臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第570號原 告 許凱筌訴訟代理人 林伯祥律師
王銘鈺律師被 告 蕾荻國際股份有限公司法定代理人 林素慧訴訟代理人 林錫恩律師
黃俊達律師粘怡華律師蘇文斌律師上列當事人間請求解除契約等事件，經本院於民國100年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告將附表三所示之商標所有權（除紐堡公司商標編號
1、17、24、26、27、29、45 外）移轉予被告之同時，移轉蕾荻公司股權百分之五十予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣肆萬柒仟柒佰柒拾參元，由被告負擔新台幣柒仟柒佰柒拾參元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣捌拾萬元或等值之第一銀行路竹分行可轉讓無記名定期存款存款單為被告供擔保後，得假執行；但被告如於以新台幣貳佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
甲、先位之訴部分：㈠緣兩造於民國97年3月15日簽訂合約書，依據該合約書第1條
約定：「乙方（即原告）轉移姍拉娜SAMSARA、卡琳皙LYNX…等商標及圖給予甲方（即被告）作為雙方合作投資之用。
」、第2條約定：「乙方以轉移商標作價投資甲方公司百分之50股權，甲方提供新臺幣（下同）200萬元借予乙方為週轉用，即日起自行償還或從公司盈餘分配中扣除」、第5條約定：「乙方將提供原姍拉娜國際有限公司（下稱姍拉娜公司）持有之衛署含葯化妝品許可證給予甲方持有」，則依系爭97年3月15日契約之約定內容，被告負有移轉蕾荻公司百分之50股份，並無息提供200萬元借款予原告之義務，原告則負有將附表一所示之系爭商標移轉予被告之義務。
㈡原告已履行雙方於97年3月15日所簽立合約書之契約責任，
被告不否認至今尚未依約將蕾荻國際股份有限公司（下稱蕾荻公司）百分之50之股權及200萬元現金貸予原告，原告經催告後解除契約實有理由：
⒈被告以移轉蕾荻公司百分之50股份及應借貸200萬元予原
告為其給付義務，應屬民法第226條可歸責於被告之給付不能，原告得不經催告解除系爭契約，被告應負回復原狀義務：
⑴按公司除依第158條、第167條之1、第186條及第317條
規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物。但於股東清算或受破產之宣告時，得按市價收回其股份，抵償其於清算或破產宣告前結欠公司之債務。公司法第167條定有明文。次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項亦定有明文。本件被告至今均無公司法第158條特別股之回收、公司法第186條、第316條之2、第317條因股東行使股份收買請求權而收買其股份、公司法第167條第1項但書股東受清算或破產宣告時、公司法第167條之1員工庫藏股該等情事，自無法合法取得自己之股份，且被告自身並未執有公司股份亦為其所不爭，自亦無從據以移轉或處分自己股份予他人，是被告該當民法第226條給付不能規定之情形。
⑵又除有公司法第15條第1項所定2款「公司間或行號間」
之事由者外，公司之資金不得貸予股東或任何他人，公司法第15條定有明文。本件原告為個人，與該條項所規定許可之貸款主體需為「公司」或「行號」已有未合，又顯無該款規定「有業務往來」或「有短期融通資金之必要」之情事，被告公司顯然不得貸予系爭200萬元予原告，故上述約定亦屬違法，倘被告之負責人執意為之，恐涉有背信罪嫌，應為給付不能，是原告主張系爭合約因可歸責於被告而給付不能，依民法第226條第1項請求被告賠償其損害，即非無據。
⑶按債權人於有民法第226條之情形時，得解除契約，為
同法第256條所明定，依本條規定之意旨，被上訴人自毋庸為定期催告即得解除契約。其請求上訴人償還當時受領之價金及其法定遲延利息，難謂不當（最高法院67年度台上字第3701號判例要旨參照）。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1款、第2款分別定有明文。本件原告已依約履行移轉系爭商標（附表一）及許可證（附表二）完畢，此有經濟部智慧財產局於98年10月9日函文可證，並為兩造所不爭執。被告既有民法第226條給付不能之情形，且經原告解除契約，自應依上開規定負返還系爭商標及許可證之義務。
⒉退步言之，縱認被告無給付不能事由，然原告已依約履行
給付義務，且被告於遲延給付後經定期催告猶拒絕履行，原告解除契約自屬合法，被告以與本件無關之97年3月11日合約書主張原告未履行給付義務，顯無理由：
⑴原告早於96年底即由代理人即原告之父許煌城與被告公
司之代理人許太川（亦為許煌城之堂弟）洽商，初步口頭約定，被告願以1,500萬元購買原告名下之聖卡堤亞CENCATIA相關商標，此即兩造97年3月11日合約書約定之內容，合約中並載明聖卡堤亞CENCATIA商標因原告尚有與其他公司合約未滿暫不辦理移轉，於商標移轉前暫以授權方式同意被告使用，惟前提係被告須依約支付1,500萬元價金。另原告名下擁有之姍拉娜SAMSARA、卡琳皙LYNX等商標，被告願以移轉其公司50%股份及借貸200萬元予原告作為代價購入，此係兩造97年3月15日合約書約定之內容，係獨立於97年3月11日合約書之另一新約定。又原告早於許煌城與許太川初步達成口頭協議，於簽立該2份合約書前，即已將聖卡堤亞CENCATIA 、姍拉娜SAMSARA及卡琳皙LYNX等商標之移轉登記資料交予被告，由被告自行辦理移轉，原告並同意於商標移轉登記期間，被告可生產、行銷所約定商標之商品，此時被告尚未依約給付分文價金。
⑵系爭聖卡堤亞CENCATIA商標移轉之對價1,500萬元雖未
載明於契約中，惟該商標的確有此價值。且聖卡堤亞CENCATIA係第三人許煌城於89年創立並為註冊商標，創立之始為打響知名度，聘請國外名模拍攝至今仍膾炙人口之聖卡堤亞除斑凝膠廣告片，且因成效卓著隨即於89年獲得國家生化科技醫療品質獎，並由立法院長王金平院長頒獎，之後5年內至少投入1億2,000萬元以上之產品研發及廣告費用，亦曾請知名作家吳淡如為代言人，旗下產品如海禔茵精華霜亦曾獲國家生技醫療品質獎，於屈臣氏等通路商均可購得，是聖卡堤亞CENCATIA品牌知名度大增而成為著名商標，尤其除斑凝膠更是長年熱銷商品，商標價值不容小覷。
⑶而姍拉娜SAMSARA更係第三人許煌城於75年創立並為註
冊商標，78年間聘請當年「魯冰花」、「鳳子龍孫」等作品成名並得到金馬獎最佳女主角殊榮的影后王美雪為代言人，其後更因青春玉女孟庭葦之廣告代言，搭配一首「姍拉娜-青春、青春沒煩惱」輕快歌曲一炮而紅，成為當時治療青春痘首推一指藥品，至今該廣告歌多數人仍可朗朗上口，品牌形象屹立不搖，顯係著名商標無疑，則姍拉娜SAMSARA及聖卡堤亞CENCATIA兩者均為著名商標，價值甚鉅，商業利益無窮，惟當時許煌城因個人財務問題，急需資金，恰被告之代理人許太川對姍拉娜SAMSARA及聖卡堤亞CENCATIA商標有興趣欲向原告購買，許煌城即與許太川於96年底就被告以50%公司股份及200萬元借貸換取姍拉娜SAMSARA7件商標及27件許可證移轉，另聖卡堤亞CENCATIA之6件商標則以1,500萬元出售予被告公司等達成合意。
⑷嗣後被告表示因無力支付1,500萬元，並由許太川將聖
卡堤亞CENCATIA商標移轉證書等相關資料交還許煌城，故97年3月11日合約書已無效。被告雖以「合約書中未記載買賣」、「未記明價金金額1,500萬元及交付之時間、方式」、「原告於先前臺灣高雄地院98年度訴字第
457、458號事件中未主張3月11日之合約書係約定以1,500萬元購買」等語而辯稱兩造就聖卡堤亞CENCATIA商標之移轉並無約定價金1,500萬元云云。然由下列說明可證被告無法繼續使用聖卡堤亞CENCATIA商標確實係因97年3月11日之合約書係獨立於97年3月15日之合約書，且97年3月11日之合約書已因被告未給付1,500萬元價金而失效：
①原告早於96年底即由代理人即原告之父許煌城與被告
公司之代理人許太川洽商，初步口頭約定，被告願以1,500萬元購買原告名下之聖卡堤亞CENCATIA相關商標，此即兩造97年3月11日合約書約定之內容，合約中並載明聖卡堤亞CENCATIA商標因原告尚有與其他公司合約未滿暫不辦理移轉，於商標移轉前暫以授權方式同意被告使用，惟前提係被告須依約支付1,500萬元價金。兩造再於97年3月15日由各代理人針對姍拉娜SAMSARA及卡琳皙LYNX商標移轉簽訂合約書，其第1條即約明應移轉者為姍拉娜SAMSARA及卡琳皙LYNX商標，並不包含聖卡堤亞CENCATIA商標甚明，顯見2份合約書各自獨立而無相干。
②被告嗣因表示目前無力支付1,500萬元，遂先向智慧
財產局撤回聖卡堤亞CENCATIA6件商標移轉申請，並由許太川將移轉證書交還許煌城，惟因被告仍有購買意願，兩造才於97年3月11日簽立合約書；而被告於智慧財產局申請移轉之姍拉娜及卡琳皙7件商標，則另於3月15日簽立合約書。故由被告向智慧財產局撤回聖卡提亞商標移轉之申請並將移轉證書返還許煌城，卻仍保留姍拉娜及卡琳皙商標之移轉申請，可知兩造對於聖卡提亞CENCATIA商標及姍拉娜SAMSARA與卡琳皙LYNX商標之移轉確有不同協議。
③97年3月11日針對聖卡禔亞CENCATIA商標移轉之合約
書雖未約明價金1,500萬元，惟聖卡禔亞CENCATIA確為知名商標，其價值應認有1,500萬元，況若真如被告所辯97年3月15日之合約書約定移轉標的包括聖卡堤亞CENCATIA商標，為何被告僅將已送智慧財產局移轉6件聖卡堤亞CENCATIA商標之申請案撤回，並將紐堡公司出具之商標權移轉契約書返還原告代理人許煌城，卻保留姍拉娜SAMSARA及卡琳皙LYNX等7件商標繼續辦理移轉？且許煌城當初將交付許太川聖卡堤亞CENCATIA之移轉契約書僅有6件，審查費應僅有2,000元，顯無被告所辯「考量商標權全部移轉，費用龐大，乃選擇先作部份移轉」之情。況若僅因全部移轉費費用過高，被告暫先不要移轉聖卡堤亞CENCATIA商標即可，何必將商標移轉證書返還原告？此外，縱真有申請費用過高，則聖卡堤亞CENCATIA商標申請案只有6件，姍拉娜SAMSARA及卡琳皙LYNX商標申請案卻有7件，尚包括27件許可證移轉，移轉費用更高，被告為何捨價值高之聖卡堤亞CENCATIA，而選擇保留姍拉娜SAMSARA及卡琳皙LYNX？此顯與常理不符。益徵被告確實因無資力支付1,500萬元買賣破局，故由許太川將聖卡堤亞CENCATIA商標移轉契約書交還原告（由許煌城代為收受）。是以，97年3月11日合約已無效，亦與97年3月15日之合約無關，被告不得混為一談。
④雖許太川於99年11月29日證稱：「（為何會同意將聖
卡堤亞商標還給許煌城？）因為許煌城說欠廣告公司幾百萬元，跟別人有簽契約，若移轉給我他就會違約，所以才會簽3月11日的合約書。」然若真如許太川所言若辦理商標移轉會導致許煌城對他人違約，則被告僅需撤回向智慧財產局之申請即可，根本無需將移轉證書返還許煌城，且97年3月11日之合約書並未就聖卡提亞商標何時移轉為明確約定，若非兩造確實有1,500萬元商標買賣價金之約定，被告豈願接受如此不明不白之合約？因此足認被告所辯聖卡提亞商標亦為3月15日合約書約定所及顯無理由。
⑤又聖卡堤亞CENCATIA商標買賣破局後，被告已不得再
繼續生產及銷售該商標之商品，惟經原告查獲被告私下仍於富邦購物頻道販售，因該購物頻道已售出未交貨之聖卡堤亞商品高達11,000組，為顧及消費者權益及聖卡堤亞商譽，兩造於97年5月28日作成協議，約定被告就上開11,000組已售出之商品，原告不主張侵權，惟被告應給付原告每組售價8%金額作為賠償，並約定兩造對於商標或商品之授權問題應自行洽商解決，與富邦公司無關，足證被告自認並就聖卡堤亞CENC-ATIA商標已無使用權利，否則若97年3月11日之合約書仍有效，依其內容於商標移轉前被告應有權使用及出貨，何必與原告簽立協議書並負賠償責任。
⑥許煌城既係聖卡堤亞CENCATIA、姍拉娜SAMSARA及卡
琳皙LYNX等商標之創立者，更投入鉅額資金為研發及宣傳，自最了解該商標之品牌價值，其非至愚，豈可能讓被告僅以其公司50%股份及200萬元借貸即可同時取得該3項著名商標？何況，96年底兩造代理人口頭協議者明明僅有聖卡堤亞CENCATIA6件商標及姍拉娜SAMSARA、卡琳皙LYNX等7件商標及27件許可證，何來其所謂尚有81件商標權未移轉？⑸原告前於臺灣高雄地方法院提起之98年度訴字第457號
返還許可證事件，及被告提起之98年度訴字第458號確認法律關係存在之訴，均僅針對兩造於97年3月15日簽立之合約書為判斷，無關97年3月11日之合約書，被告辯稱於該2訴訟已確定3月11日合約書性質，乃意圖混淆事實：
①按臺灣高雄地方法院98年度訴字第457號返還許可證
事件將原告之訴駁回，理由係以原告所定5日催告期間過短而不相當，而認被告於97年5月13日發予被告之存證信函不生解除97年3月15日契約效力，契約仍存續，被告無須返還商標及許可證；相同的，被告提起之臺灣高雄地方法院98年度訴字第458號確認法律關係存在事件，法院以97年3月15日簽立之合約書未經合法解除，判定該合約書之法律關係仍存在，即無需探究合約書所約定應借予原告之200萬元被告是否已履行。
②該2件訴訟中，雖被告曾提出97年3月11日兩造簽立之
合約書為主張，惟原告許煌城均否認與97年3月15日簽立之合約書有何關係，且被告也在98年5月18日就所提98年度訴字第458號確認法律關係存在訴訟，當庭撤回確認3月11日合約書法律關係存在之請求，故法院就97年3月11日之合約書未有任何調查及審酌，此均有前開事件之相關卷宗可稽。則被告辯稱97年3月11日合約書與本件3月15日合約書為同一，以原告尚未將3月11日合約書約定之聖卡堤亞CENCATIA相關商標移轉為由主張同時履行抗辯即顯無理由。
⑹另參被告前於臺灣高雄地院98年度訴字第458號確認法
律關係存在事件之主張，兩造至遲於97年3月簽立該2份合約書時，已針對聖卡提亞6件商標簽立97年3月11日合約書，姍拉娜7件商標另簽立97年3月15日合約書，足證兩合約顯不相干：
①被告雖一再辯稱：「原告未依97年3月15日之合約將
聖卡提亞商標等共88件商標移轉被告」，並以此主張同時履行抗辯。惟按紐堡國際貿易有限公司（下稱紐堡公司）及姍拉娜國際有限公司（下稱姍拉娜公司）擁有之商標雖可能多達88件，然事實上兩造於96年10月商談商標買賣及合作事宜時，被告事實上僅對姍拉娜7件商標及聖卡提亞6件商標有興趣，達成協議後，原告便將共13件商標移轉證書（包括27件許可證）交付被告辦理移轉。故縱使原告曾提示共88件商標資料予被告參考，惟此僅為洽談之初供買方挑選標的之階段，尚不得逕認為所提示者即全皆為買賣標的，自不待言，否則何以97年3月11日或3月15日連續兩次締約皆未將標的明細如此重要之事項載明於契約文書？事後亦無任何同意移轉之合意及證明，雙方爭執後甚至亦無任何催告？被告所辯顯與交易常情有違。且既原告都已先於96年底交付姍拉娜及聖卡提亞共13件商標移轉證明書予被告辦理移轉，為何其餘75件商標之移轉證書被告不要求一併交付？因商標移轉證書後，被告即可視情況送智慧財產局辦理移轉，不僅可保障權益，亦不會馬上有費用問題。又為何兩造分別於97年3月11日及97年3月15日簽立合約書後，被告得繼續辦理姍拉娜7件商標移轉時，卻遲遲不向原告請求交付其餘商標移轉證書？足證當初兩造確認移轉之商標數僅有13件，且其中聖卡提亞6件商標因被告遲無法支付1,500萬元價金，故亦無權使用該商標。
②再參以被告前於臺灣高雄地方法院98年度訴字第45
8號確認法律關係存在事件97年5月23日之起訴狀，於第3頁第3點稱：「…，其後，許煌城於同年2月19日在未告知原告之情形下，即私下以紐堡公司名義發函經濟部智慧財產局，佯稱：事涉民事訴訟，當嗣司法判決確定後，再續行辦理移轉登記事宜，並於同年3月3日再要求原告撤回姍拉娜公司所有『聖卡提亞』商標移轉登記之申請，改於同年月11日以許凱筌名義與原告簽立如附件一所示合約書，…。復於同年月15日以許凱筌名義與原告簽立如附件二所示合約書，其第1條、第2條分別載明：『乙方移轉姍拉娜，卡琳皙---商標及圖給予甲方作為雙方合作投資用』，究其語義，可知被告係因13件商標移轉遭原告通知智慧財產局暫緩辦理，才針對聖卡提亞6件商標及姍拉娜、卡琳皙等7件商標，為尋求解決而分別於97年3月11日及97年3月15日與原告簽立合約書。且若真有共88件商標待移轉，被告為避免原告再度以有爭議為由發函智慧財產局暫緩辦理，理應把所有約定應移轉之商標（即被告所主張之88件）均列明於合約書中，惟該2份合約書不但隻字未提其餘75件商標移轉事宜，亦無所謂「附件」可參，甚至之後於臺灣高雄地方法院之確認訴訟，被告亦主動撤回對97年3月11日合約書確認請求，種種跡象顯示兩造確係僅針對聖卡提亞及姍拉娜、卡琳皙共13件商標達成協議而簽立合約書。③又雖證人張淑甘及許太川於鈞院99年11月29日言詞辯
論期日均到庭證稱「姍拉娜及紐堡公司商標共有88件，因為移轉費用太高，故先挑有用到的13件先變更，這13件事務所的人有去蓋章。」等語。惟參事實及事後合約書之約定，應認縱使最初曾討論全部88件商標移轉事宜，惟事後被告基於成本及利潤考量，僅願移轉較有價值之姍拉娜（包括卡琳皙）7件及聖卡提亞6件商標，且至遲於3月11日及3月15日簽立合約書時即確認僅移轉該13件商標，而未記明合約書內之其餘商標即不包括在內，如此始符事實及公平正義。否則合約書上既未載明，若容任被告任意擴大履約標的，原告之權益又要如何保障？足證被告主張之無理。
④從而，本件被告辯稱「考量商標全部移轉費用龐大故
選擇部分先移轉」顯與事實及常理不符，毫無可採，且聖卡提亞之6件商標既另有97年3月11日之合約書約明，即不得逕自歸入97年3月15日之合約為主張，此僅係被告事後不履行移轉50%股權及200萬元借貸之狡辯之詞，毫無可採。
⑺綜上，被告逕將97年3月11日及97年3月15日2份合約書
扭曲解釋為同一事件，顯為混淆事實而無可採。原告既已依97年3月15日合約書第1條約定將姍拉娜SAMSARA、卡琳皙LYNX等商標共7項移轉登記予被告，並否認被告所主張另有81件聖卡堤亞CENCATIA之商標未移轉，此部分未約明於97年3月15日之合約書，亦非原告起訴主張之範圍，被告以此為由主張同時履行抗辯，屬有利於己之事實，則被告應就兩造有88項商標移轉之約定負舉證責任，否則應依舉證責任分配原則受不利之認定。
⒊97年3月15日合約書第4條約定原告無償提供被告機具使用
，而原告於96年底將姍拉娜公司及紐堡公司原使用門牌號碼高雄縣路○鄉○○村○○路○○○○巷○○號及高雄縣路○鄉○○路○○號二工廠及其內之生產器具交付被告無償使用，被告早於96年底即開始使用該些機具，是被告以此抗辯原告未盡履約之責顯無理由：
⑴兩造於96年底由各自代理人洽商商標移轉及對價事宜時
，於96年11月，由許煌城任負責人之姍拉娜公司工廠及其內之生產器具已為債權銀行查封，被告之代理人許太川亦知此事實，許太川即向許煌城要求在查封拍賣前無償讓被告入廠使用機具並生產約定移轉予被告商標之商品，許煌城於96年底便將該工廠之鑰匙交予許太川，被告亦入廠使用機具開始生產（此由嗣後被告於富邦購物頻道擅自銷售相關商品之事實亦可得證）。後因被告反悔不願以1,500萬元購買聖卡堤亞CENCATIA之商標，雙方已約明被告不得繼續生產銷售有聖卡堤亞CENCATIA商標之商品，惟仍被原告查獲被告於富邦購物頻道擅自銷售相關商品，為制止被告之繼續侵權，原告之代理人許煌城於97年5月14日將先前已交由被告使用之高雄縣路○鄉○○村○○路○○○○巷○○號及高雄縣路○鄉○○路○○號之工廠關閉，因此始有被告所提出之律師函載明：「許煌城先生竟於97年5月14日早上突然將上開設備所在地高雄縣路○鄉○○路○○號及中山路1293巷42號之廠房鎖住並換鎖，不讓員工進出，亦不讓本公司留置於廠房內之原物料、文件取出…。」是以，足徵被告於97年5月14日前即持續使用該2工廠內之器具並生產商品出售。
⑵又因原告關廠為權益之正當行使，被告自知理虧，於97
年5月28日與原告簽立協議書第4條即約定「乙方（即原告）應於協議書簽訂後1日內立即打開位於高雄縣路○鄉○○村○○路○○○○巷○○號及高雄縣路○鄉○○路○○號之工廠大門供甲方（即被告）於1日內取出廠內原物料，並配合甲方作業，以利出貨予富邦公司。」可見原告於協議書簽訂後1日內打開2工廠大門時，被告亦僅得於該日內將廠內原物料取出，之後即不得再進入使用。被告早於96年底即知該2工廠已被法院查封待拍賣，要求原告於拍定移轉前提供其無償使用，被告亦不否認於97年2月29日拍賣完竣後仍續使用該2工廠生產製造商品，亦同意於97年5月29日當日原告開啟2工廠之大門讓其進入取出原料後即不再進入使用，該無償之使用借貸即終止，被告辯稱原告未依約將舊有設備無償提供其使用，顯與事實不符，亦與自己所述矛盾，顯無可採。
⑶依證人許太川於鈞院99年11月29日言詞辯論期日之證述
可知被告於96年10月即進駐姍拉娜及紐保公司位於路竹之2間廠房製造生產；又依證人張淑甘同日證稱「被告僅負擔姍拉娜96年10、11月之帳款，其後被告所支付之費用完全係自行生產銷售本需支出者」及許太川證稱「其進駐姍拉娜公司之廠房後，從未分配盈餘予許煌城」等語，可知收益全由被告取走，被告使用該廠房及機具所生產銷售之獲利均歸自己所有，未分配分文予原告，因此所生之原物料、水電及人事成本等費用本應由被告自行負擔，不應由原告負擔，即無被告所稱已代墊200餘萬元之情：
①被告不否認其早於96年底即已前開2工廠並使用其內
之生產器具生產製造商品。被告之代理人許太川明知2工廠及其內之生產器具已為債權銀行查封，遂向許煌城要求在查封拍賣前無償讓被告入廠使用機具以生產約定移轉予被告商標之商品，是以，97年3月15日合約書第4條約明：「乙方願將其舊有設備無償提供甲方作為合作生產之用。…產權屬於乙方所有，甲方負有保管之責。」顯屬「未定期限之使用借貸」且「不能依借貸目的定其期限者」，則依民法第470條第2項之規定，貸與人即原告本得隨時請求返還借用物。②該二廠房及其內之機具於97年5月因拍賣而須行點交
，又因被告反悔不願以1,500萬元購買聖卡堤亞CENCA-TIA商標，則其不得繼續生產銷售有聖卡堤亞CENCAT-IA商標之商品，為制止被告繼續侵權，原告終止使用借貸關係，並於97年5月14日委由許煌城將該2工廠關閉，本屬權利之正當行使。被告宣稱原告提供之2工廠及機具因遭查封拍賣而致無法繼續供其使用，未依約履行合作生產之用，主張原告未履行此項約定云云。惟原告自96年底提供廠房及機具供被告無償使用，至97年5月已供被告使用半年之久，且所謂合作生產，應係由原告供廠房機具，被告提供物料生產製造，再就獲利為分配，然被告使用廠房半年，期間所生產銷售之姍拉娜SAMSARA、卡琳皙LYNX商標之產品（聖卡堤亞CENCATIA商品，則係未經授權生產）經富邦momo台之電視購物銷售，獲利甚鉅，至今卻未分配一分一毫予原告，竟尚辯稱原告無法繼續提供其無償使用廠房機具係未履行「合作生產」之約定，顯不符誠信原則，被告所辯實無可採。
③而被告於99年10月1日提出之各項單據費用，被告自
行製作之明細表原告均予否認外，縱明細中所列各項費用均得證明為真，亦均屬被告本應自行負擔之費用。其中被告主張許太川代付姍拉娜公司及紐堡公司之各項費用，其實均係被告自96年底至97年5月底止進駐原由姍拉娜公司及紐堡公司使用之上開2廠房，使用廠內機具並沿用自姍拉娜公司離職員工所生產製造及銷售本應支出之費用。其中「許可證延展及變更」、「支付衛生署變更（延展）許可證」之費用，本即被告為生產該商標之產品應支付之費用，又舉凡「支付原物料貨款」、「支付凱將塑膠軟管」、「代付薪資、勞健保、電話費、運費」等各項費用，均係被告近駐該2廠房使用其內機具生產製造銷售所生之開銷，被告生產銷售獲利之產品未給付一分一毛予原告或姍拉娜公司及紐堡公司，所有收益全歸於己，卻稱因生產所致開銷全都係為姍拉娜公司及紐堡公司所付之代墊款，而須由原告承擔，如此豈不成為被告享受全部獲利卻無須負分文成本，全都轉嫁原告？因此足證被告所辯無理至極，反彰顯被告自始即無意誠信履約之事實。
④被告若欲以其自行提出之費用明細主張已依97年3月
15日合約書第2條約定代墊200萬元款項，主張已履行借貸原告200萬元之給付義務，除須證明確實有該明細各項費用之支出外，並須證明該些費用為原告應負給付義務者。否則若如被告所辯，廠房及機具因為被拍賣而無法繼續無償使用，即謂原告未履行「合作生產」之約定；以及利用原告提供之廠房機具生產銷售原告移轉之姍拉娜商標商品，鉅額獲利均歸己，卻稱因此所生之成本係代墊性質，原告要負償還之責，如此豈不好處均歸被告擁有，費用全由原告概括承受？被告何能藉此主張係「同時履行抗辯」？是以，被告之主張顯無理由。
⑤證人張淑甘於鈞院99年11月29日言詞辯論期日證稱：
「……，我在公司是擔任會計跟總務，96年10月、11月左右許煌城找許太川出來，叫我把未付帳款整理出來，說許太川會負責這些應付帳款。我就把未付款項列印出來，我就交給許太川，由蕾荻公司開票給我，我再交付給客戶。」等語，可知被告為姍拉娜公司支付之帳款應僅限於96年10月至11月間發生者，參照被告提出之代付款明細，除被告支付於大陸地區之費用，係依97年3月15日合約書第3條約定本應由被告提出對等現金合作經營，不得要求原告返還該些款項，其他被告主張許太川已支付之費用明細，若計算96年12月前之費用亦僅有71萬577元，且證人許煌城於鈞院99年11月29日言詞辯論期日亦證稱欠許太川約80萬元債務，仍於上開71萬577元範圍內等語，可知被告代墊姍拉娜及紐保公司之款項而應償還者並未超過80萬，縱使預先扣抵，仍未達97年3月15日合約書約定被告應貸予原告200萬元款項，被告主張其已履行200萬元之借貸約定實屬無稽。
⑥又參以許太川於鈞院99年11月29日言詞辯論期日證稱
：「……，我在96年10月中去工廠的，當初還是裝潢，我不知道當時已經被查封了，在簽這兩份合約之前我就知道工廠已經被查封拍賣，尚未簽合約之前我已經有在付貨款，是為了保障我的權利所以才簽這兩份合約書。」、「（你是在何時進駐到許煌城的廠房？）大約是在96年10月份左右。（在廠房內是生產何商品？）有包括聖卡堤亞及姍拉娜商品。（所生產銷售是否有分配利潤給許煌城？）當初沒有盈餘，所以沒有分配。（除97年5月28日約定8%外，其他在富邦銷售的聖卡堤亞產品是否有分配盈餘給許煌城？）沒有盈餘，所以沒有分配。（在富邦銷售的款項是付給誰？）是付給蕾荻公司。（在簽完這份協議後，是否還有繼續製造及生產聖卡堤亞商品？）沒有。（現在是否還有在製造販賣姍拉娜商品？）沒有。製造販賣到原告假處分之後。」等語，並參富邦媒體科技股有限公司99年11月24日（99）富邦媒體字第274號函文，記載被告自97年1月起即開始在富邦momo購物台販售聖卡提亞相關商品，富邦每月下單入庫量均有500組，至97年7月2項產品共銷售43,326組，以1組售價500元計算，總銷售額高達21,663,000元，扣除成本後被告獲利甚可觀，於此亦可窺知聖卡提亞商標確有原告主張之1,500萬元之價值。而姍拉娜相關商品，被告自96年10月起即開始製造販售，雖許太川證稱只賣到原告99年1月聲請假處分止，惟事實上原告至今仍可於市面上輕易購得姍拉娜商品，有發票可稽，已有違反徦處分裁定之嫌，可見被告因使用姍拉娜商標而持續獲利。被告自96年10月起即因原告依約交付廠房設備及移轉商標，而得自行生產姍拉娜與聖卡提亞相關商品販售獲利，然對於應依約給付原告之聖卡提亞商標1,500萬元價金，及姍拉娜商標代價之50%股權移轉及200萬元借貸均藉故不履行，被告持續販售商品獲利卻從未給付分文利潤予原告，至今仍以被告不移轉聖卡提亞等81件商標為由主張無義務移轉股份及分配利潤予原告，卻已享有姍拉娜及卡琳皙商標權並因此獲利，如此又豈符合公平正義。
⑦又被告與紐堡公司於97年5月28日簽立之「商品商標
授權、生產製造及銷售協議書」，即係因被告仍使用生產聖卡提亞商標商品並在富邦購物台販售，經紐堡公司查獲而於97年5月28日作成協議，約定被告就已售出而尚未出貨之11,000組商品，應給付原告每組售價8%金額作為賠償，紐保公司即不主張侵權，雙方對於商標或商品授權問題應自行洽商解決，足證被告自認其就聖卡堤亞CENCATIA商標確無使用權利，否則若97年3月11日合約書仍有效，依其內容於商標移轉前被告應有權使用，何必因侵權而賠償原告，此與97年3月15日合約書第9條約定應分配盈餘10%根本無關，否則被告以聖卡提亞產品於富邦購物台銷售達43,326組，理應該43,326組均應分配盈餘10%予原告，惟97年5月28日卻僅針對尚未出貨之11,000組約定應給付每組售價8%，足證被告確係因侵權而賠償予紐堡公司。
⑧被告主張其已為姍拉娜及紐堡公司代墊200多萬元款
項，事實上除許煌城不否認之其中80萬元外，其餘均係自96年12月起至97年5月底被告離開路竹之2廠房期間自行生產銷售所支出之成本費用，包括房租、水電費、員工薪資、器材物料費等，顯不得向原告索討，否則被告無償使用原告提供之廠房及機械設備使用生產，銷售獲利全歸己，卻還要原告負擔被告於該廠房所生之費用開銷，世上豈有此理，因此足認被告主張之無理，毫無可採。
⑨此外，由許太川於鈞院99年11月29日言詞辯論期日之
證述亦可知被告於簽立97年3月15日之合約書時即已知合約書第4條原告無償提供使用之廠房已被查封拍賣。
⒋97年3月15日合約書第3條約定係指由原告提供卡琳皙LYNX
之庫存物料包材，被告應提供對等之現金合作經營，卡琳皙LYNX在大陸之商標即移轉予被告；惟原告已將物料寄予被告，被告卻不願支付包含卡琳皙LYNX大陸商標之費用300萬元，則卡琳皙LYNX大陸商標無法移轉顯係可歸責於被告之事由：
⑴97年3月15日合約書第3條約定將卡琳皙LYNX在大陸之相
關商標所有權變更為被告所有，其前提係「原告提供在大陸經營之卡琳皙LYNX品牌商品之庫存物料包材予被告」及「被告提供對等之現金合作經營」，後者即為被告除應支付物料包材之費用外，還須支付移轉卡琳皙LYNX大陸商標予被告之費用，總計300萬元，絕非被告所指僅須支付庫存物料費597,116元即可，原告又非至愚之人，研發卡琳皙LYNX品牌及商標建立花費無數心血與資金，怎可能不收取任何代價還提供原物料，讓只提供幾萬元材料費之被告平白取得卡琳皙LYNX在大陸之相關商標權利。
⑵又合約如真約定被告僅須支付物料費用即可將卡琳皙
LYNX 在大陸之相關商標所有權變更為被告持有，則合約書應係記載由被告「支付材料費用」，然事實上合約書卻記載「被告提供對等之現金合作經營」，則所謂「對等之現金」當然不僅指材料費，必包含商標移轉之費用。因簽約當時兩造尚未就大陸商標移轉之費用為確定，故僅先約明「甲方（即被告）提供對等現金合作經營」，然此不影響該條約定應包含商標移轉費用之解釋。
⑶原告已經先於96年10、11月間將前開「庫存物料、包材
」交由海運公司運送至「深圳市寶安區福永鎮和平高新技○○○區○○○路科寶科技園A棟6樓」，惟被告迄今仍未依約給付300萬元予原告以供合作經營之用，亦拒不收受該等貨品，連被告自己主張之材料價值597,116元亦分文未付，顯係可歸責於被告事由致無法履約。
⑷從而，依97年3月15日合約書第3條之約定，原告確已提
供物料包材，被告僅支付包材費用59萬多，卻未證明其已提供「對等之現金合作經營」，此處即指包括包材及商標移轉價金共300萬元。否則若依被告說法，其只需支付包材費59萬後原告即應將卡琳皙在大陸之商標移轉予伊，豈不變成商標免費移轉予原告？既然商標如同免錢，何必再於合約書第3條約定甲方提供對等之現金合作經營？足證被告主張不合理。則被告至今既未履行「提供對等現金合作經營」，原告亦無移轉卡琳皙於大陸商標予被告之義務。此外，原告並無收到被告交付之924,810元。
⒌至被告所提出許煌城手寫傳真資料，係因被告遲不依97年
3月15日合約書移轉50%股權及交付200萬元借貸，原告之代理人許煌城要求被告返還商標移轉同意書等相關文件，許煌城即願分期清償自己先前積欠許太川個人之債務，此與本件被告應依約給付200萬元借款予原告顯無關聯：
⑴此份由許煌城於98年7月7日傳真予許太川之手寫文件，
係因原告早已將姍拉娜SAMSARA及卡琳皙LYNX等商標移轉同意書等資料交予被告自行辦理移轉，然被告一直拖延未辦，亦不願依約交付200萬元借款予原告，原告之代理人許煌城見被告顯無履約誠意，要求解除合約並返還商標移轉同意書等資料，又因許煌城自己本身積欠被告之代理人許太川2,704,248元，為釋出善意，許煌城願意分期清償方式，即開立每月25,000元之支票共60期，剩餘1,204,24 8元部份開立自99年1月起每月6萬元之本票之方式為清償，才傳真該份手寫資料予許太川，足見許煌城本身積欠許太川之款項與原告無關。
⑵且97年3月15日合約書第2條約定：「…，甲方提供臺幣
200萬元借予乙方作為週轉用，即日起自行償還或從公司盈餘分配中扣除。」明定被告貸款之對象為原告，與許煌城甚至姍拉娜公司或紐堡公司根本無關，否則被告本意若是欲貸款予姍拉娜公司或紐堡公司，為何不於3月15日之合約書註明即可？又被告辯稱姍拉娜公司或紐堡公司有積欠其款項，惟卻未舉證說明，況此又與原告何干？縱原告係代表紐堡公司向被告借貸該200萬元款項，被告亦須證明紐堡公司前已對其積欠債務，否則不得逕行主張低銷。又被告所辯「原告有意將姍拉娜公司及紐堡公司所有，視同自己個人所有」等語，顯屬無稽，蓋「企業所有與企業經營分離」係現今公司治理之核心，姍拉娜公司之負責人自始均為許煌城，而原告現雖係紐堡公司之法定代理人，亦不得將公司所有視為自己所有，被告將許太川與許煌城間之個人債務關係，無限擴張成原告個人與被告公司間之債務糾紛，實違常理亦未舉證說明，而無可信。
⑶又許煌城對許太川之欠款均發生於00年0月00日兩造簽
立合約書之前，若真如被告所辯有拿許煌城積欠許太川之2,704,248元與談好應交付原告之200萬元借款相抵之意，當初又何必於97年3月15日之合約書第2條約定應提供200萬元予原告週轉用？是以，足證被告應交付予原告之200萬元借款與許煌城和許太川間之債務無關且不相牽連。
㈢綜上，原告解除97年3月15日之合約書即有理由，被告應負
回復原狀之責而不得主張同時履行抗辯，被告應將起訴狀附表一所示7件商標回復登記為原告所有，並返還起訴狀附表二所示27件許可證予原告：
⒈兩造於97年3月15日所簽立之合約書，並無關於履行期限
之約定，是被告所負移轉50%股權及交付200萬元義務係屬不定期債務。原告於98年11月10日委由林伯祥律師函促被告應於98年11月30日前履行系爭契約，惟期間屆至，被告仍未為給付，被告已為於遲延給付，原告復於98年12月8日再度委由林伯祥律師函促被告應於98年12月25日前依約履行，否則即依民法第254條規定解除系爭合約，並以該函視為解除系爭契約之意思表示。惟被告於期間屆至猶未履行，原告解除契約即為合法。
⒉被告無法證明97年3月15日之合約書約定之商標移轉有包
含聖卡堤亞CENCATIA商標在內之88件，自不得以原告未盡履約之責主張同時履行抗辯，則被告於98年11月23日及98年12月25日委託林錫恩律師發函，仍不生其主張同時履行抗辯之效力，97年3月15日合約書之解除生效，被告自應將前所收受系爭商標、許可證返還原告。
㈣並聲明：
⒈被告應將如附表一所示商標7件回復登記為原告所有，並返還如附表二所示許可證27件予原告。
⒉請准原告提供現金或等值之第一銀行路竹分行可轉讓無記名定期存款存款單供擔保，為假執行之宣告。
乙、備位之訴部分：若鈞院認原告前述先位聲明解除契約回復原狀之主張無理由時，因系爭契約為投資股份及借貸金錢之混合契約，原告既早已移轉系爭商標及許可證予被告，則被告蕾荻公司亦應履行系爭契約義務，即速將蕾荻公司百分之50之股權移轉予原告，並履行借貸200萬元予原告之義務。準此，備位之訴聲明為：㈠被告應移轉佔其公司已發行股份總數百分之50股權予原告。㈡被告應給付200萬元予原告。㈢請准原告提供現金或等值之第一銀行路竹分行可轉讓無記名定期存款存款單供擔保，為假執行之宣告。
二、被告則以：㈠兩造所簽立之97年3月15日合約書，並未解除：
⒈被告依97年3月15日合約書之約定，需移轉公司股份50%予
原告及出借200萬元予原告之義務，並無給付不能之情形：
⑴原告主張被告以蕾荻公司百分之50之股份移轉作為系爭
契約之標的，屬民法第226條可歸責於被告之給付不能之情形，應屬誤會。蓋按買賣契約係債權行為及負擔行為，而非處分行為，僅使當事人之一方對他方負擔給付義務，縱未得到有權利人之同意或承認，亦不影響買賣契約之有效成立（最高法院83年度台上第1138號、83年度台上第2828號裁判意旨參照）。本件被告本身縱無自己公司之股份，惟參酌上揭判決之意旨，並不影響買賣契約之有效成立，祇不過其處分，須經有權利人（即被告之股東林素慧，許太川、許次助、許斯凱、許斯豪）承認或同意罷矣。
⑵原告主張被告以蕾荻公司應借貸200萬元予原告作為系
爭契約之標的，屬民法第226條可歸責於被告之給付不能之情形，亦屬誤會。蓋公司法第15條第2項明定：公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶返還責任，如公司受有損害者，亦應由其負擔損害賠償責任。而上揭規定並非強制禁止規定，當不致影響契約之效力，況金錢借貸，應無給付不能之情形。
⒉被告並無給付遲延之情形：
⑴原告並未依約履行其義務：
Ⅰ移轉商標部分：
①原告依約應移轉姍拉娜SAMSARA、卡琳皙LYNX等商標
，應為88件，而非原告所指7件：本件原告之代理人許煌城（即原告之父親，姍拉娜公司法定代理人，紐堡公司實際負責人），於96年11月間，與被告之代理人許太川口頭談論合作事宜，曾指示亞東智慧財產權事務所將姍拉娜公司及紐堡公司之商標彙整後，交給其公司人員陳佳汶，由陳佳汶再交給張淑甘與被告接洽商標移轉事宜。嗣因被告之代理人許太川考量商標全部移轉，費用龐大，乃選擇先作部分移轉。又兩造於97年3月11日即曾就合作事宜達成：「（聖卡堤亞CENCATIA商標因乙方尚有與其他公司有合約未期滿，暫時不辦理移轉，矣上述原因消失後，再進行轉移…）」之約定，足徵原告應移轉予被告之商標不只7件。況依上揭約定另載明：「在未轉移期間內乙方將暫時以授權方式同意甲方於商標有效期間內（含展延後）全權使用」等語，被告委由關係企業天仁生化工業股份有限公司製造生產時，原告之妺妹許尹齡、母親莊秋貴所代表澄豐國際有限公司（下稱澄豐公司）竟以上揭聖卡堤亞商標權人身分具函禁止，顯見原告全然沒有移轉上揭商標之意思。
②97年3月11日、15日2份合約書有關連性，原告主張由
第三人許煌城代理原告於97年3月11日與被告簽立之合約書，係被告另與原告約定以1,500萬元購買原告擁有之聖卡堤亞CENCATIA相關商標，原告亦先將相關商標移轉證書交予被告辦理，惟被告後來反悔不買，並退回商標移轉證書退回原告等語，與事實不符，且原告就兩造有約定以1,500萬元購買聖卡堤亞CENCATIA相關商標乙節，應舉證實其說。蓋本件既然商標有買賣約定，為何合約書未記載「買賣」，反而記載「因甲乙雙方進行合作達成以下約定」。又為何合約書內容未明確記載價金金額1,500萬元，及其交付時間、方式，僅記載「聖卡堤亞CENCATIA商標因乙方尚有與其他公司有合約未期滿不辦理轉移，俟上述原因消失後，再進行轉移…」等語。此外，被告前於臺灣高雄地方法院98年度訴字第457、458號事件中，於答辯狀或起訴狀中有提到：「許煌城並於同年3月3日再要求被告撤回姍拉娜公司所有聖卡提亞商標移登記之申請書，改於同年月11日以許凱筌名義與被告簽立合約書，載明：『聖卡堤亞CENCATIA商標因乙方（即原告許凱筌）尚有與其他公司有合約未期滿暫時不辦理轉移，俟上述原因消滅後，再進行轉移。在未轉移期間內乙方將暫時以授權方式同意甲方於商標有效期間內（含展延後）全權使用』等語，復於同年月15日以原告名義與被告簽立合約書，其第1條、第2條分別載明：『乙方轉移姍拉娜SAMSARA，卡琳皙LYNX…等商標及圖給予甲方作為雙方合作投資之用』，『乙方以轉移商標作價投資甲方公司50%股權』」等語，則為何原告當時並未主張97年3月11日簽立之合約書與本件97年3月15日簽立之合約書無關，及97年3月11日簽立之合約書係約定以1,500萬元購買聖卡堤亞CENCATIA相關商標？又為何97年3月15日合約書第9條會記載：
「凡產品冠有『聖卡堤亞』之商品，無論甲方自行銷售，或委由他人銷售，盈餘之10%於結算後撥給乙方作為業務費用」？③原告主張其擁有聖卡堤亞CENCATIA相關商標乙節，適
可證明原告有將姍拉娜公司或紐堡公司之權利，視同自己之權利之意思，同理，姍拉娜公司或紐堡公司之債務，依照原告之意思，亦視同其個人之債務。蓋聖卡堤亞之商標權人於簽約之時，係姍拉娜公司及紐堡公司，而非原告個人。再者，原告主張其名下另有姍拉娜SMASARA、卡琳皙LYNX等商標，被告願以移轉公司50%股份及貸予200萬元為代價購入，並達成初步合意等語，惟姍拉娜、卡琳皙之商標權人，於斯時，亦非原告個人，而係姍拉娜公司及紐堡公司所有，由此可見，原告所謂貸款200萬元之對象，應包括姍拉娜公司及紐堡公司，因為原告有意將姍拉娜公司及紐堡公司所有視同自己個人所有。
④被告將聖卡堤亞商標移轉證書退回原告之緣由，乃被
告與紐堡公司及姍拉娜公司於97年1月7日先就部分商標辦理移轉後，原告之代理人許煌城竟於同年2月19日先私下以紐堡公司名義發函經濟部智慧財產局，佯稱：「事涉民事訴訟，當嗣司法判決確定後，再續行辦理移轉登記事宜」等語，再於同年3月3日要求被告先撤回聖卡堤亞商標移轉登記之申請，改於同年月11日簽立系爭合約書。
⑤原告主張97年5月28日之協議足證被告自認就聖卡堤亞CENCATIA商標已無使用權利等語，核與事實有違。
蓋針對該項爭議，被告於97年5月16日委由訴訟代理人寄發律師函載明：「⒈本公司之代表許太川先生於00年00月間，與姍拉娜及紐堡公司及許凱筌先生之代表許煌城先生談論合作事宜，由本公司代墊上開2家公司之廠商貨款迄今總共200多萬元，許煌城則指示亞東智慧財產權事務所，將上開2家公司之88件商標相關資料交由公司人員編輯成冊。⒉嗣因本公司代表許太川先生考量費用問題，乃選擇部分商標先行辦理轉移，其後，許煌城先生又出面表示：聖卡堤亞CENCATIA商標尚有與其他公司有合約未期滿暫時不辦理轉移，俟上述原因消失後，再進行轉移。在未轉移期間內將暫時以授權的方式同意本公司於商標有效期間內（含展延後）全權使用，有許煌城先生代表許凱筌先生簽立之合約書足佐，本公司亦依約撤回轉移登記之申請。⒊再者，許煌城先生又透過黃自平先生，獨傲國際創意有限公司引薦，促成本公司與富邦媒體科技股份有限公司簽約供應聖卡堤亞退黑招白精華液及還元素青春精華乳兩項化粧品，並介紹許正一先生與本公司合作簽立電視購物商品銷售投資合約書，另，指示其公司人員準備申請廣告之相關文件，配合富邦媒體科技股份有限公司辦理廣告許可證，由許煌城先生親自送件。今，許煌城先生又片面委由郭國益律師代表姍拉娜公司及紐堡公司提出禁止聲明，指稱本公司涉嫌仿冒商標及偽造文書之嫌及不得使用廣告許可證等語，顯係顛倒是非，置是事實於不顧，乃有誣攀構陷之虞。⒋末，本公司於日前經亞東智慧財產權事務所告知，紐堡公司在本公司於97年1月7日提出商標權移轉申請之後，竟私下於同年2月19日以事涉民事訴訟為由，囑託經濟部智慧財產局於司法判決確定後，再續行辦理，惟查，本公司於斯時並未與紐堡國際貿易有限公司有任何訴訟，且許煌城先生為何又於同年3月15日與本公司正式簽立合作契約，欲以商標移轉作價投資本公司50%股權，事涉刑事詐欺問題，尚祈許煌城先生於函到7日內能迅即出面說明，否則，本公司將依法追究，絕無寬貸。」等語，並以副本告知富邦媒體科技股份有限公司。又協議書第2條但書載明：「但若爾後雙方對於是否有侵他方權利有爭議時，雙方各自保留法律追訴權，惟皆不得對富邦公司有任何侵權主張」等語，亦足證明被告有提出原告涉及侵權之爭議，上開協議書係富邦媒體科技公司出面協商之結果。此外，原告於臺灣高雄地方法院中猶委任郭國益律師於97年9月17日具狀表示：「實則自97年3月15日至8月底止，進貨機構富邦MOMO電視購物台支付原告公司（即本件之被告）之貨款即高達1,750萬元之鉅，然原告從未與被告或姍拉娜公司及紐堡公司結帳會算，分配盈餘，其本身已嚴重違反合約第8條之約定，有悖誠信……請向財政部國稅局臺南市分局（設臺南市○○街）函調：自97年3月15日起迄今，蕾荻公司簽開給富邦公司之全部銷貨統一發票影本。待證事項：按自97年3月15日起，蕾荻公司即將兩造合作生產之化粧品等提供與富邦公司MOMO電視購物台銷售，每月皆將簽開之統一發票如數向上揭國稅局申報。為證明公司已產銷達1750萬元之鉅，竟未分配分文盈餘與被告，其已違背合約，侵吞自肥，背信忘義，令人憤慨，從而反而支償還300餘萬元，更無理由」等語，根本未提及被告自認就聖卡堤亞CENCATIA商標無使用權利之問題，反而，係要求被告依合約書第8條結帳會算、分配盈餘。
Ⅱ交付舊有設備部分：原告並未依約將其舊有設備無償提供被告作為合作生產之用。
①原告之舊有設備所在即門牌號碼高雄縣路○鄉○○路
○○○○巷○○號之房地，早於97年2月29日經法院拍賣完竣，原告之代理人許煌城並未告知上情，猶於同年月17日與被告之代理人許太川簽立合作協議書，顯然並無合作之誠意。
②原告之代理人許煌城於97年5月14日早上8時許，以已
經報警正在清理資產為由，將放置上揭設備之房屋大門鎖起，禁止任何人進出，此有律師函及張淑甘等5人勞資爭議調解委員紀錄勞方之主張內容可稽。
③原告主張97年3月15日合約書第4條僅約定原告無償提
供被告機具使用，權利仍屬原告所有，被告亦早於96年底即開始使用，被告以此抗辯原告未盡履約之責顯無理由等語，核與事實不符。蓋被告否認原告主張姍拉娜公司工廠及其內生產器具已為債權銀行查封，被告之代理人許太川亦知此事實乙節，原告應舉證實其說。又原告之代理人許煌城於97年5月17日擅自將工廠關閉，被告亦委請訴訟代理人寄發律師函載明：「許煌城先生竟於97年5月14日早上突然將上開設備所在地高雄縣路○鄉○○路○○號及中山路1293巷42號之廠房鎖住並換鎖，不讓員工進出，亦不讓本公司將留置於廠房之原物料，文件取出，已涉有刑法上強制罪之罪嫌，為此，尚祈許煌城先生於函到3日內，能迅即開門，讓員工拿回私人用品，並讓本公司將原物料，文件取回，否則，本公司將依法提出告訴，以維權益」等語。
Ⅲ交付大陸庫存物料：原告主張97年3月15日合約書第3條
約定被告應提供對等之現金合作經營，卡琳皙LYNX在大陸之商標即移轉予被告，惟原告已將物料寄予被告，被告卻不願支付包含卡琳皙LYNX大陸商標之費用300萬元，則卡琳皙LYNX大陸商標無法移轉顯係可歸責於被告之事由等語，與事實不符。
①97年3月15日合約書第3條約定，被告應提供對等之現
金，其「對等」之對象僅限於庫存物料包材，並不包括卡琳皙品牌在大陸商標之費用。蓋約定之內容僅記載「該品牌在大陸之相關商標所有權變更為甲方持有」，並未提及變更商標所有權，甲方亦應提供對等之現金。原告擅自將庫存物料包材擴張及大陸商標價值，要求原告提供對等資金300萬元，於法自有未合。
②卡琳皙品牌在大陸商標之費用何以為300萬元，應由原告舉證實其說。
③原告確有依約提供庫存物料包材，惟其價值經原告之
代理人許煌城核算僅有597,116元。而被告委由代理人許太川提供之現金已高達924,810元，何來違約可言。
⑵被告已依約履行：
①被告已依97年3月15日合約書第2條之約定給付200萬元
予原告：有關200萬元部分，被告之代理人許太川早已提供2,704,248元予原告之代理人許煌城，替姍拉娜公司及紐堡公司墊付貨款，此有許煌城親筆手寫傳真資料記載：「3,004,878－300,630＝2,704,248」等語足佐。又退萬步言之，縱原告否認許煌城為代理人，本件仍有表見代理之問題，蓋「…知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人負授權之責任」，為民法第169條所明定。本件合作之磋商過程，原告皆未出面，均係由許煌城出面與被告之代理人許太川接洽，是縱原告辯稱未授權許煌城，依法仍應負授權人之責任。另原告主張「被告所提出許煌城手寫傳真，係因原告之代理人許煌城要求被告返還商標移轉同意書等相關文件，許煌城即願分期清償自己先前積欠許太川個人之債務，此與本件被告應依約給付200萬元借款與原告顯無關聯」等語，與事實不符，蓋原告代理人許煌城所欠債務，其債權人並非許太川個人，而係被告，債務人則應為原告，而非許煌城個人，因上開債務之內容，或為依合約書第2條，代墊姍拉娜公司及紐堡公司之帳款，或為依合約書第3條，提供對等之資金在大陸合作經營所發生，其抬頭雖記載「姍拉娜＋紐堡公司應付許太川代付明細」，惟許太川係以被告之代理人身份，許煌城係以原告之代理人身出面處理事務，為被告所不否認，如上所述，原告亦有將姍拉娜公司及紐堡公司之債務，視同自己債務之意思，故上開債權債務之當事人，應為兩造，而非存在於兩造之代理人間。況97年3月15日之合約書第2條載明：「甲方提供200萬元借予乙方作為週轉用，即日起自行償還或從公司盈餘分配中扣除」等語，所謂即日起「償還」或扣除適足說明200萬元早已交付。
②被告已依97年3月15日合約書第3條之約定，提供對等之
現金予原告以為合作經營：被告委由代理人許太川提供之現金有924,810元，與原告所提供大陸庫存物料包材價值597,116元相較，已符對等之條件。
⑶就原告之催告，被告已行使同時抗辯權而不負給付遲延責任：
①原告固於98年11月10日委由林伯祥律師函促被告應於98
年11月30日前履行系爭契約。惟被告同年月23日即委由林錫恩律師函覆，催請原告提供商標辦理移轉，並主張同時履行之抗辯，而原告所負對待給付義務內容為原告應將88件商標移轉登記予被告。
②原告又於98年12月8日委由林伯祥律師函促被告應於98
年12月25日此一相當期限前依約履行。惟被告於同年月22日即委由林錫恩律師函覆，並主張同時履行之抗辯，而原告所負對待給付義務內容為原告應將88件商標移轉登記予被告。
㈡倘契約若未合法解除，被告既無先為給付之義務，自得主張同時履行抗辯。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈兩造曾於97年3月11、15日各簽立合約書乙紙（內容詳如
本院卷㈠第69、68頁所示），惟97年3月15日合約第1條所稱之「附件」並未附在合約書。
⒉原告已移轉如附表一、二所示之商標7件、許可證27件予
被告，然被告尚未依約將該公司已發行股份總數50%移轉予原告。
⒊被告於97年5月28日與紐堡公司簽立「商品授權、生產製造及銷售協議書」（內容詳如本院卷㈠第70頁）。
⒋被告取得原告交付之聖卡堤亞CENCATIA商標移轉證書後，
又返還原告。嗣原告將聖卡堤亞CENCATIA之商標移轉予許尹齡及澄豐公司。
⒌原告於98年11月10日函催被告應於98年11月30日前履行97
年3月15日契約，被告於98年11月23日函覆並主張同時履行抗辯；嗣於98年12月8日原告再函催被告應於98年12月25日前依約履行，否則即依民法第254條規定解除合約，並以該函視為解除契約之意思表示，被告乃於98年12月22日函覆並主張同時履行抗辯。
㈡兩造之爭執事項：
⒈兩造所簽立之97年3月15日合約書，是否已解除？
⑴被告是否給付不能：被告依97年3月15日合約書之約定
，需移轉公司股份50%予原告、出借200萬元予原告之義務，是否係可歸責於被告之給付不能？⑵被告是否給付遲延：
①原告是否已依約履行（移轉商標、交付舊有設備、交
付大陸庫存物料包材），而被告拒收大陸庫存物料包材並拒付對等之現金300萬元？Ⅰ商標部分：
原告依97年3月15日合約書第1條之約定，應移轉予
被告之商標數係7件（已移轉）或88件？有無包括97年3月11日合約書所載之聖卡堤亞CENCATIA商標？97年3月11日、15日兩份契約有無關連？兩造是否
另約定被告取得聖卡堤亞CENCATIA商標之對價為1,500萬元？被告取得聖卡堤亞CENCATIA之商標移轉證書後，又
返還原告之原因為何？Ⅱ舊有設備部分：原告是否已依97年3月15日合約書第4
條約定將其舊有設備無償提供被告作為合作生產之用？Ⅲ大陸庫存物料包材部分：
97年3月15日合約書第3條約定被告應提供對等之現
金，其「對等」之對象係僅限於庫存物料包材？或亦包括卡琳晢品牌在大陸商標費用？卡琳皙品牌在大陸商標之費用為何？原告交付之大陸庫存物料包材之價值係597,116元
？被告是否已交付原告924,810元？②被告是否已依約履行？
被告是否已依97年3月15日合約書第2條之約定給付20
0萬元予原告？被告是否已依97年3月15日合約書第3條之約定，提供
對等之現金予原告以為合作經營?③就原告之催告，被告是否已行使同時履行抗辯權而不負
給付遲延責任？⒉契約若尚未合法解除，被告得否行使同時履行抗辯權？原
告所負之對待給付義務為何？
四、法院得心證之理由：㈠被告是否給付不能：被告依97年3月15日合約書之約定，需
移轉公司股份50%予原告、出借200萬元予原告之義務，是否係可歸責於被告之給付不能？⒈按一般所謂給付不能，係指依社會通常觀念，債務人應為
之給付，不能依債務本旨實現之意。然債權契約，並不以當事人於立約之時已取得應交付標的物之所有權為必要，當事人若尚未取得所有權者，不能認係以不能給付為標的之契約，須待一方履行期限屆至，並經他方請求，仍未能交付，始生嗣後給付不能情事。觀諸系爭3月15日之契約，係屬債權行為及負擔行為，而非處分行為，是縱被告未持有該公司之股份，而對該標的物無處分之權利，然此並不影響系爭債權契約之有效成立，是以，原告以被告於訂約時未持有該公司之股份而主張原告已陷於給付不能，於法尚有誤會。
⒉又按公司法第15條係規定：「公司之資金，除有左列各款
情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。」則依該法條文義，被告縱使違反前開規定而借貸金錢予原告，亦僅係公司負責人應與原告負連帶返還公司之責任或負損害賠償責任，而非當然無效，是被告自亦無法律上給付不能之狀況，原告此部分之主張，亦無理由。
⒊是以，原告主張因被告有給付不能之情事，而依民法第256條之規定解除契約，並請求被告回復原狀，自無理由。
㈡原告是否因被告之給付遲延而已合法解除契約？即被告是否
已行使同時抗辯權而不負給付遲延責任？⒈原告主張解除契約及被告主張同時履行抗辯之內涵：
⑴原告於98年11月10日委由林伯祥律師函促被告應於98年
11月30日前履行系爭契約，其催告之內容如下：「…本人於98年7月31日委由律師發函催告蕾荻公司應98年8月14日前履行『移轉股權』及『交付200萬』予本人之義務，惟期間屆滿仍未見蕾荻公司履行。…系爭商標已確定移轉登記予蕾荻公司，蕾荻公司至遲應於前述公告日起盡速履行移轉50%股權，並出借200萬元予本人之義務，…催告蕾荻公司應於98年11月30日前移轉50%股權及提供200萬借款予本人，否則即依法訴究。」惟被告於同年月23日即委由林錫恩律師函覆稱：「本公司於97年3月15日與許凱筌先生簽立合約書第1項所載商標及圖，其附件總共有88件，許凱筌先生截至目前為止，僅提供7件商標供移轉，甚至於早已將97年3月11日簽立合約書第1項所載聖卡提亞CENCATIA商標，於97年10月16日分別移轉登記予澄灃公司及許尹齡名下。再者，本公司早已履行借貸200萬元之義務，並依許凱筌先生代理人許煌城先生之指示，將上開款項允為姍拉娜公司、紐堡公司之代墊款，此有許煌城親筆記載『0000000-000000=0000000』可稽。為此，尚祈許凱筌先生於函到15日內，應迅即提供其他商標（含聖卡提亞CENCATIA商標）予本人辦理移轉登記，否則，本人即依法主張同時履行抗辯。」⑵原告又於98年12月8日委由林伯祥律師函催被告：「…
期限屆至，仍未見蕾荻公司履行系爭合約義務，是蕾荻公司經本人催告而未為給付，自應於98年11月30日起負遲延責任，…再次代函催告，敬請蕾荻公司於98年12月25日前依約履行，若屆期仍不履行，本人即依民法第254條規定解除系爭合約，並以本函視為解除系爭合約之意思表示，屆時請蕾荻公司於98年12月30日前依民法第259條規定返還本人已交付之…。」而被告於同年月22日即委由林錫恩律師函覆，仍為與前開98年11月23日函文內容相同之主張（同時履行之抗辯）。
⑶前開存證信函內容既為兩造所不爭執，則本院於認定原
告解除系爭契約是否合法之首要審酌者乃係：依兩造合作契約之約定，原告應移轉商標所有權之件數係如附表一所示之7件或係如附表三所示之88件（包括聖卡提亞CENCATIA商標）？⒉原告依97年3月15日合約書第1條之約定，應移轉予被告之
商標數係7件（已移轉）或88件？有無包括97年3月11日合約書所載之聖卡堤亞 CENCATIA商標？⑴兩造於97年3月11日簽訂之合約書僅簡單約定：「因甲
（即被告）乙（原告）雙方進行合作達成以下約定⒈（聖卡堤亞CENCATIA商標因乙方尚有與其他公司有合約未期滿暫時不辦理轉移，俟上述原因消滅後，再進行轉移。在未轉移期間內乙方將暫時以授權方式同意甲方於商標有效期間內【含展延後】全權使用。）甲方亦同意由乙方轉移至甲方名下之商標授權給乙方使用。」有該合約書在卷可稽，顯見兩造係因合作生產聖卡提亞商標之產品事宜而簽定該合約書無訛，且該合約書亦未載明被告需給付1,500萬元予原告以作為移轉聖卡提亞商標之代價。
⑵嗣兩造於97年3月15日簽訂之合約書則係約定「因甲（
即被告）乙（即原告）雙方進行合作達成以下約定，⒈乙方轉移姍拉娜SAMSARA、卡琳皙LYNX等商標及圖（如附件）給予甲方作為雙方合作投資之用。⒉乙方以轉移商標作價投資甲方公司50%股權，甲方提供2百萬元借予乙方作為週轉用，即日起自行償還或從公司盈餘分配中扣除。⒊在大陸經營之卡琳皙LYNX品牌之相關商品由乙方提供庫存物料包材，甲方提供對等之現金合作經營，該品牌在大陸之相關商標所有權變更為甲方持有。⒋乙方願將其舊有設備無償提供甲方作為合作生產之用…產權屬於乙方所有，甲方負有保管之責。⒌乙方將提供原姍拉娜國際有限公司持有之衛署含藥化妝品許可證給予甲方持有，甲方願提供天仁生化工業股份有限公司作為衛署含藥化妝品許可證的暫時存放管理處所。未經雙方同意，任何第三者不得使用。（如附件）⒍公司每年招開股東會議乙次，非股東100%同意，公司不得轉投資及出售公司有形和無形（含商標）資產。公司推選法人代表：林素慧。監察人：許凱筌。法人代表兩年一任，除全體股東同意或特殊情，不得連任。⒎甲方將只設立唯一銀行帳戶（元大銀行甲存00-000-0000-00-00000-00、乙存0000- 00-00000-0-0帳戶各一）⒏公司每月需製作暫列盈虧表，經甲乙雙方代表簽字存查，如有盈虧每季分配乙次。⒐凡產品冠有聖卡堤亞之商品，無論甲方自行銷售，或委由他人銷售，盈餘之10%於結算後撥給乙方作為業務費用。（直到積欠公司及債務金額抵扣完畢為止，降為盈餘之5%）⒑甲方若有需要用到原姍拉娜公司之舊有的庫存物料，須就該物料之成本結算付與乙方。⒒.原姍拉娜公司之舊有的庫存成品銷售後實收金額，100%屬於乙方，結帳收款後除抵扣積欠公司金額外應還與乙方。⒓乙方因之前市場有已收款而未出貨之部份，甲方就該部份生產之代工以成本計算，直至出貨結清已收款之部份完畢後，再作銷售調整並將業務歸於甲方業務範圍營運。」亦有該合約書在卷可稽，而該合約書雖未有附件足佐，然綜觀該合約書之內容，兩造合作生產之內容應包括姍拉娜SAMSARA、卡琳皙LYNX及聖卡提亞等商品，此從該合約第2、9點之約定文義即可窺知，是被告主張97年3月11日、15日兩份契約有其關連性，尚非無憑。
⑶而證人即被告簽訂系爭合約之代理人許太川到庭亦證稱
：「（你與許凱筌為何會簽這兩份契約？）會簽這兩份契約是因為當初許煌城請我幫他代墊大陸及臺灣貨款，後來許煌城就說臺灣部分就由我來製作生產，但是我不同意，我認為要合作生產還是要一人一半，談的條件是蕾荻公司股權50%給許煌城，所有的設備都歸入蕾荻公司內，商標部分原本是全部歸入蕾荻公司，但是我當初考慮變更80幾件的商標負擔太大，所以我當初先挑幾個商標先變更，大約挑了10幾個，因為我對程序不了解，許煌城又來向我要商標，我後來才問商標事務所，商標事務所才說因我們尚有訴訟在，所以商標局停止移轉，全部都沒有變更，直到高雄地方法院判決商標移轉是合法的，商標局才依照法院的判決移轉給我，但是有部分商標已經被許煌城要回去了，被要回去的部分是聖卡堤亞商標。簽3月11日的合約書是因為許煌城要將聖卡堤亞商標要回去，因為許煌城與別家公司有債務糾紛，別家公司對聖卡堤亞商標有權利存在，所以我才讓許煌城將商標要回去，後來我為了保障權利才又簽了3月15日的合約。當初移轉聖卡堤亞商標並未約定買賣價金為1,500萬元，所以合約書內也都沒有提到，所以許煌城叫我還給他的時候，也沒有那1條的附帶條件。3月11日並非是合約，因為商標已經送到商標局，需要蕾荻公司蓋章，才會簽承諾書，3月15日的合約書才是雙方合作的條件。3月15日的合約是許煌城擬的，然後交給我打字的，打完字後再交給許煌城審閱後，許煌城有再做部分變更後，最後才簽約的，變更的大部分都是公司應該給付給許煌城的行銷費用。…尚未簽合約之前我已經有在付貨款，是為了保障我的權利所以才簽這兩份合約書。（為何會同意將聖卡堤亞商標還給許煌城？）因為許煌城說欠廣告公司幾百萬元，跟別人有簽契約，若移轉給我他就會違約，所以才會簽3月11日的合約書。」等語，對照證人許太川之證詞與上開2份合約之內容，尚無不符之處，堪認兩造合作生產之內容與條件應綜觀前開2份合約書之約定甚明。
⑷另證人張淑甘亦到庭證稱：「（之前在姍拉娜公司上班
，後來為何會轉到蕾荻公司？）因為姍拉娜公司發生財務危機，所以許煌城找許太川合作，看是否可以連同員工一起轉為蕾荻公司，一直到97年2月底、3月初時員工才轉為蕾荻公司之員工，我在公司是擔任會計跟總務，我在96年10月、11月左右許煌城找許太川出來，叫我把未付帳款整理出來，說許太川會負責這些應付帳款。我就把未付款項列印出來，我就交給許太川，由蕾荻公司開票給我，我再交付給客戶。…大約是在96年12月、97年1月的時候，許煌城叫我聯絡商標事務所的人辦理商標移轉，並把商標拿給許太川看，並付移轉商標的費用，姍拉娜及紐堡國際貿易有限公司商標總共有88件，費用大約是2、30萬元，但是許太川認為金額太多，許太川認為有用到的先變更，所以2家合計只挑13件商標，這13件事務所的人有去蓋章，後來是否有移轉我不知道，事務所的人來蓋章的時候那天許煌城也在場。…（前所述不知道雙方合作條件，那你為何知悉移轉商標是88件？）因為我收到亞東事務所電子郵件88件商標，許煌城叫我拿給許太川看，說要移轉商標給許太川，是因為許煌城有財務問題。」等語，核與證人許太川前開證述情節相符，益徵被告主張兩造合作生產之條件係原告移轉如附表三所示之88件商標作為投資價金，堪以憑採。⑸至原告雖主張兩造另有約定被告取得聖卡堤亞CENCATIA
商標之對價為1,500萬元乙節，既為被告所否認，而原告又未能舉證以實其說，自難僅以商標有無價值或價值高低遽論兩造是否有此約定。況觀諸前開合約書，完全未提及有無該商標價金乙事，僅簡單約定俟原因消滅後再移轉該商標，若係有對價出售，為何不明載在合約書上？此實與常情有違；且因系爭商標所有權之移轉，並非單純之買賣，而係兩造合作生產系爭商標之產品，而兩造洽談合作生產之際，原告之經濟已陷入困境，極需被告之資金注入，原告為謀日後之永續發展，乃將商標所有權移轉予被告，再由被告提供現金週轉，尚符事理之常，原告依約既能取得被告公司股份之一半，原告於日後自能取得該商標生產價值利潤之一半，則兩造約定移轉商標之所有權以作為原告之投資，而被告不需另給付商標價值，尚符合一般社會交易常情，是原告主張被告需另付費以取得該聖卡提亞商標，實難憑信。而被告主張其取得聖卡堤亞CENCATIA之商標移轉證書後，又將之返還原告係因原告將該商標授權他人使用，乃先返還該商標之移轉資料，並簽訂97年3月11日之合約書以保障自身權益，應堪憑採。
⒊被告是否給付遲延？被告是否得主張同時履行抗辯？
⑴按所謂同時履行之抗辯，乃基於雙務契約而發生，倘雙
方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付，與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯（最高法院83年度台上字第1693號判例決照）。且雙務契約當事人之一方，於他方所負債務已屆清償期，應為給付而未給付時，即得請求給付。該他方當事人縱享有同時履行抗辯權，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責。
⑵系爭契約為雙務契約，此為兩造所不爭執，而本件原告
雖已定期催告被告給付200萬元及移轉該公司之股份，然原告既尚未依系爭合約之約定移轉如附表三所示之所有商標所有權，已如前所述，則被告行使其同時履行抗辯權，於法亦屬有據。而被告既已行使同時履行抗辯權，依前揭說明，自不負給付遲延責任。
⒋是以，被告既不負遲延責任，則原告先位主張因被告給付遲延而解除系爭契約，並請求回復原狀，自無理由。
㈢原告備位主張部分：原告先位之主張既無理由，已如前述，
則系爭合約自仍有效存在，則原告主張被告應依約履行，自屬有據。惟被告是否已約給付200萬元？⒈被告是否已依97年3月15日合約書第2條之約定給付200萬元予原告：
⑴兩造不爭執真正之97年3月15日系爭合約書第2條、第9
條已明載：「甲方（被告）提供200萬元借予乙方作為週轉用，即日起自行償還或從公司盈餘分配中扣除。」觀諸該約定內容文字之記載：『即日起』自行償還或從公司盈餘分配中扣除，顯見於簽約時，被告應已給付該200萬元，否則，怎能自即日起償還或自原告所得分配盈餘中扣除？是被告主張該200萬元已給付，尚非無憑。
⑵又證人許太川亦到庭證稱：「…3月15日的合約書我應
給付給許煌城200萬元，是之前蕾荻公司幫姍拉娜公司及紐堡公司所付的帳款，所以200萬元已經付清了。許煌城個人沒有欠我錢，因為我與他已經10年未來往，當初許煌城說他生產的貨品都被退貨，所以許煌城叫我去路竹及台南幫他生產貨物，當初是以公司對公司的名義為借貸。…」等語，與前開約定內容亦無不符之處，益徵被告主張其已交付200萬元予原告為可採。
⑶況證人即原告簽訂系爭契約之代理人許煌城到庭亦證稱
：「（聖卡堤亞及姍拉娜商標是否原來是你的？為何後來登記給許凱筌？）是的，這兩項商標本來在設立時即登記在紐堡公司，因為姍拉娜公司及紐堡公司本來我都是實際上及名義上的負責人，後來紐堡公司名義負責人才變更為許凱筌，後來姍拉娜公司財務不好，我本身在銀行借錢，沒有辦法還款，致我的信用受損，所以才變更負責人為許凱筌，但許凱筌實際上都沒有參與業務。
後來與蕾荻公司談生產合作的事情是在96年底在口頭上與我堂弟許太川談到合作的事情，我把姍拉娜商標提供給蕾荻公司，但許太川要把百分之50的股份登記給我，雙方共同經營，我就把我2個工廠交給許太川使用，直到97年許太川沒有將股權登記給我，我一直在催他，但他一直在敷衍，後來我們有打1份合約書即97年3月15日的合約書…（97年3月15日的合約書是否你所簽，當初為何簽這份合約書？）是，因為許太川已經拿姍拉娜商標在做生意了，但是卻未將股權登記給我，起初是96年底談合作，百分之50的股權與我交換姍拉娜的商標，…所以當時我就把姍拉娜及聖卡堤亞的商標一起交給許太川，總共交給許太川姍拉娜商標7個、聖卡堤亞商標6個，因為我們已經口頭約定好了，但是聖卡堤亞商標的價金未給付、姍拉娜商標的對價即被告公司的股權也未給付給我，所以才會簽這份合約書。（合約書上第2條約定是何意思？）我認為商標都給許太川，所以我認為他會給我錢，就同意他這樣寫，我沒有收到2百萬元，我有欠許太川大約80萬元。（本院卷㈡第76頁傳真）是我寫的，上次在高雄打完官司的時候，在訴訟中許太川主張我欠他這麼多錢，因為我認為我僅有欠他大約80萬元，所以打完官司我不想再繼續打官司，所以我就想說我就把錢還給他，他把商標及許可證都還給我。我寫這1張的意思是我同意要還他2,704,248元，前面的3,004,847元是被告主張我欠他的錢，減掉300,630元是物料的錢，我的商標是有價值的，因為許太川一直在使用這個商標，我是為了要把商標取回，所以才會給許太川這筆錢。我欠80萬元是欠許太川個人的債務，合約都是跟公司簽約，因為許太川代表蕾荻公司，我是代表原告簽約，所以我認為債務可以一起算。後來我傳真這份計算書給許太川後，許太川都沒有同意。」等語，足認證人許煌城於兩造在臺灣高雄地方法院之訴訟（確該系爭契約存在）終結後，曾傳真被告所提出之證十二（本院卷㈡第76頁）予證人許太川，而依該傳真內容記載：「3,004,878－300,630＝2,704,248。25,000*60=1,500,000（本月開始每月25,000元支票。2,704,248-1,500,000=1,204,248（99年元月開始每月6萬本票）。歸還①商標證轉利同意書②衛署含藥化粧品許可證（如表*28張）③凱將軟管明細④姍拉娜生產明細⑤如有超出範圍，負賠償責任，及保證。」足認證人許煌城係向證人許太川表明，若證人許太川同意前開5點後，即同意給付2,704,248元予證人許太川，再參酌被告所提出3,004,878元之計算明細（證十三，本院卷第77-134頁），均係姍拉娜公司及紐堡公司應付被告之款項（或為代墊姍拉娜公司及紐堡公司之帳款，或提供對等之資金在大陸合作經營所發生），是被告主張因本件合作之磋商過程，原告皆未出面，均係由證人許煌城出面與被告之代理人許太川接洽，且原告代理人許煌城所欠債務，其債權人亦非證人許太川個人，而係被告，債務人則應為原告，而非許煌城個人，是債務抬頭雖記載「姍拉娜＋紐堡公司應付許太川代付明細」，然其債權債務之當事人，應為兩造，而非存在於兩造之代理人間等語，尚堪憑信；否則，證人許煌成如何會同意將前開債權債務關係與系爭合約合併處理？⑷綜上，被告主張其已依系爭3月15日之合約書第2條之約
定給付200萬元，有系爭合約書之記載內容及證人許煌城傳真予證人許太川之資料足以佐證，應堪採信。而被告既已依約給付原告200萬元，且被告又行使同時履行抗辯權，則原告主張被告應依約給付200萬元部分，自無理由，然原告主張被告應於原告移轉如附表三所示之商標所有權（除紐堡公司商標編號1、17、24、26、27、29、45已移轉外）予被告之同時，移轉該公司股份百分之50予原告，為有理由。
五、綜上所述，原告既未能舉證證明系爭合約所約定應移轉之商標僅有7件而非88件，而被告已證明應移轉之商標數係如附表三所示之88件，其亦已依約給付200萬元，則原告先位主張依解除契約回復原狀之法律關係請求被告應將如附表一所示商標7件回復登記為原告所有，並返還如附表二所示許可證27件予原告，及備位主張依履行契約之法律關係請求被告應給付200萬元，均屬無據，為無理由，應予駁回。又系爭契約既尚未解除，則原告備位主張被告應依約移轉其公司已發行股份總數百分之50股權予原告部分，為有理由；惟被告既已行使同時履行抗辯權，則原告自應於被告移轉該公司股份百分之50之同時，移轉如附表三所示之商標所有權（除紐堡公司商標編號1、17、24、26、27、29、45已移轉外）予被告。從而，原告依履行契約之法律關係，請求被告於其將如附表三所示之商標所有權（除紐堡公司商標編號1、17、
24、2 6、27、29、45已移轉外）移轉予被告之同時，移轉被告公司股份之百分之50予原告部分，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示；逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
六、另原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，且被告亦聲請願供擔保免為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因原告其餘訴已經駁回而失所依附，不應准許，併予宣告駁回之。
七、另法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。查本件訴訟費用，除裁判費經核為46,441元外，另有證人日旅費共1, 332元之支出，故本件之訴訟費用額確定為47,773元，由本院依民事訴訟法第79條之規定，酌量情形，命兩造以比例分擔。
八、本件判決結果已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦並舉證方法均經本院審酌，認對判決結果並無影響，爰不再一一詳為論述，併此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 11 日
民事第三庭 法 官 洪碧雀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 11 日
書記官 黃稜鈞附表一：系爭商標┌──┬────────────┐│編號│註冊商標號碼 │├──┼────────────┤│ 1 │審定商標第00000000號 │├──┼────────────┤│ 2 │審定聯合商標第00000000號│├──┼────────────┤│ 3 │審定聯合商標第00000000號│├──┼────────────┤│ 4 │審定聯合商標第00000000號│├──┼────────────┤│ 5 │註冊商標第00000000號 │├──┼────────────┤│ 6 │註冊商標第00000000號 │├──┼────────────┤│ 7 │審定聯合商標第00000000號│└──┴────────────┘附表二：系爭許可證┌──┬──────────┬──┬──────────┐│編號│含葯化妝品許可證字號│編號│含葯化妝品許可證字號│├──┼──────────┼──┼──────────┤│ 1 │衛署妝製字第002516號│ 15 │衛署妝製字第002576號│├──┼──────────┼──┼──────────┤│ 2 │衛署妝製字第002515號│ 16 │衛署妝製字第002593號│├──┼──────────┼──┼──────────┤│ 3 │衛署妝製字第003123號│ 17 │衛署妝製字第002660號│├──┼──────────┼──┼──────────┤│ 4 │衛署妝製字第002585號│ 18 │衛署妝製字第003380號│├──┼──────────┼──┼──────────┤│ 5 │衛署妝製字第002594號│ 19 │衛署妝製字第004316號│├──┼──────────┼──┼──────────┤│ 6 │衛署妝製字第002619號│ 20 │衛署妝製字第003091號│├──┼──────────┼──┼──────────┤│ 7 │衛署妝製字第002748號│ 21 │衛署妝製字第003110號│├──┼──────────┼──┼──────────┤│ 8 │衛署妝製字第002783號│ 22 │衛署妝製字第003112號│├──┼──────────┼──┼──────────┤│ 9 │衛署妝製字第002785號│ 23 │衛署妝製字第003127號│├──┼──────────┼──┼──────────┤│ 10 │衛署妝製字第002517號│ 24 │衛署妝製字第003605號│├──┼──────────┼──┼──────────┤│ 11 │衛署妝製字第002529號│ 25 │衛署妝製字第003264號│├──┼──────────┼──┼──────────┤│ 12 │衛署妝製字第002532號│ 26 │衛署妝製字第003106號│├──┼──────────┼──┼──────────┤│ 13 │衛署妝製字第002453號│ 27 │衛署妝製字第003279號│├──┼──────────┼──┼──────────┤│ 14 │衛署妝製字第002531號│ │ │└──┴──────────┴──┴──────────┘附表三：紐堡公司商標及姍拉娜公司商標共88件┌────────────────┬────────────────┐│ 紐堡公司商標共47個 │ 姍拉娜公司商標共41個 │├──┬─────────────┼──┬─────────────┤│編號│註冊或審定（聯合）商標號碼│編號│註冊或審定（聯合）商標號碼│├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 1 │註冊商標第00000000號 │ 1 │審定聯合商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 2 │註冊商標第00000000號 │ 2 │審定聯合商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 3 │審定商標第00000000號 │ 3 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 4 │審定商標第00000000號 │ 4 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 5 │審定聯合商標第00000000號 │ 5 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 6 │審定商標第00000000號 │ 6 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 7 │審定聯合商標第00000000號 │ 7 │審定聯合商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 8 │審定聯合商標第00000000號 │ 8 │審定聯合商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 9 │審定商標第00000000號 │ 9 │審定服務標章第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 10 │註冊商標第00000000號 │ 10 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 11 │註冊商標第00000000號 │ 11 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 12 │審定商標第00000000號 │ 12 │審定聯合商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 13 │審定商標第00000000號 │ 13 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 14 │審定商標第00000000號 │ 14 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 15 │註冊商標第00000000號 │ 15 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 16 │註冊商標第00000000號 │ 16 │審定商標00000000第號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 17 │註冊商標第00000000號 │ 17 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 18 │審定服務標章第00000000號 │ 18 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 19 │審定商標第00000000號 │ 19 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 20 │審定商標第00000000號 │ 20 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 21 │審定商標第00000000號 │ 21 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 22 │審定聯合商標第00000000號 │ 22 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 23 │審定商標第00000000號 │ 23 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 24 │審定商標第00000000號 │ 24 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 25 │審定商標第00000000號 │ 25 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 26 │審定聯合商標第00000000號 │ 26 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 27 │審定聯合商標第00000000號 │ 27 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 28 │審定商標第00000000號 │ 28 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 29 │審定聯合商標第00000000號 │ 29 │審定聯合商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 30 │審定商標第00000000號 │ 30 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 31 │審定商標第00000000號 │ 31 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 32 │審定商標第00000000號 │ 32 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 33 │審定商標第00000000號 │ 33 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 34 │審定商標第00000000號 │ 34 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 35 │審定商標00000000第號 │ 35 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 36 │審定商標第00000000號 │ 36 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 37 │審定商標第00000000號 │ 37 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 38 │審定聯合商標第00000000號 │ 38 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 39 │審定商標第00000000號 │ 39 │審定聯合商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 40 │審定商標第00000000號 │ 40 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 41 │審定商標第00000000號 │ 41 │審定商標第00000000號 │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 42 │審定聯合商標第00000000號 │ │ │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 43 │審定商標第00000000號 │ │ │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 44 │審定商標第00000000號 │ │ │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 45 │審定聯合商標第00000000號 │ │ │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 46 │審定商標第00000000號 │ │ │├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│ 47 │審定商標第00000000號 │ │ │└──┴─────────────┴──┴─────────────┘