臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第681號原 告 楊聖銓訴訟代理人 楊李鈺妮
楊雯鳳被 告 楊士昌訴訟代理人 蔡文斌律師
王盛鐸律師王建強律師被 告 楊敬德訴訟代理人 楊景清被 告 楊明德上列當事人間請求確認派下員資格不存在事件，經本院於民國99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。次按，祭祀公業之設立人及其繼承人，稱之為派下，而派下權乃派下對公業所有之權利義務之總稱。又祭祀公業為派下全體公同共有，派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，故派下權非僅身分權，並為財產權之一種，而得為確認之標的。本件原告主張被告楊士昌、楊敬德、楊明德等人非公業楊立派下員，既為被告所否認，則其法律上之地位有不安之狀態存在，並能以確認判決將之除去，原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴，先予敘明。
二、原告起訴主張：按同一祭祀公業有2人以上申報者，公所應通知當事人於3個月內協調以1人申報，屆期協調不成者，由公所通知當事人於一個月內向法院提起確認之訴並陳報公所，公所應依法院確定判決辦理；屆期未起訴者，均予駁回，祭祀公業條例第10條第2項定有明文。原告前曾向台南縣大內鄉公所聲請辦理公業楊立之管理人變更登記，經該所於民國99年2月6日函覆，尚有被告等人申報，惟被告等人均非公業楊立之派下員，當無申報之權，渠等仍提出申報並申請核發派下證明，已影響原告權利，原告為此提起本訴請求確認被告對於公業楊立之派下權不存在。
三、被告楊士昌則以：公業楊立並非原告之先祖「楊鬧德」所設立，而是楊立所設立，故楊立之子嗣應擁有派下權，且被告楊士昌之父「楊昆生」生前即為公業楊立之管理人，故被告楊士昌亦為派下員；被告楊明德則以：公業楊立之設立人為楊鮡，楊鮡有3子（楊鬧德、楊新德、楊龍麟），被告楊明德為楊龍麟之後代子孫，且世居公業祖產土地上，並有祭祀之事實，故有派下權；被告楊敬德則以：系爭公業係以祭祀祖先楊立為目的即享祀人為楊立，設立人已不可考，惟依據長期輪拜祭祀祖先之田園土地所有人為楊新德（被告楊士昌之祖先）、楊厚皮（原告之祖先）、楊來件、楊萬清（被告楊明德之祖先）、楊歪、楊氏比、楊走、楊知高（被告楊敬德之祖先）等8人，該8位祖先即為派下員，被告楊敬德既為楊知高之子孫，亦為派下員等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，派下則對祭祀公業有所謂「派下權」。另在台灣，所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之；亦有因設立人對自己祖先以外之人，因崇拜其人格、見識或感念對土地開墾、地方開發有貢獻者，而提供財產作為祭祀之用者（參見法務通訊雜誌社84年4月印行之台灣民事習慣調查報告
一書第712、713頁、臺灣省文獻委員會72年6月編印日據時期祭祀公業及在台灣特殊法律之研究第3頁）。又在台灣，社團的祭祀公業（即指有派下續存者），因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為𨷺分字的祭祀公業及合約字的祭祀公業，其中𨷺分字的祭祀公業，係於分割遺產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體；合約字的祭祀公業，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共同始祖，津歛（醵資）金錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，因此合約字的公業，其共同始祖，與𨷺分字的公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（參見上開調查報告第715頁）。由上可知，祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫所設立，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，然惟有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」，則無二致所謂「派下權」，則無二致（最高法院92年度台上字第251號判決參照）。
五、本件原告否認被告等人之派下權，無非係主張公業楊立之設立人為「楊鬧德」，僅楊鬧德之子嗣有派下權，被告既非楊鬧德之子嗣，自無派下權等情，而被告固坦承渠等均非「楊鬧德」之後代子孫，然辯稱：公業楊立並非「楊鬧德」所設立，原告應先證明公業楊立之設立人為何人，始能否認被告之派下權等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件原告既主張其係公業楊立為其祖先「楊鬧德」單獨設立，故有派下權，而被告均非楊鬧德子孫，故無派下權存在，則依前揭舉證責任分配原則，原告自應就系爭祭祀公業係由楊鬧德一人單獨所設立之事實負舉證之責任。
六、經查，公業楊立自日據時期有土地登記時即已存在，且冠以「祭祀公業楊立」之名，管理人為「楊新德」，嗣變更為「楊昆生」，此有日據時期土地台帳在卷可稽（見本院卷115頁），參以祭祀公業通常以選任派下擔任管理人為原則（見上開台灣民事習慣調查報告一書第733頁），足認被告楊士昌之父祖楊新德或楊昆生原則上應為公業楊立之派下子孫；另楊明德辯稱：其父楊朝能為公業楊立設立人為楊鮡之子孫，楊朝能曾於67年2月27日受楊昆生委託辦理土地變更登記事宜一節，亦據提出委託書、祖先牌位照片等件存卷可參（見本院卷39至41頁），又被告楊敬德辯陳：伊最早祖先楊錠、楊知高等人於日據時期即已居住於公業祖產（968番號）迄今，並均有與其餘當事人之祖先共有作為輪拜祖先之土地等詞，業據提出相關日據時期土地登記簿、戶籍謄本等件為佐（見本院卷241至274頁），惟原告就被告上開所辯渠等祖先為何擔任系爭祭祀公業之管理人或從日據時期即長期居住系爭祭祀公業土地並祭祀祖先楊立等事實僅一再主張係其祖先遭他人欺騙云云，並未提出任何事證為合理之說明，此外，原告始終未能舉證證明公業楊立之設立人為何人，自難僅以被告非楊鬧德之子孫，即主張被告非公業楊立之派下員，原告之主張，尚難認為真實。從而，原告提起本件訴訟，確認被告對於公業楊立之派下權不存在，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 蔡雅惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 詹書瑋