臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第438號原 告 甲○○訴訟代理人 王成彬律師被 告 乙○○訴訟代理人 蘇文奕律師訴訟代理人 陳郁芬律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國99年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落台南市○區○○段八一三之一地號土地，地目雜，面積五五五點七二平方公尺，於民國七十四年三月十四日設定（送件字號七四年台南土字第００六０四八號）、債權金額新台幣貳佰捌拾陸萬元，存續期間自七十四年三月十二日至七十九年三月十二日，清償日期七十九年三月十二日之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）系爭坐落台南市○區○○段813─地號土地，地目雜，面積555.72平方公尺，為原告所有（繼承取得），被告於民國74年3月14日就系爭土地設定新台幣（下同）2,860,000元抵押權登記，債務人為原告之被繼承人陳老喜，存續期間自74年3月12日至79年3月12日，清償日期79年3月12日，此有土地登記簿謄本可稽（以下簡稱系爭抵押權）。而以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於時效完成後，五年間不行使抵押權者，其抵押權消滅。而請求權因十五年間不行使而消滅。此在民法第880條、第125條前段分別定有明文。系爭抵押權不論其擔保之債權性質為何，依民法第125條規定其消滅時效最長為
15 年，是系爭抵押權擔保之債權應於94年3月11日消滅，被告復未依民法第880條於99年3月11日以前實行抵押權，其抵押權亦已消滅。
原告自得提起本訴，請求塗銷抵押權。
（二）民法第129條第1項第3款之「起訴」係指債權人之起訴，而非指債務人之起訴。又同條第2項所指與「起訴」有同一效力者為：①依督促程序，聲請發支付命令。②聲請調解或提付仲裁。③申報和解債權或破產債權。④告知訴訟。⑤開始執行行為或聲請強制執行。以上五款均債權人主張或發動其債權請求權，而非債務人否認債權人之請求權。而以下判例尤明指中斷時效之「起訴」乃債權人為原告之起訴而言：
⒈最高法院46年台上字第1173號判例：
民法第131條所謂時效因起訴而中斷者，係指有請求權之人，以訴行使其請求權，其請求權因而中斷者而官，系爭土地雖經兩造因互易登記別一訴訟事件上訴人受敗訴判決而確定在案，然起訴為原告者乃屬上訴人，而被上訴人係僅居於被告之地位，且未提起任何反訴，以行使該土地之返還請求權，即其返還請求權之消滅時效，自不因此而生中斷之效果。
⒉最高法院51年台上字第3624號判例：民法第129條第I項第
3款所謂起訴，係指正當權利人對正當義務人為之者而言，故時效因起訴而中斷者，若因當事人不適格而受駁回之判決時，於其判決確定後，亦應視為不中斷。
⒊最高法院62台上字2279號判例：
時效因撤回起訴而不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求權人於法院六個月期間內另行起訴者，仍應視為時效於訴狀送達時中斷。
⒋最高法院71年台上字1788號判例：
民法第129條將請求與起訴併列為消滅時效之事由，可見涵義有所不同，前者係於訴訟外行使其權利之意思表示，後者為提起民事訴訟以行使其權利之行為。
原告於80年間提起請求確認抵押債權不存在之訴，該事件被告並未提起反訴；換言之，該事件被告並未行使其請求權，其請求權依然靜止不動，自已生消滅時效之效果。
（三）爰聲明：⒈被告就原告所有坐落台南市○區○○段813─l地號土地地
目雜面積555.72平方公尺，於民國74年3月14日設定 （送件字號74年台南土字第006048號）之抵押權債權金額新台幣2百86萬元，存續期間自74年3月12日至79年3月12日，清償日期79年3月12日，應予塗銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年。民法第137條第1項、第3項定有明文。又民法第137條第3項之立法理由併說明，「如請求權經法院判決確定，或和解、調解成立者，其實體權利義務關係，業已確定，不再發生舉證問題，為保障債權人之合法利益，以免此種債權人明知債務人無清償能力，仍須不斷請求強制執行或為其他中斷時效之行為，爰增訂本條第3項」。顯然本條所謂「確定判決」，不問其訴訟性質為給付之訴、確認之訴、形成之訴，抑為本訴、反訴，因其實體上權利義務關係，均可由法院判決而確定，不再發生舉證問題，其消滅時效因起訴而中斷之效果，均無差異，故確認請求權存在與否之訴，應亦有中斷時效之效力（台灣高等法院93年度上更一字第218號判決意旨可資參照）。
（二）原告曾於80年間起訴請求確認系爭抵押債權不存在，併請求塗銷系爭抵押權，案列鈞院80年度重訴字第1號（丙股承辦），嗣經確定判決認系爭抵押債權確屬存在為由，判決駁回原告之訴，此有鈞院民事判決影本乙份附呈可稽，併請准予調取該案卷審酌之。上開案件雖係由原告起訴請求確認抵押債權不存在，惟與被告起訴請求確認抵押債權存在，其效果並無不同，亦即系爭抵押權所擔保之債權係屬存在之情，已由上開法院確定判決為實質之判斷，且此實質判斷對於雙方當事人均有其既判力，不容再為相反之主張，系爭抵押債權實體上權利義務關係自此不再發生舉證問題。故系爭抵押權所擔保之債權，其時效期間依民法第137條第1項規定，顯應自鈞院80年度重訴字第1號案件判決確定後重行起算，原告於本件主張，系爭抵押權所擔保之債權應自清償日期之79年3月12日起算時效期間，並已於94年3月11日罹於時效而消滅云云，自屬無理由。
（三）按消滅時效，因請求、承認、起訴等事由而中斷，民法第129條第1項定有明文。又因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，亦為民法第137條第2項所明定。鈞院80年度重訴字第l號（丙股承辦）案件，雖係由原告起訴請求確認系爭抵押債權不存在，併請求塗銷系爭抵押權，然而，時效制度的目的在於：⒈尊重現存秩序，維護社會交易安全；⒉簡化法律關係，避免在訴訟上舉證困難；⒊在權利上睡眠者，法律不宜長期保護。故在時效期間進行中，有與時效制度或其精神相反的事實發生時，時效自不宜繼續進行，此為消滅時效中斷之所由設。再者，已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，為民事訴訟法第253條所明定。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的求為相同之判決而言，其前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決，亦包含在內。故前訴以某法律關係為訴訟標的，求為積極之確認判決，後訴以同一法律關係為訴訟標的，求為消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列。此最高法院40年台上字第1530號著有判例明文。故鈞院80年度重訴字第1號案件，雖係由原告起訴請求確認系爭抵押債權不存在，惟於訴訟繫屬中，被告依法不得再以新訴或反訴請求確認系爭抵押債權存在，自難因該訴訟非由被告起訴，即認無中斷時效之效力。再者，被告於該訴訟程序進行中，亦積極主張權利，遂經確定判決採認被告之主張，確認系爭抵押債權係屬存在，而判決駁回原告之訴，則於該訴訟程序進行中，難認被告有怠於行使權利之情形。另者，鈞院80年度重訴字第l號案件，與被告起訴請求確認抵押債權存在，其法律效果並無不同，亦即系爭抵押權所擔保之債權係屬存在之情，已由上開法院確定判決為實質之判斷，且此實質判斷對於雙方當事人均有其既判力，不容再為相反之主張，系爭抵押債權實體上權利義務關係自此不再發生舉證問題。因此，該案件雖係由原告起訴非由被告起訴，亦應認有中斷時效之效力。
（四）至於原告所舉最高法院46年台上字第1173號等4則判例，與本件係由原告提起消極確認之訴，請求確認系爭抵押債權不存在，被告已不得再以新訴或反訴請求確認系爭抵押債權存在，有所不同，自難因此而認鈞院80年度重訴字第1號案件，無中斷時效之效力。末者，系爭坐落台南市○區○○段813之1地號土地，原告係繼承其父陳老喜之遺產而來，而系爭抵押債權則係其父陳老喜向被告之借款，陳老喜之繼承人中，除原告之外，均已就其等應繼分之比例應分擔之債務清償給被告，若謂原告於本件對系爭抵押債權主張時效抗辯係屬有理由，對於陳老喜之其他繼承人顯有不公。
（五）爰聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落台南市○區○○段第1086地號土地、面積6325.43平方公尺原屬原告之被繼承人陳老喜所有，被告於民國74年3月14日在其上設定新台幣20,000,000元之抵押債權，債務人為原告之被繼承人陳老喜，存續期間74年3月12日至79年3月12日，清償日期為79年3月12日。嗣陳老喜死亡，原告與其他繼承人共同繼承上揭土地；上揭土地經重劃、分割，原告單獨所有坐落台南市○區○○段第813-1地號土地、地目雜，面積555.72平方公尺（以下簡稱系爭土地），其上有被告於民國74年3月14日就系爭土地設定新台幣2,860,000元之抵押權。
（二）原告於民國80年間對被告起訴請求確認原告共有坐落台南市○○段第1086地號土地6325.43平方公尺於民國74年3月14日設定20,000,000之抵押債權不存在，經本院以80年度重訴字第1號、台灣高等法院台南分院80年度上字第150號、最高法院81年度台上字第1464號判決駁回確定。
（三）被告於99年3月12日前未實施系爭抵押權。
四、得心證之理由：原告主張系爭土地為其所有，系爭土地所設定被告為權利人之系爭抵押權所擔保之債權，不論其性質為何，業已罹於15年之消滅時效期間，又經5年，被告仍未實行系爭抵押權，依法該抵押權消滅，原告自得請求塗銷該抵押權登記。被告則以前揭情詞置辯，則本件兩造之爭點應在於：本件抵押權之時效是否已消滅？本院分述得心證之理由如下：
（一）按請求權因十五年不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第128條、第880條分別定有明文。次按民法第一百三十一條所謂時效因起訴中斷者，係僅指有請求權之人，以訴行使其請求權，其消滅時效因而中斷者而言。系爭土地雖經兩造因互易登記別一訴訟事件，上訴人受敗訴之判決確定在案，然起訴為原告者乃屬上訴人，而被上訴人僅係居於被告之地位，且未提起任何反訴，以行使該土地之返還請求權，即其返還請求權之消滅時效，自不因此而生中斷之效果（最高法院46年台上字第1173號判例參照）。
（二）查原告主張其之被繼承人陳老喜於74年3月14日以系爭土地設定債權總金額本金286萬元之抵押權予被告，該抵押權登記之存續期間自74年3月12日至79年3月12日，所擔保債權之清償日期為79年3月12日，嗣陳老喜死亡，由原告與其他繼承人共同繼承系爭土地；系爭土地經重劃、分割後，由原告單獨所有系爭土地等情，業據原告提出土地登記第二類謄本、台灣省台南市土地登記簿謄本7紙等件為證，自堪信為真實。準此，系爭抵押權所擔保之債權之清償日期為79年3月12日，則該債權之請求權自79年3月12日起即可行使，自斯時起算15年消滅時效期間，該抵押權所擔保之債權之請求權於94年3月12日罹於消滅時效，而被告復未於消滅時效完成後5年內即99年3月12日前實行系爭抵押權，則依民法第880條之規定，其系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅。又本件抵押權逾除斥期間而歸於消滅，從而，原告訴請塗銷抵押權登記，於法自無不合，為有理由，應准許之。
（三）被告雖又辯稱：原告前於民國80年間對被告起訴請求確認原告共有系爭土地之系爭抵押債權不存在，業經本院80年度重訴字第1號判決駁回確定，系爭抵押權所擔保之債權，其時效期間應自上開判決確定後重行起算；且上開判決因於訴訟繫屬中，被告依法不得再以新訴或反訴請求確認系爭抵押債權存在，自難因該訴訟非由被告起訴，即認無中斷時效之效力云云。惟查，時效因起訴而中斷；因起訴而中斷之時效，自受確定判決時重行起算；所謂起訴，乃訴訟上行使權利之行為，以訴訟方法行使權利，不論係本訴、反訴、附帶民事訴訟、抑或給付之訴、形成之訴、確認之訴，均包括在內，其時效均因而中斷。因此，所謂起訴固然包括提起「確認之訴」在內，惟民法第131條所謂時效因起訴中斷者，係僅指有請求權之人，以訴行使其請求權，其消滅時效因而中斷者而言，業經前開最高法院46年台上字第1173號判例闡明甚詳。則前於民國80年間所提起之確認系爭抵押權不存在之訴，其有請求權之人，而以訴行使其請求權者，應係原告而非被告。揆諸首揭說明，原告主張系爭抵押權所擔保之債權，應自清償日期之79年3月12日起算時效期間，並已於94年3月11日罹於時效而消滅，自屬可採。從而，被告辯稱時效期間應自上開判決確定後重行起算云云，即無理由，洵無可採。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權已因其所擔保之債權消滅時效完成及除斥期間屆滿而消滅，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
民事第二庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
書記官 楊宗倫