臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第509號原 告 己○○訴訟代理人 裘佩恩律師
魏琳珊律師被 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
林玟妤被 告 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 庚○○被 告 香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 戊○○上列當事人間第三人異議之訴事件，經本院於中華民國99年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬陸仟貳佰肆拾陸元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠本案被告即債權人國泰世華商業銀行股份有限公司等雖以給
付票款強制執行之確定裁定為執行名義，聲請強制執行被告即債務人戊○○如附表所示之不動產，並經鈞院妥股以98年度執字第13156號執行在案，已核發拍賣通知即將於民國(下同）99年4月27日第一次拍賣不動產在案。
㈡然查，原告實係本件附表所示不動產之實際所有權人，僅只借名登記在被告戊○○之名下，分述之：
⒈原告己○○與被告戊○○為親姊弟關係，兩造於77年各出
資二分之一購買本件系爭不動產即拍賣標的物，並相約全部借名登記在被告戊○○名下，實則二人各擁有二分之一所有權，並共同居住其內。
⒉被告戊○○與其妻結婚後，欲另覓他處居住，所以陸續向
原告借款購屋，共借支新台幣(下同)2,150,000元整，此除有開立足額本票給原告為據外，當時兩造更協議於被告戊○○未還款前，願將附表所示不動產不定期限給予原告永遠無償居住，被告並應將原告所擁有之一半權利，按當時市價的二分之一價格計2,150,000元設定抵押給原告，此有兩造於86年5月21日簽立之協議書影本一份可稽。
⒊其後，原告當時因被告未還借款，而自身又無財力可以繳
納增值稅等費用以辦理過戶手續，故再協議以「原告己○○以借資之2,150,000元用以買回被告戊○○出資部份即系爭不動產二分之一所有權之方式」，取得附表所示不動產全部之所有權；斯時雖未立即辦理過戶更名登記，卻將所有事實經過記載於土地建築改良物買賣所有權移轉契約書中，並欲以此向鈞院公證處請求公證，竟遭公證人以格式不合為由將該些文字以直線槓掉，惟竟成現今主張實際所有權人之唯一證據，此有該土地建築改良物買賣所有權移轉契約書影本可以為證。依照兩造於86年5月21日向鈞院聲請公證之土地建賣所有權移轉契約書中，原始記載(其後因格式不合而遭槓掉）之文字分別為：
⑴「土地標示」部分：遭槓掉之文字為「永康 (市○○○
○ ○段)、伍肆參之拾柒 (地號）、建 (地目)、玖伍 (平方公尺）、所有權全部 (出賣權利範圍)」。
⑵「買賣頂款總金額」部分：遭槓掉之文字為「 (新台幣)
貳佰壹拾伍萬元正」⑶「聲請登記以外之約定事項」部分：遭槓掉之文字為「
6、上列土地及建物係己○○與戊○○於民國柒拾柒年共同出資購買，以戊○○名義登記。7、民國捌拾陸年伍月貳拾壹日戊○○名下之產權全部以新台幣貳佰壹拾伍萬元，售與己○○。戊○○同時放棄該筆土地及建物之所有權。日後須移轉登記他人名義時，戊○○應提供所有證件及印鑑。」㈢由是可知，原告實係本件附表所示不動產之實際真正所有權
人，僅只借名登記在被告戊○○之名下，僅因由於己身不諳法律規定，財務困難導致延滯至今始提起本訴；被告即債權人國泰世華商業銀行股份有限公司等以原告之所有物為被告即債務人戊○○之財產而為強制執行即不合法，應予以撤銷；被告戊○○亦應負返還所有物並協同辦理所有權移轉登記予原告之義務；又本案訴之聲明在實質上、經濟上具有同一性 (非處於對立之地位），在無礙於對造防禦而生訴訟不安定之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決及基於新訴訟標的理論、辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起原告檢具如上事證，爰基於契約之關係、並依強制執行法第15條之規定提起本訴。
㈣並聲明：⒈被告戊○○應將如附表所示之不動產返還並協同
辦理所有權移轉登記與原告；⒉鈞院98年度執字第13156號給付票款強制執行事件，就附表所示之不動產所為之強制執行程序應予以撤銷；⒊訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告則以：㈠國泰世華商業銀行：
⒈原告己○○向法院聲明本件系爭不動產為與被告戊○○各
擁有二分之一所有權，原告所言並無提出相關證據證明，故所言並不可採。另原告提出協議書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書及公證書正本，亦僅能證明原告與案外人戊○○有債權債務關係存在，而案外人戊○○欲將該不動產買賣過戶於原告己○○以償還對原告己○○之欠款。若原告所言為真，案外人戊○○對該不動產亦擁有二分之一所有權，被告即可對案外人戊○○所有之不動產，依法聲請強制執行。又依民法第758條及土地法第43條規定，物權登記有絕對效力，今原告並非土地登記簿上之所有權人，原告既非所有權人，被告依法強制執行對債務人戊○○名下之不動產於法並無不合，原告主張應無理由。
⒉原告己○○陳述系爭不動產借名登記戊○○名下，參照最
高法院68年度台上字第3190號判例意旨，原告僅得享有對戊○○請求返還房地所有權之債權而已，系爭房地之所有權人既為執行債務人戊○○，原告即無足以排除強制執行之權利。
㈡遠東國際商業銀行：
⒈依最高法院97年台上字第2445號判決，所謂「借名登記契
約」，係在目的無違強制、禁止或悖於公序良俗，且原因正當之前提下，當事人約定一方所有應經登記之財產，以他方為登記名義人，惟自己仍保留管理、使用處分之權之契約。其性質與委任契約類同之基於當事人契約自由原則所簽立之契約。
⒉原告提供反擔保並提起本訴，其訴之聲明主張：一、被告
戊○○應將如附表所示不動產返還並協同辦理所有權移轉登記予原告。二、鈞院98年執字第13156號給付票款強制執行事件應予撤銷等等云云。被告認原告之主張，顯無理由且與法規違誤，其所約定法律關係並非「借名登記」，故本訴主張欠缺訴之利益，應予駁回，其理由如下，合先敘明。
⑴按原告就本訴請求，係基於主張有利於己之事實，自應
負舉證責任，故就伊所主張應提出書面證據，僅憑一紙，被告實難信服。
⑵原告稱於77年間與戊○○相約借名登記各出資二分之一
購買本件系爭不動產，實則各有一半之所有權。原告應提出書面約定資料，係向何人購得？如何交付價款？究屬銀行代償購屋款或自有資金購買？購屋買賣契約及購屋資金給付賣方之匯款往來明細等。原告與被告既然相約一同購屋，為何不採移轉共有登記，而採取購屋實務上顯少發生之「借名登記」關係，依前揭最高法院見解，借名登記存在係以正當理由為前提，故被告認原告與戊○○間無借名登記之正當理由存在，顯與一般常理不符，況原告亦未舉證確有「借名登記」之事實存在。⑶復依原告起訴狀所陳述及所提證物，依其所言，被告戊
○○向原告借款共新台幣2,150,000元，並簽立本票乙紙。惟查原告與被告戊○○間屬二親等之旁系血親，依遺產及贈與稅法立法精神，其親屬間之買賣若無法證明資金往來及對價給付，即視同贈與。故被告認原告尚應提出借款2,150,000元之資金或給付或匯款之明細，以符公允。
⑷原告主張於86年5月21日簽立協議書，約定戊○○向原
告借貸新台幣2,150,000元部分，以將系爭不動產不定期限給予原告永遠無償居住，直至借款還清為止。並非如原告起訴狀事實及理由三、(二)所稱將原告所有一半權利，按當時市價的二分之一價格計2,150,000元整設定抵押予原告。依系爭不動產之不動產登記簿謄本他項權利部，原告與戊○○間直到91年5月8日始完成抵押權登記，與原告所陳約定時間差距達5年。可知原告於起訴狀理由中，捏造事實企圖混淆案情。
⑸復觀原告所提原證四、土地及建物買賣所有權移轉契約
書，欲與戊○○向鈞院公證處請求公證，惟其後因公證人認為原告與被告戊○○間無法證明有共同出資購買，以戊○○名義登記。及86年5月21日戊○○名下之產權全部以2,150,000元，售與己○○。戊○○同時放棄該筆土地建物之所有權等內容云云。經被告審酌認為，當時原告與被告戊○○圖以借名登記之原因請求公證，惟即時遭公證人以格式不符為由刪改塗掉前揭約定，被告認公證人應是認為簽約兩造未提出具體書面證據資料，故不採認其所有權取得屬借名登記法律關係，故不止聲請登記以外之約定事項，乃至於土地建物標示，買賣價款金額等內容欄位皆遭公證人以不符法定要件為由依職全刪改並更正之。嗣公證人就更正刪改後之內容作成公證書，故其刪改前之內容並不為公證書效力所及，故可知原告準備書 (一)狀所陳遭刪改之內容概與本案無關，其以公證書遭刪改之文字內容依公證法不生效力，亦無法證明確有借名登記之約定存在。
⑹原告所陳準備書 (一)狀向鈞院聲請被告戊○○出庭作
證，其證據力亦不足採信。蓋戊○○與原告於本訴中雖屬相對之兩造，惟其屬具二親等之旁系血親，其證辭真實性有待商榷，且77年間購屋經過與86年5月21日約定協議書內容，除原告與戊○○間明白其中真相，旁人無從得知，若命戊○○庭上作證，難保不發生其證言有偏倘原告之嫌。故被告認為原告應請求調查被告戊○○以外之其他人證或物證，以昭公信。
⑺依系爭不動產謄本上所載原告亦為系爭不動產之第二順
位抵押權人，其受償順序除第一順位外，為次優先受償之債權人，被告認原告於此強執案具有執行受償實益，無聲請停止執行並要求撤銷強執程序之理。
⑻依鈞院98年度執字第13156號強執案件第l次拍賣公告附
表欄使用情形清楚載明：併案債權人己○○於98年5月21日檢送之86年5月21日債務人與己○○間協議書所載，願將系爭不動產不定期限給予己○○永遠無償居住，直至借款還清為止。可知原告於98年5月21日業向鈞院民執處陳報其使用情形為無償居住來抵銷借款債務，故被告認原告已於當時自認就系爭執行標的為無償居住使用抵債無訛，即原告已承認被告戊○○為系爭不動產所有權人無誤。何以事隔一年，系爭不動產進入一拍程序後，復另提出訴訟主張為借名登記。被告認原告前後說辭不一，其借名登記之說過於牽強，不足採信。
⑼依最高法院98年台上字第76號判決意旨，借名登記契約
之出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，如移轉或設定負擔，如契約相對人為善意第三人，即應受善意受讓及信賴登記之保護。故戊○○於
89 年6月間持登記於名下之系爭不動產設定抵押權予上海匯豐銀行申請房貸款時，抵押權人上海匯豐銀行即屬善意第三人。復因被告因信賴登記原則，於戊○○貸款逾期後聲請假扣押保全執行，亦經鈞院民事庭及民執處所審認執行查封在案，故被告亦屬善意第三人，既上海匯豐及被告等皆為善意第三人，其權利之行使應獲得保障，故若本訴證明原告無理由時，即應聲請強執拍賣程序。
⒊綜上所述，原告無法舉證借名登記之事實，復提出無效之
公證書刪除約定，況其自認係因借款關係而無償使用系爭不動產，並設定第二順位抵押權。若原告真為借名登記之實際名義人，何以多年來不訴請返還所有權移轉登記，反以無償使用抵債、設定抵押方式來擔保其借款債權，故被告認為原告意圖假造借名登記之法律關係，使系爭不動產停止執行，進而撤銷拍定，此舉亦與其抵押權人之行使參與分配相違背，原告所提之事實若無法加以舉證，使被告等信服，基於善意第三人之債權行使，暨原告等對系爭不動產具有受償實益等理由，不符強執法第三人異議之訴法定要件，請求駁回原告之訴。
㈢並均聲明：⒈原告之訴駁回﹔⒉鈞院98年度執字第13156號給付票款強制執行事件應與續行；⒊訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠本院98年度執字第13156號強制執行事件，被告係以台灣台北
地方法院96年度票字第21661號民事裁定暨確定證明書為執行名義，並提出不動產登記謄本、本票正本等件。
㈡系爭土地自77年2月11日起登記為被告戊○○所有，登記原因買賣，至今仍登記為戊○○所有。
四、兩造爭執事項：㈠原告得否以系爭不動產實質為伊所有而提起本件第三人異議
之訴？㈡原告就系爭不動產有無足以排除強制執行之權利存在？
五、得心證之理由：㈠原告得否以系爭土地及建物實質為伊所有而提起本件第三人
異議之訴？按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者。得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」強制執行法第15條定有明文。依最高法院44年台上字第721號判例意旨謂「強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言」，故第三人主張對執行標的物有所有權者，即得於強制執行程序未終結前對債權人提起第三人異議之訴。原告既主張其係系爭不動產之實際所有權人，故其於本院98年度執字第13156號執行事件之強制執行程序未終結前提起本訴，自符合強制執行法第15條之規定，首開敘明。
㈡原告就系爭不動產有無足以排除強制執行之權利存在？
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更
者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。又買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力；不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力。如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必須有相當之證明，否則即無從認為有所有權之存在，而得據以排除強制執行，最高法院59年台上字第1590號判例及47年台上字第705號判例可資參照。復參照民法第758條立法理由，其謂物權有極強之效力，得對抗一般人，故關於不動產物權取得、設定、喪失及變更之法律行為，若不令其履行方式，即對於第三人發生效力，第三人必蒙不測之損害，充其弊，必至使交易有不能安全之虞，故而採登記要件主義，即於各不動產所在地之官署，備置公簿，於簿上記載不動產物權得喪變更，使有利害關係之第三人，得就公簿推知該不動產之權利狀態，而不動產物權之得喪變更，若不登記於該公簿上，不能生不動產物權得喪變更之效力。再按「強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。上訴人（道教會團體）主張訟爭房屋係伊所屬眾信徒捐款購地興建，因伊尚未辦妥法人登記，乃暫以住持王某名義建屋並辦理所有權登記，由王某出其字據，承諾俟伊辦妥法人登記後，再以捐助方式將房地所有權移轉登記與伊各節，就令非虛，上訴人亦僅得依據信託關係，享有請求王某返還房地所有權之債權而已，訟爭房地之所有權人既為執行債務人王某，上訴人即無足以排除強制執行之權利。」，此有最高法院68年台上字第3190號判例亦可參照。
⒉經查：系爭土地現既係登記為戊○○所有，已如前述；是
縱認原告所主張系爭土地係伊與被告戊○○各出資二分之一所購買，並借名登記於被告戊○○名下等情屬實，惟依上揭土地法第43條及民法第758條等規定，系爭土地之所有權人仍係戊○○，在原告未終止其與戊○○間之借名登記契約，並將系爭土地移轉登記予原告所有前，原告僅取得請求戊○○將系爭不動產所有權移轉登記之權利，是在系爭不動產移轉登記予原告前，原告並非系爭不動產之所有權人，即無足以排除強制執行之權利。
六、綜上所述，原告並非系爭土地之所有權人，其就系爭土地並無排除強制執行之權利。從而，原告依據強制執行法第15條規定，請求撤銷本院98年度執字第13156號執行事件，就系爭不動產所為之強制執行程序，自屬無據。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項定有明文。經核本件應徵之第一審裁判費為16,246元，此有卷附之裁判費審核單及收據可稽（見本院卷第2頁、第27頁），被告既受敗訴判決，應負擔上開訴訟費用，爰依前揭規定，併依職權確定之。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 侯明正以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
書記官 程欣怡附表：
┌─────────────────────────────────────────────────┐│98年度執字第13156號 財產所有人：戊○○ │├─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┬────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ 最低拍賣價格 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ (新臺幣元) │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│1 │臺南縣│永康市 │王田 │ │543-17 │建│95 │全部 │1,250,000元 ││ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┤│ │備考 │法定空地面積３８.４５平方公尺。 │└─┴───┴───────────────────────────────────────────┘┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬────┬─────────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │ ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ │ 最低拍賣價格 ││ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │ (新臺幣元) ││號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範圍 │ │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼────┼─────────┤│1 │254 │臺南縣永康市王│2層樓 │1層 ： 51.64 │電梯樓梯間│ 全部 │1,590,000元 ││ │ │田段543-17地號│房、鋼│2層 ： 48.29 │15.55 │ │ ││ │ │--------------│筋混凝│夾層： 16.53 │ │ │ ││ │ │臺南縣永康市龍│土造、│合計：116.46 │ │ │ ││ │ │昌街85巷4號 │住家用│ │ │ │ ││ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴────┴─────────┤│ │備考│包含未保存登記建物全部。 │└─┴──┴────────────────────────────────────────────┘