臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第587號原 告 周政冠即祭祀公業周岩溪之管理人訴訟代理人 何建宏律師被 告 陳慧玲
施林玉鳳吳尚堅共 同訴訟代理人 楊丕銘律師上當事人間請求核定租金事件，本院於民國100年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文核定被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅就原告所有坐落臺南市○里區○里段○○○○○號土地上之地上權，自民國九十四年五月一日起至九十五年十二月三十一日止，每月應給付之租金分別為新臺幣壹萬肆仟壹佰叁拾壹元、新臺幣捌仟壹佰陸拾伍元、新臺幣柒仟伍佰叁拾柒元，自民國九十六年一月一日起，每月應給付之租金分別為新臺幣壹萬肆仟貳佰貳拾壹元、新臺幣捌仟貳佰壹拾柒元、新臺幣柒仟伍佰捌拾伍元。
被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅應分別給付原告新臺幣捌拾伍萬壹仟肆佰陸拾元、新臺幣肆拾玖萬壹仟玖佰捌拾元、新臺幣肆拾伍萬肆仟壹佰肆拾元。
被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅就原告所有坐落臺南市○里區○里段○○○○○號土地上之地上權，應分別自民國九十九年五月十三日、九十九年五月二十五日、九十九年五月十三日起至地上權塗銷之日止，按年給付原告各依法定地價百分之七乘以其等地上權範圍計算之租金，即被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅應按年分別給付原告新臺幣壹拾柒萬零陸佰伍拾貳元、新臺幣玖萬捌仟伍佰玖拾玖元、新臺幣玖萬壹仟零壹拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬壹仟叁佰玖拾肆元，由被告陳慧玲負擔百分之三十三即新臺幣柒仟零陸拾元、被告施林玉鳳負擔百分之十九即新臺幣肆仟零陸拾伍元、吳尚堅負擔百分之十八即參仟捌佰伍拾壹元，其餘新臺幣陸仟肆佰壹拾捌元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時聲明為：㈠被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅應分別給付原告新臺幣（下同）972,567元、561,928元、518,702元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅就坐落臺南市○里區○里段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之地上權，應自起訴狀繕本送達翌日起至地上權登記塗銷之日止，按年給付原告各依法定地價百分之10乘以其等地上權範圍計算之租金；嗣於民國100年2月25日言詞辯論時追加第一項聲明：㈠請求核定被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅就原告所有系爭土地上之地上權，自94年5月1日起至95年12月31日止，每月應給付之租金分別為20,187元、11,664元、10,766元，自96年1月1日起，每月應給付之租金分別為20,315元、11,738元、10,835元，並將原來聲明之項次往後移列。經核原告所為上開訴之追加，被告無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，原告訴之追加自屬合法，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠系爭土地登記為原告所有，嗣有訴外人劉福得於68年12月19
日就其中面積135平方公尺之土地因時效完成取得地上權，並於69年2月8日辦理地上權登記。訴外人劉福得嗣於75年6月6日將其地上權讓與訴外人陳邦彥，並於75年7月1日辦理讓與登記。訴外人陳邦彥再於87年4月4日將該地上權讓與被告陳慧玲，並於87年4月14日辦理讓與登記；又訴外人施雲卿係於68年12月19日就系爭土地其中面積78平方公尺之土地因時效完成取得地上權，並於69年1月7日辦理地上權登記。
被告施林玉鳳嗣於92年間因分割繼承受讓該地上權，並於92年5月28日辦理登記；另被告吳尚堅則於88年6月30日就系爭土地其中面積72平方公尺之土地因時效完成取得地上權，並於88年10月20日辦理地上權登記。按被告陳慧玲、施林玉鳳既係因他人占用系爭土地興建房屋而時效完成取得地上權後輾轉受讓房屋所有權及地上權，被告吳尚堅係因在系爭土地上蓋有房屋而時效完成取得地上權，兩造顯然不可能就地租有所約定，而依司法院大法官會議釋字第291號解釋理由書及最高法院81年度台上字第2847號判決意旨所示，原告自得請求法院核定租金，並請求被告給付租金。
㈡按租用基地建築房屋，其土地之租金，以不超過土地申報總
價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項、第105條定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依土地所申報之地價。系爭土地於94、95年間之申報現值為每平方公尺17,944元、96年至今之土地申報現值為18,058元。又系爭土地位於臺南市○里區○○路旁，鄰近醫院、鎮公所，屬交通要道，人車往來絡繹不絕，商業活動熱絡，故被告之地上權所在之系爭土地租金應按每年土地申報總價額百分之10乘以其地上權範圍面積所得金額為準。爰請求法院分別核定被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅等人就原告所有系爭土地上之地上權，自94年5月1日起至95年12月31日止，每月應給付之租金分別為20,187元【計算式：17,944（元）×135（平方公尺）×10%÷12（月）＝20,187（元，元以下四捨五入）】、11,664元【計算式：17,944（元）×78（平方公尺）×10%÷12（月）＝11,664（元，元以下四捨五入）】、10,766元【計算式：17,944（元）×72（平方公尺）×10%÷12（月）＝10,766（元，元以下四捨五入）】，另自96年1月1日起，每月應給付之租金分別為20,315元【計算式：18,058（元）×135（平方公尺）×l0%÷12（月）＝20,315（元，元以下四捨五入）】、11,738元【計算式：18,058（元）×78（平方公尺）×l0%÷12（月）＝11,738（元，元以下四捨五入）】、10,835元【計算式：18,058（元）×72（平方公尺）×l0%÷12（月）＝10,835（元，元以下四捨五入）】。
㈢又各期租金請求權，因5年間不行使而消滅，即土地所有權
人可向地上權人請求至少5年之土地租金。本件被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅等人取得系爭土地上之地上權均已逾5年，依系爭土地於94、95年間之申報現值為每平方公尺17,944元、96年至今之土地申報現值為18,058元計算，則原告可分別向被告三人請求給付之租金額分列如下：
⒈被告陳慧玲部分：原告得請求自94年5月1日起至99年5月1
日止5年內之地租共972,567元【計算式：17,944（元）×135（平方公尺）×10%÷12×20個月＋18,058（元）×135（平方公尺）×l0%÷12×28個月＝972,567（元，元以下四捨五入）】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。
⒉被告施林玉鳳部分：原告得請求自94年5月1日起至99年5
月1日止5年內之地租共561,928元【計算式：17,944（元）×78（平方公尺）×10%÷12×20個月＋18,058（元）×78（平方公尺）×10%÷12×28個月＝561,928（元，元以下四捨五入）】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。
⒊被告吳尚堅部分：原告得請求自94年5月1日起至99年5月1
日止5年內之地租共518,702元【計算式：17,944（元）×72（平方公尺）×10%÷12×20個月＋18,058（元）×72（平方公尺）×10%÷12×28個月＝518,702（元，元以下四捨五入）】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。
㈣又自原告提起本件訴訟後，被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅
就系爭土地上之地上權，另應自起訴狀繕本送達翌日起至地上權登記塗銷之日止，按年給付原告各依法定地價百分之10乘以其等地上權範圍計算之租金。
㈤並聲明：
⒈請求核定被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅就原告所有系爭
土地上之地上權，自94年5月1日起至95年12月31日止，每月應給付之租金分別為20,187元、11,664元、10,766元，自96年1月1日起，每月應給付之租金分別為20,315元、11,738元、10,835元。
⒉被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅應分別給付原告972,567
元、561,928元、518,702元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅就系爭土地上之地上權，
應自起訴狀繕本送達翌日起至地上權登記塗銷之日止，按年給付原告各依法定地價百分之10乘以其等地上權範圍計算之租金。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈兩造就被告於系爭土地上之地上權並無「無須支付地租」之約定：
⑴原告祭祀公業於原管理人周榮於民國前6年死亡後未辦
理管理人變更，自無可能由派下員代理原告向訴外人陳益載或其先人借款，並因無力清償而將系爭土地讓與陳益載抵償債務。又縱被告係有償取得地上權，其基於房屋買賣契約而負有價金給付義務，該義務之履行並不免除其為地上權人而應負擔之租金給付義務。
⑵依土地登記簿謄本所載，地租欄雖為「空白」，惟「空
白」並非表示「無地租」（無償），僅為無地租之記載而已，被告等人之地上權「存續期間」與「地租」均為空白，非不須支付地租。
⑶又原告雖任由被告與被告前手在系爭土地上建屋居住長
達50餘年，暨任由第三人在系爭土地上登記為「地租欄空白」之地上權人，並始終任由第三人繳納地價稅而未提出異議，然原告僅係消極未行使權利，並非默示同意不向被告收取租金。
⒉原告依土地法第97條第1項、第105條之規定，按土地申報
總價額百分之10請求核定被告在系爭土地上地上權之租金為有理由：
系爭土地坐落在臺南市○里區○○路與文化路交匯路口處，土地北側及西側分別有中國信託銀行及第一銀行等大型金融機構，鄰近不遠處有「黃東公園」大飯店及謝眼科診所、佳里藥局、中山路及文化路上更是商家店面林立，經濟交易熱絡，系爭土地上則開設有「光復診所」及「清林藥局」。又縱被告得依法以其所繳地價稅抵付使用期間應付之地租，則被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅自94年至98年繳付之地價稅分別為218,701元、126359元、116,638元。如本院核定之地租金額逾被告已繳納之地價稅，被告仍應就超過部份給付予原告。且被告如有依土地稅法第4條第1項規定代繳地價稅之事實，依同法條第3項規定自得抵付使用土地期間應付之地租，惟抵付範圍應以當年度應付之地租為限。
⒊原告得向被告請求本件起訴前5年之租金：
關於請求法院核定租金，其訴之性質，為形成之訴，未經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利，故當事人就地租協議不諧時，必先經法院核定其地租數額後，土地所有人始得據以請求如數給付（最高法院84年度台上字第2707號判決意旨參照）。本件被告係因法律規定取得地上權，被告自登記取得地上權時起即生支付地租義務，僅關於地上權地租之金額，於當事人間不能成立協議時，須由法院核定，是法定之地租應溯及自地上權成立之日起算。
⒋訴外人陳益載或其父親、祖父使用系爭土地時並未設定地
上權，陳益載稱有繳納租金，或係因與原告當時管理人間有租賃契約，始基於租賃關係負擔系爭土地每年地價稅，並交付1萬元予原告祭祀公業充為租金。然租賃契約屬債權契約，契約效力只拘束契約當事人，而不及於他人，故陳益載或其父親、祖父就系爭土地之利用與原告如有租賃關係，該租賃關係於陳益載或其父親將土地上房屋賣予第三人時，即已終止。
⒌地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為須以行使
地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。故訴外人劉福得、施雲卿於69年2月8日以時效完成取得地上權登記，被告吳尚堅於88年4月30日時效完成取得地上權登記之事實，足證明其顯非因與原告有租賃關係而占用系爭土地，自無可能基於土地租賃關係繳納土地租金予原告。因此，若訴外人劉福得、施雲卿、被告吳尚堅有負擔地價稅之事實，亦非將所負擔之地價稅充為土地租金之意。
⒍若訴外人劉福得或陳益載確有於訴外人周縛69年9月14日
死亡前按月給付一萬元，其應可請求原告配合辦理地上權登記，無以時效完成為由單方面辦理地上權登記之理，故尚難據以認為原告有與其有成立地上權並以該金額為地租之合意。
⒎地上權為物權，依民法第758條及第772條準用第769條或
770條之規定，須經登記，始取得該物權，被告陳慧玲之之地上權係87年4月14日自訴外人陳邦彥受讓而來，訴外人陳邦彥則係於75年6月6日自訴外人劉福德受讓該地上權，而訴外人劉福得係於68年12月19日因時效完成辦理地上權登記。被告施林玉鳳之地上權係92年5月28日以分割繼承為原因繼受訴外人施雲卿之地上權而來，施雲卿則於69年12月19日因時效完成取得地上權登記，被告吳尚堅則係於88年10月20日因時效完成而取得地上權登記，上開過程既為兩造不爭之事實，則被告等人或被告前手完成時效取得地上權登記前，其等或其等前手對系爭土地根本無地上權可言，故證人陳益載證稱其於60幾年間將系爭土地上房子及地上權賣給三個人云云，即非屬實，況其復稱：「地上權就是我們蓋房子在上面就有地上權，我不是專業，所以我不清楚地上權的意思」，則可見證人所稱之「地上權」，不過泛指使用土地之權利，非民法所規定之地上權。⒏又民法第422條之1係88年4月21日修正公布，被告陳慧玲
、施林玉鳳之地上權乃係69年間以時效完成取得地上權登記，當無適用餘地，且該條文規定亦為承租人得請求出租人為地上權登記，而被告吳尚堅是以時效完成為由為地上權登記，與該法條規定無涉，故被告主張以一次付清地租之方式，輾轉自證人陳益載或其父親處取得地上權，要屬無稽。
三、被告方面則請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：
㈠訴外人劉福得約於63年至68年間向訴外人陳益載購買系爭土
地上之權利，嗣於69年2月8日以時效完成登記為系爭土地之地上權人，再於75年7月1日出售地上權並移轉登記與訴外人陳邦彥，訴外人陳邦彥再於87年4月14日出售該地上權並移轉登記予被告陳慧玲。
㈡被告吳尚堅於66年間即向訴外人陳益載價購系爭土地之權利
，但未積極辦理登記，於88年10月20日始以時效取得為原因登記為系爭上地之地上權人。又被告吳尚堅自66年度起即按時繳納地價稅及房屋稅。
㈢訴外人施雲卿於44年至46年間向訴外人陳益載承租系爭土地
，嗣於63年間向訴外人陳益載購買系爭土地之權利，再於69年2月8日以時效完成為原因而登記為系爭土地之地上權人，而被告施林玉鳳於92年5月28日以分割繼承為原因而登記為系爭土地之地上權人。
㈣被告三人於系爭土地上所登記之地上權，最原始之權利人均
為證人陳益載，而證人陳益載當初係有償取得，被告等人係以相當之對價自前手處取得地上權，原告無權請求被告支付地租：
⒈被告陳慧玲之前手即訴外人劉福得大約於63年至68年間、
被告吳尚堅係於66年間、被告施林玉鳳之前手即訴外人施雲卿係於63年間，均向證人陳益載以一次付清價金之方式買斷證人陳益載就系爭土地之所有權，僅因當時原告之管理人難以確定致未辦妥登記，故而以時效完成為原因登記為系爭土地之地上權人。
⒉原告之先人在40年代曾向陳益載（或陳益載之父親）借款
，因無力清償乃將系爭土地及其他不動產抵付予陳益載，但未辦理移轉登記。陳益載又陸續將其對於系爭土地之權利讓與訴外人劉福得、施雲卿及被告吳尚堅。因此，系爭土地自40年代起迄今均由被告之前手或被告建屋使用，並均由其繳納地價稅而無任何紛爭，原告之派下員亦長期未曾有人主張權利，應可推論原告就系爭土地上之地上權並無收取租金之意思，是兩造間並無支付租金之約定，且被告等人既已長期支付租用土地對價及地價稅，自無須重複支付。
⒊依證人陳益載於本院99年12月10日證言，足證證人陳益載
及其先人係以繳納地價稅及每年支付1萬元祭祀費用之對價取得系爭土地之地上權（只是其地上權沿襲日據時代而未辦理地上權登記而已），其後被告等人亦以一次付清地租之方式輾轉自證人陳益載取得地上權，是原告再向業已一次付清地租之被告等人請求支付地租，自無理由。
⒋縱認原告與證人陳益載間就系爭土地所存在的是租賃契約
，且被告仍應支付地租，兩造亦應繼受「地上權人所應支付之地租係每年繳納地價稅及每年支付祭祀公業1萬元做為祭祀費用」之約定。因系爭土地之地價稅均由被告繳納，故原告僅能請求被告陳慧玲、吳尚堅、施林玉鳳、訴外人周昭貴及另一名地上權人等5人每年應共同支付1萬元做為祭祀費用，且原告僅能追溯請求至本件起訴前5年之祭祀費用。
㈤退言之，本件亦係地租為「無」之地上權：
⒈設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質為一種
用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有權人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有人應非不得請求地上權人支付地租（最高法院86年度台上字第960號判決參照）。因此，倘系爭土地之地價稅係由被告或被告之前手負擔，而非由原告負擔，則原告應不得再請求被告給付租金。
⒉土地登記簿上關於系爭土地之地上權之「地租」、「存續
期間」等欄位均為空白未記載，應可推論兩造間就系爭地上權並無租金之約定。又訴外人周丟於69年7月24日以時效完成為原因而登記為系爭土地之地上權人，對照其情況，其取得地上權之來源及過程與被告等並無二致，但其所委任的代書於辨理登記時較為細心，而於「存續期限」乙欄加填「不定期」，並於「地租」乙欄加填「無」，由此可知被告之地上權之「存續期限」及「地租」兩欄位雖空白未填，其真意應為「存續期限不定期」、「地租無」之意思。
⒊原告在此50餘年間，始終未曾提出異議，亦可證明原告或
原告之先人深悉「被告等業已付清對價致不須再行支付任何地租」乙事至明。
⒋依證人周昭貴於本院99年11月12日之證言，足證周昭貴之
情形與被告等人相同（即僅繳納地價稅），而原告並未起訴請求周昭貴支付地上權之地租，益證原告之本件請求確無理由。
㈥原告任由被告及被告之前手在系爭土地建屋居住達50餘年之
久，暨任由第三人在系爭土地上登記為地租欄空白之地上權人、並始終任由第三人繳納地價稅而未曾提出任何異議，依民法第153條第1項之默示意思表示、民法第161條之意思實現、民法第148條誠信原則之規定（禁止出爾反爾），均在在顯示原告就系爭地上權確已對外表露其不欲收取地租之意思，是本件原告之請求益無理由。
㈦又退言之，依最高法院81年度台上字第2847號、48年度台上
字第521號判決意旨，縱原告得請求被告等人支付地租，原告亦僅能請求自法院核定地租時起之地租，或至多原告亦須舉證證明其於起訴前已對被告等為請求之意思表示而得請求該部分之地租。
㈧再退言之，原告並未舉證證明系爭土地坐落之位置係在臺南
市○里區○○○○○段，其逕以法定租金之最高額計算地租，自無理由。又倘認為原告得向被告請求支付地租，基於損益相抵或抵銷之規定，原告請求之金額亦應扣除被告歷年來所繳納之地價稅等費用。
四、本件經依民事訴訟法第270條第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈系爭土地全部為原告所有。
⒉被告陳慧玲於系爭土地上設定有面積135平方公尺之地上
權，且該地上權存續期間及地租多寡均未約定。被告陳慧玲之之地上權係87年4月14日自訴外人陳邦彥受讓而來，訴外人陳邦彥則係於75年6月6日自訴外人劉福德受讓該地上權，而訴外人劉福得係68年12月19日因時效完成辦理地上權登記。
⒊被告施林玉鳳於系爭土地上設定有面積78平方公尺之地上
權，地上權存續期間及地租多寡均未約定。被告施林玉鳳之地上權係92年5月28日以分割繼承為原因繼受訴外人施雲卿之地上權而來，施雲卿則於69年12月19日因時效完成取得地上權登記。
⒋被告吳尚堅於系爭土地上設定有面積72平方公尺之地上權
，地上權存續期間及地租多寡亦無約定，係被告吳尚堅於88年10月20日因時效完成而取得地上權登記。
㈡兩造爭執要點為：
⒈原告與被告間就被告所設定之地上權有無支付地租之約定
？⒉原告請求依土地法第97條第1項及第105條規定按土地申報
總價額百分之10核定被告地上權租金，有無理由？⒊原告是否得向被告請求本件起訴前5年之租金，或僅能請
求核定地租後之租金？
五、本院之判斷：㈠本件並非地租為「無」之地上權：
⒈按因時效完成而經登記為地上權人者，土地所有權人既未
喪失其所有權，而仍須承受稅捐等之負擔，為平衡雙方權益，參照民法第876條之法理，當事人如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之（司法院大法官釋字第291號解釋理由書參照）。次按，因時效完成而取得地上權及民法第876條所規定之地上權，均非地上權人與土地所有權人合意設定之地上權，而係依法律規定取得之地上權，地上權人與土地所有權人間，自無就地上權之有償或無償為合意表示之機會，因此不能即謂因時效完成而取得之地上權係無償之地上權。又按土地有相當財產價值，除土地所有人同意無償提供他人使用或法律另有規定可無償使用者外，使用他人土地應支付相當代價，此為社會通念。是以依時效完成取得之地上權，若於客觀上當事人間並未約定係無償使用並經登記後，土地所有人自得請求地上權人給付地租，蓋所有人既未喪失所有權，而須承受稅捐負擔，若尚須忍受地上權人永久無償使用土地，自不符合公平正義之原則（司法院廳民一字第22562號法律問題座談研討結果參照）。
⒉查系爭土地為原告所有，訴外人劉福得於68年12月19日就
其中面積135平方公尺之土地因時效完成取得地上權，並於69年2月8日辦理地上權登記。劉福得嗣於75年6月6日將該地上權讓與訴外人陳邦彥，並於75年7月1日辦理讓與登記。陳邦彥再於87年4月4日將該地上權讓與被告陳慧玲，並於87年4月14日辦理讓與登記；訴外人施雲卿於68年12月19日就其中面積78平方公尺之土地因時效完成取得地上權，並於69年1月7日辦理地上權登記，被告施林玉鳳嗣因分割繼承受讓於92年間取得該地上權，並於92年5月28日辦理登記；被告吳尚堅於88年6月30日就其中面積72平方公尺之土地因時效完成取得地上權，並於88年10月20日辦理地上權登記之事實，有土地登記第二類謄本、土地登記簿在卷可稽（見本院卷第10至24頁），並為兩造所不爭執，是此部分事實堪可認定。
⒊又查，被告三人之地上權，其「利息或地租」欄均記載（
空白），亦有土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第
10、11頁），而訴外人劉福得、施雲卿及被告吳尚堅均係因時效完成取得地上權，亦經認定如前，其等與系爭土地所有權人間，既無從就其地上權之有償或無償有合意約定之機會，自亦無從就地租數額有所約定。又被告陳慧玲之地上權係自訴外人劉福得、訴外人陳邦彥輾轉受讓而來；被告施林玉鳳之地上權係自訴外人施雲卿分割繼承而來，則土地登記簿上關於被告陳慧玲、施林玉鳳之地上權，其「利息或地租」欄亦記載為「空白」，自應認被告陳慧玲、施林玉鳳與原告間並未就地上權之地租金額有所約定。⒋再按「本件被上訴人羅秀蘭就其設定地上權部分之土地，
依土地登記簿謄本所載，地租欄雖為「空白」，惟「空白」並非表示「無地租」（無償），僅為無地租之記載而已。被上訴人羅秀蘭於受讓地上權時，其所信賴登記者，應僅係地租欄為空白而已，而非不須支付地租（最高法院84年台上字第1168號判決參照）。本件訴外人劉福得、施雲卿二人及被告吳尚堅以時效完成為原因辦理地上權登記時，其「利息或地租」欄乃「空白」，參酌上開最高法院之見解，堪認兩造無約定地租之事實，而非地租為「無」之地上權。
⒌至被告辯稱訴外人周丟取得地上權之來源及過程與被告等
人無二致，因此，對照以同一原因登記地上權之訴外人周丟之情況，亦可得證本件亦係地租為「無」之地上權等語，惟查，依據系爭土地之土地登記簿之記載（見本院卷第
17、24頁），訴外人劉福得、施雲卿及被告吳尚堅之地上權，其「利息或地租」欄為空白，然訴外人周丟之地上權，其「利息或地租」欄記載「無」，且其等時效取得地上權之時間亦不同，而土地所有權人本得與不同之地上權人有不同之約定，原告如何與訴外人周丟約定，以及是否對訴外人周丟之受讓人周昭貴請求給付地租，均與本件被告無涉，自難以此即認本件被告三人之地上權亦係地租為「無」之地上權。
㈡原告有權請求依土地法第97條第1項及第105條規定核定被告
地上權租金，本院認按土地申報總價額百分之7計算被告於系爭土地地上權之租金為當：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文；又按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。
⒉證人陳益載於本院固證稱：「（法官問：後來你如何處理
該土地權利？何時？多少代價？）我在二十幾歲時，才將該地上物及地上權讓渡給三個人（指出在庭被告吳尚堅、壹個作皮箱的，另一個人沒有印象），那是大約在民國六十幾年的時候。」、「（法官問：所以佳里段1054地號土地的地價稅根據你之前所述，由你繳納？）本來是我祖父，後來由我父親在繳納，我接手後就是我在繳納，我父親賣給劉福得的父親後就約定我們兩家各繳納一半的地價稅。根據我父親說的就是我們與祭祀公業講好，由我們支付地價稅。」等語（見本院卷第158頁），惟查，依系爭土地之土地登記簿觀之，證人陳益載或其父、祖均未曾取得系爭土地之地上權，且證人陳益載亦自陳其不清楚地上權的意思等語（見本院卷第158頁背面），是證人陳益載所稱讓與地上權應非民法物權編之地上權，而僅係使用、占有土地之權利，因此，被告辯稱系爭地上權之最原始權利人均為證人陳益載，而證人陳益載當初係有償取得，被告等人係以相當之對價自前手處取得地上權等語，要無可採。
⒊至被告另辯稱縱認原告與證人陳益載間就系爭土地所存在
的是租賃契約，且被告仍應支付地租，兩造亦應繼受「地上權人所應支付之地租係每年繳納地價稅及每年支付祭祀公業1萬元做為祭祀費用」之約定等語，惟查，本件原告乃係基於地上權之法律關係請求本院核定租金並請求被告給付租金，而訴外人劉福得、施雲卿及被告吳尚堅因時效完成取得地上權，亦經認定如上，依據前揭判例之意旨，若訴外人劉福得、施雲卿及被告吳尚堅非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，自無從時效取得地上權，由此更足以證明其等於辦理地上權登記前，並非基於租賃關係而占有使用系爭土地，至證人陳益載或其父、祖均未曾取得系爭土地之地上權，則證人陳益載或其父、祖如何與土地所有權人約定，自與被告等人無涉，被告此部分之辯詞，亦無可採。
⒋被告復辯稱原告任由被告及被告之前手在系爭土地建屋居
住達50餘年之久，暨任由第三人在系爭土地上登記為地租欄空白之地上權人、並始終任由第三人繳納地價稅而未曾提出任何異議，依民法第153條第1項之默示意思表示、民法第161條之意思實現、民法第148條誠信原則之規定（禁止出爾反爾），均在在顯示原告就系爭地上權確已對外表露其不欲收取地租之意思等語，惟查，原告既為系爭土地之所有權人，是否行使土地所有權人之權利，均無不可，本件被告或其前手雖已以時效取得為由取得地上權，然並不因此剝奪原告為系爭土地所有權人之權利，且依民法第153條第1項之默示意思表示、民法第161條之意思實現、民法第148條誠信原則之規定，經核均無法推認原告就系爭地上權確已對外表露其不欲收取地租之意思，是被告此部分之辯詞，要屬無據。
⒌再查，原告為系爭土地之所有權人，而被告陳慧玲、施林
玉鳳及吳尚堅於系爭土地上之地上權範圍分別為135平方公尺、78平方公尺及72平方公尺，原告無法使用、收益被告有地上權部分之土地，倘被告得無償使用、收益有地上權部分之土地，實未符合公平正義原則，參照司法院大法官會議釋字第291號解釋理由書意旨，自宜類推適用民法第876條第1項之規定，於當事人就地上權之地租協議不諧時，由法院定之。又兩造迄至本院言詞辯論終結時，尚無法就其地上權之地租達成協議，則原告自有權請求依土地法第97條第1項及第105條規定核定被告在系爭土地地上權之租金。
⒍第按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價年息百分之10為限；第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價；土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法施行法第25條前段、土地法第148條亦規定甚明。又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查：系爭土地上分別有門牌號碼為臺南市○里區○○路○○○號之五層樓建物，由被告陳慧玲占有使用，現為光復診所；門牌號碼為臺南市○里區○○路○○○號之平房建物，由被告吳尚堅占有使用，現為好地方蛋糕麵包店；門牌號碼為臺南市○里區○○路○○○號之平房建物，由被告施林玉鳳占有，現為清林藥局。又系爭土地臨臺南市○里區○○路等交通要道，交通便利，鄰近有第一銀行、中國信託銀行及數間診所、藥局，生活機能完善等情，業據本院於99年7月1日至現場勘驗，以及原告具狀陳報在案，有勘驗筆錄及照片10張附卷可稽（見本院卷第102、103頁、第110-114頁），本院綜合審酌上情，認原告請求本院核定租金，每年以申報地價年息百分之7計算為適當，原告主張以百分之10計算，核屬過高，尚難採取。
㈢原告向本院請求核定租金時，即可同時請求被告給付本件起訴前5年之租金，並非僅能請求核定地租後之租金：
⒈查被告陳慧玲之地上權係87年4月14日自訴外人陳邦彥受
讓而來，陳邦彥則係於75年6月6日自訴外人劉福得受讓該地上權，而劉福得係68年12月19日因時效完成辦理地上權登記；被告施林玉鳳之地上權係92年5月28日以分割繼承為原因繼受訴外人施雲卿之地上權而來，施雲卿則係於69年12月19日因時效完成取得地上權登記；被告吳尚堅之地上權係於88年10月20日因時效完成而取得地上權登記。因此，被告陳慧玲、施林玉鳳之前手及被告吳尚堅，均係因時效取得系爭地上權，則自其登記取得地上權時起即生支付地租義務，僅關於地上權地租之金額，於當事人間不能成立協議時，須待法院核定而已，並非不須支付，則經法院核定租金之計算方式後，自得回溯起算。是以，法定之地租應溯及自地上權成立之日起算，即地上權成立時，被告或其前手即負有支付地租之義務。而本件兩造就系爭地上權之租金既不能協議，則原告起訴請求本院核定租金，並一併請求自99年5月1日前5年即自94年5月1日起至99年5月1日止，按本院核定之租金計算地租，於法自無不合。⒉再查，系爭土地之申報地價，於93年1月為每平方公尺17,
944元，96年1月調整為每平方公尺18,058.4元，而被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅之地上權面積分別為135平方公尺、78平方公尺、72平方公尺，此有地價第二類謄本、土地登記謄本在卷可參（見本院卷第27頁、第10至12頁），經依申報地價年息百分之7計算之結果，則被告等人應給付之租金分別核定如下：
⑴被告陳慧玲自94年5月1日至95年12月31日間，每年應給
付原告租金核定為169,571元【計算式：17,944（元）×135（平方公尺）×7%＝169,571（元，元以下四捨五入）】，每月之租金為14,131元【計算式：169,571（元）÷12＝14,131（元，元以下四捨五入）】，自96年1月1日起至99年5月1日止，每年應給付原告租金核定為170,652元【計算式：18,058.4（元）×135（平方公尺）×7%＝170,652（元，元以下四捨五入）】，每月之租金為14,221元【計算式：170,652（元）÷12＝14,221（元）】。
⑵被告施林玉鳳自94年5月1日至95年12月31日間，每年應
給付原告租金核定為97,974元【計算式：17,944（元）×78（平方公尺）×7%＝97,974（元，元以下四捨五入）】，每月之租金為8,165元【計算式：97,974（元）÷12＝8,165（元，元以下四捨五入）】，自96年1月1日起至99年5月1日止，每年應給付原告租金核定為98,599元【計算式：18,058.4（元）×78（平方公尺）×7%＝98,599（元，元以下四捨五入）】，每月之租金為8,217元【計算式：98,599（元）÷12＝8,217（元，元以下四捨五入）】。
⑶被告吳尚堅自94年5月1日至95年12月31日間，每年應給
付原告租金核定為90,438元【計算式：17,944（元）×72（平方公尺）×7%＝90,438（元，元以下四捨五入）】，每月之租金為7,537元【計算式：90,438（元）÷12＝7,537（元，元以下四捨五入）】，自96年1月1日起至99年5月1日止，每年應給付原告租金核定為91,014元【計算式：18,058.4（元）×72（平方公尺）×7%＝91,014（元，元以下四捨五入）】，每月之租金為7,585元【計算式：91,014（元）÷12＝7,585（元，元以下四捨五入）】。
⑷又上開金額均係依本院核定之租金額即按法定地價年息
7％計算而得，故如法定地價有調整時（無論昇降），在未經法院另為增減之核定前，均應按上開計算比例計付，爰予說明，並併載明於主文。
⒊至原告請求被告給付自99年5月1日前5年即94年5月1日起
至99年5月1日止之租金，經依本院上開核定之租金計算後，則被告應給付原告自94年5月1日起至99年5月1日止之地租金額分別為：被告陳慧玲為851,460元【計算式：14,131（元）×20（月）＋14,221（元）×40（月）＝851,460（元）】、被告施林玉鳳為491,980元【計算式：8,165（元）×20（月）＋8,217（元）×40（月）＝491,980（元）】、被告吳尚堅為454,140元【計算式：7,537（元）×20（月）＋7,585（元）×40（月）＝454,140（元）】。
又原告另主張就上開金額均應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息等語，惟按關於請求法院核定地租，其訴之性質，為形成之訴，未經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利；而請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地租之意。故當事人就地租協議不諧時，必先經法院核定其地租數額後，土地所有人始得據以請求如數給付（最高法院84年度台上字第2707號判決要旨參照），因此，被告等人雖有給付上開租金金額之義務，然應待本件核定租金判決確定後，始屆清償期，在本件判決確定前，自無遲延給付之情形，則原告請求被告等人就上開金額均應再給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，即無理由，不應准許。
⒋又被告辯稱倘認為原告得向被告請求支付地租，基於損益
相抵或抵銷之規定，原告請求之金額亦應扣除被告歷年來所繳納之地價稅等費用等語，惟查，被告等人給付上開租金金額之義務，應待本件核定租金判決確定後始屆清償期，業經認定如上，則在本件判決確定前，被告亦無從基於損益相抵或抵銷之規定，主張以被告歷年來所繳納之地價稅等費用扣抵被告應給付之租金，是被告此部分之辯詞，應無可採。
⒌依上所述，原告在上開金額範圍內之請求，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。
㈣綜上，被告等人於原告所有系爭土地上有地上權，其租金經
本院核定為被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅自94年5月1日起至95年12月31日止，每月應給付之租金分別為14,131元、8,165元、7,537元，自96年1月1日起，每月應給付之租金分別為14,221元、8,217元、7,585元。又原告請求被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅給付自94年5月1日起至99年5月1日止之租金851,460元、491,980元、454,140元，以及請求被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅就原告所有系爭土地之地上權，應分別自99年5月13日、99年5月25日、99年5月13日起至地上權塗銷之日止，按年給付原告各依法定地價百分之7乘以其等地上權範圍計算之租金，即被告陳慧玲、施林玉鳳、吳尚堅應按年分別給付原告170,652元、98,599元、91,014元範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，尚乏依據，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。
經查，本件訴訟費用為原告支出之第一審裁判費21,394元，爰依兩造勝敗比例，定兩造各自應負擔之金額如主文第5項所示。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
民事第一庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
書記官 吳俊達