用先人逐一過世及被告漏未辦理更名登記，為一己私利並避免被告要求移轉所有權登記或防止被告申請時效取得地上權登記，而提起訴訟，誠有權利濫用之議。
㈢系爭土地及建物本為被告所有，被告已就有權占用系爭土
地之事實，負舉證責任，提出自日據時代起，被告之曾祖父等人即長居占有使用，並繳納相關水、電費之事實。原告僅泛稱系爭土地之所有權，否認被告之原始所有權及有權占有等情，殊不可採。依上所述，被告並非無權占用系爭土地，原告之訴顯無理由等語，資為辯解。
㈣並聲明：求為判決，駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
五、㈠下列事實為兩造所不爭之事實（本審卷第97頁背面），並
有土地登記謄本在卷可按（本審卷第10頁至第13頁），復經本院到現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及拍攝照片在卷可憑（本審卷第31頁至第41頁），自堪信為真實。
1.系爭158地號、158-1地號土地原告為共有人，其應有部分均為1/9， 被告則均未就前揭土地有任何所有權或共有權存在。
2.如附圖所示，Ａ、Ａ1部分之磚造平房、Ｂ、Ｂ1部分之圍牆均為被告所共有，有其處分權。至於Ｃ、Ｃ1 部分之菜圃空地則為被告乙○○○所占用。
3.兩造對於被告所提出本審卷第88頁至90頁所示之照片之真正，均不予爭執。
㈡下列事項經到場兩造協議後，列為爭執要點，爰作為本件判決所應審究之範圍（本審卷第97頁背面）：
1.被告占用系爭土地是否有合法權源？
2.原告依民法第767 條規定之妨害排除請求權及所有物返還請求權，請求被告如原告聲明所示，是否有理？
六、茲就上開爭執事項，分述本院得心證理由如下：經查：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。復按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條亦定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，復為民事訴訟法第
277 條前段所明定。是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。而所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。㈡本件系爭土地為原告與他人所共有，原告應有部分均為1/
9 ，被告則均未就系爭土地有任何所有權或共有權存在。至於如附圖所示Ａ、Ａ1部分之磚造平房、Ｂ、Ｂ1部分之圍牆均為被告所共有，有其處分權，至於如附圖所示Ｃ、Ｃ1 部分之菜圃空地，則為被告乙○○○所占用等情，有如上開不爭執事項所示，並經本院到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（本審卷第32頁），復據被告自認在卷（本審卷第26頁背面第19行），並有土地登記謄本在卷足憑（本審卷第10頁至第13頁），自堪信為真實。是依前揭說明，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明，要屬無疑。本件被告僅提出繳納水費、電費與建物內供奉有原告祖先牌位與被告及其祖先長期居住在上開建物內之相關證據，為其有權占有之依據。惟前揭證據資料，僅能證明被告及其祖先長期居住在上開建物內，及該建物內有供奉原告祖先之事實而已。尚不能遽此，可以證明被告有何依法律規定或契約關係，對於物之所有權人即原告及其共有人，得主張有提供或容忍被告占有使用系爭土地之義務。是被告依此主張，其有權占有系爭土地，已核屬無據。至於被告另以，其等已依時效而取得系爭土地地上權等語抗辯。惟因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729號裁判意旨參照）。本件被告既尚未登記為系爭土地地上權人，此觀前揭土地登記謄本自明，復未提出證據以資佐證，被告於原告起訴前，已向管轄地政機關聲請登記為地上權人之事實，是被告執其已依時效而取得系爭土地地上權等語，為有權占有系爭土地之辯解，揆之前揭說明，亦屬無據甚明。其次，原告為系爭土地共有人，其本於所有權作用，起訴請求被告拆屋還地，乃合法行使其法律上所賦予之權利，經核亦無所謂權利濫用情事，被告以原告本件請求有權利濫用等語置辯，亦尚乏據灼然。此外，被告復已無其他證據可資佐證，其有權占有系爭土地屬實，是被告就其取得占有，係有正當權源之事實，既不能舉證證明，揆之前揭說明，應認原告本件之請求，核屬有據。
七、從而，原告為系爭土地共有人，其本於所有權之作用，依民法第767 條規定，請求被告乙○○○、丙○○、丁○○、戊○○、鄭伊容、己○○應將坐落系爭158 號土地如附圖所示Ａ部分面積205.57平方公尺之磚造建物、Ｂ部分面積5.05平方公尺之圍牆；將坐落系爭158-1號土地上如附圖所示Ａ1部分面積5.26平方公尺之磚造建物、Ｂ1 部分面積1.92平方公尺之圍牆均拆除，並將占用之土地騰空交還原告及共有人全體；被告乙○○○應將坐落系爭158 號土地上如附圖所示Ｃ部分面積62.26平方公尺之菜圃及系爭158-1號土地上如附圖所示Ｃ1部分面積53.78平方公尺之菜圃予以剷除，並將占用之土地騰空交還原告及共有人全體，依前揭說明，核屬有據，為有理由，應予准許。
八、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
九、本件事證已明確，兩造其他主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1 項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
民事第一庭 法 官 王漢章以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
書記官 林木村