臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第682號原 告 陳正成
陳進添兼上列2人共同訴訟代理人人 陳正國被 告 施明正
施春聲施華歌施文章施麗吟上列5人共同訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師呂蘭蓉律師上列當事人間請求確認地上權存在事件，經本院於民國100年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張門牌號碼臺南市○區○○里○○路○○○巷○號（下稱系爭建物）為其所有，並對被告所有坐落臺南市○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）有地上權登記請求權存在，惟為被告否認，則原告主張之上開地上權登記請求權是否存在即屬不明確，而此法律上地位不明確之不安狀態，復能以本件確認判決予以除去，原告自有提起本件確認之訴之利益存在，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2、7款分別定有明文。
查原告起訴原請求「確認原告在被告所有坐落臺南市○區○○段○○○○號土地有地上權存在」，嗣於民國99年12月2日以民事爭點整理書狀變更訴之聲明為「確認原告在被告所有坐落臺南市○區○○段○○○○號土地有地上權登記請求權存在及命被告容忍原告辦理地上權登記」，核其聲明之變更，其請求之基礎事實同一，亦無礙於被告之攻擊防禦及訴訟終結，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他
工作物為目的而使用其土地之權。民法第832條定有明文。原告係依民法第832條、第772條準用第769條所有權取得時效之規定主張：原告以行使地上權之意思而在被告所有之系爭土地上有系爭建物存在，且已和平繼續使用超過20年，已符合時效取得地上權之要件，爰依法提起確認地上權登記請求存在。
㈡原告以言語、文字、行動等方法公然表示有行使地上權之意
思而使用被告之系爭土地（符合時效取得地上權之主觀要件）：
⒈原告於95年3月通知被告之信函：原告於95年3月通知被告
之信函，其真意係表示原告以行使地上權之意思而使用被告土地，蓋⑴信函前段寫明：指臺南市○區○○段○○○號灣裡土地，係指明被告所有之系爭土地坐落標示。⑵信函第4點寫明：陳興係祖厝之建造人暨其房屋稅之繳納人，係表示原告在被告所有之系爭土地上有建築物存在。⑶信函第2點寫明：陳家歷代子孫遞傳在祖地安居，奉神祭祖已經數10年，係表示原告以行使地上權之意思，和平繼續使用被告所有之系爭土地經過數10年，時效取得地上權。
⑷信函第4點寫明：希望你們將祖地登記給陳家，而由陳家給付合理補償，係表示希望被告將其所有之系爭土地設定地上權登記予原告，而由原告給付合理補償被告所繳納之地價稅。⑸信函第4點寫明：我要解決陳家祖地之辦法…由陳家給付合理補償或合理買賣，係表示原告要解決被告所有之系爭土地之辦法，是由原告合理補償地上權或合理買賣所有權，甚為分明。是以，依民法第98條解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用詞句之現定，上開95年3月信函之真意係表示原告有行使地上權之意思即原告以行使地上權之意思而使用被告所有之系爭土地；退步言，縱原告無表示地上權之意思，然依民法第772條準用第769條之規定，原告已將行使地上權之意思公然表示於外部，有證人葉清源證明書等證明文件（如下述⒉-⒌）為據，因此原告行使地上權之意思不須以向被告表示為限。另原告對於被告指稱原告於98年5月8日信函僅提及買賣價購之事一節不爭執，然原告不承認毫無行使地上權之意思，蓋因談買賣歸買賣，該信函正足作為原告並非基於所有之意思而占有系爭土地之有力證據，且因若兩造談成買賣，則依民法第762條，所有權與地上權之物權混同之規定辦理，如兩造談不成買賣，亦不影響原告始終行使地上權意思之存續。
⒉臺南市南區松安里辦公處證明書：臺南市南區松安里辦公
處因前據原告表示以行使地上權之意思已經數10年，和平繼續使用系爭土地而查知原告是系爭土地之占有管領人並自有地上建築物，故松安里辦公處⑴為宣導政令及公佈社區活動之宗旨，並配合原告所使用土地面臨巷路交通之便利，前經商得原告之同意，借用土地一隅於93年1月1日設立松安里公佈欄。⑵為發展文化教育及陳列觀賞古物，並配合原告所有建築物之古厝背景，前經商得原告之同意，借用建築物一隅，同於93年1月1日設立松安社區資訊站。
凡此事實，除有現場之設置物暨其照片可證外，復有松安里辦公處證明書為證，顯見原告有行使地上權之意思而使用被告所有之系爭土地。
⒊訴外人葉順發證明書：訴外人葉順發住所為臺南市○區○
○里○○路○○○巷○○號，毗鄰系爭土地，其父葉福全於84年1月6日死亡時，及其母葉黃銀市於88年8月10日死亡時，葉順發因知悉原告前曾表示係以行使地上權之意思已經數10年繼續使用系爭土地而為占有管領人，故葉順發當時曾分別2次向原告商借地上權範圍內建築物後面之空地，搭棚辦理其父親及母親之喪事法會事宜。凡此事實，衡酌一般生活經驗，應屬可信，更有葉順發出具之證明書附其父母之戶籍謄本可證，足徵原告有行使地上之意思而使用被告所有之系爭土地。
⒋證人陳和財證明書：參酌陳和財係陳軂之孫，其深知系爭
土地（日據時代為臺南州永寧庄灣裡2470番地）原為陳軂（原告之直系血親尊親屬即曾祖父）所有，依當時之日本法律，陳軂4位兒子陳媽福、陳匏荖、陳老萬、陳祥（螟蛉子），無論親生子及螟蛉子（養子），對於系爭土地本有同等繼承權，但3子陳老萬是4位兄弟中唯一識字，曾任日本警察，竟於昭和4年即民國18年私辦贈與，將其父陳軂所有之系爭土地全部移轉登記為自己所有，嗣後陳老萬認諾陳興（原告之父）為嫡長子，有建築物及使用系爭土地之地上權關係，以求情、理、法之衡平。凡此事實，觀諸當時社會之嫡長子具有家族代表地位，已屬信而有徵，再觀日據土地謄本第66頁確有昭和4年7月24日陳老萬（万）受贈系爭土地之記載，復與陳和財出具之證明書所述內容相合。綜上，足證原告以行使地上權之意思而使用被告所有之系爭土地，更為明顯。
⒌證人葉清源之證明書：證人葉清源之父親葉廷輝所有之臺
南市○區○○段○○○號土地南側連接系爭土地，該398號土地被四周土地包圍，出入困難。證人葉清源孩童時，從祖父長輩得知系爭397號地上之房屋是陳興所有，而與父親葉廷輝所有之房屋相鄰，均很老舊。又證人證人葉清源約
2、30歲時，曾多次面聽原告公然表示係以行使地上權之意思而使用系爭土地，因葉清源目睹原告係繼續使用該土地之實際管領人，故為了將來整建葉家房屋方便計，曾數度商請原告日後若要重建房屋時，需預留車道，暫借證人葉清源通行後恢復原狀，故證人葉清源之證明書足證原告係以行使地上權之意思而使用被告所有之系爭土地。此外，證人葉清源於鈞院99年12月21日言詞辯論期日之證詞亦足證明原告係以行使地上權之意思而使用系爭土地經過20年之事實。至被告雖辯稱證人葉清源之證明書，非如最高法院96年度台上字第2303號民事判決「係於44年占有之始即由第三人（即宜蘭縣政府）製作函令以資證明其行使地上權之主觀意思。」云云，惟被告所謂之宜蘭縣政府函令，為該案之第二審臺灣高等法院95年度重上字第540號民事判決指出之宜蘭縣政府46年6月11日肆肆宜地籍字第1074號令，該令係記載：「宜蘭市○○段○○○○○號土地，屬民有為林玉波等4人共有，經本府於3月12日公告及登記揭示期間無人提出異議，應予依法登記及設定地上權登記。」有臺灣高等法院該案民事判決可稽。依此令文，宜蘭縣政府因係為上訴人宜蘭縣宜蘭市公所之直屬上級機關，依照法令規定必須辦理徵求異議之公告，故該令文並非一般第三人對占有人行使地上權主觀意思之證明，與本件應證事項無關，不得作為本件認定之依據。被告執此令文指摘證人葉清源之證明書非於占有之始製作，惟法律並與類此之規定，被告之主張，自嫌無據。
⒍證人林和進之證詞及其證明書：證人林和進之父親林江溪
所有之臺南市○區○○段○○○號土地（林父於63年過世由林和進繼承）南側連接原告使用之同段397號系爭土地。
林江溪之地上房屋臺南市○區○○路○○○號（現整編為灣裡路418巷6號）日常排出之家庭廢水無法流至道路之水溝，影響環境清潔。因林江溪所有之房屋毗鄰原告所有之系爭房屋，林江溪、林和進父子素知原告及父親陳興長久一直是使用系爭土地之實際管領人，故林江溪父子為解決排水問題，於61年間數次商請原告與父親允許其購買或借用部分系爭土地，以便埋設塑膠管接引其家庭廢水之同時，曾據原告與父親當面表示係以行使地上權之意思而繼續使用系爭土地，此有證人林和進及其證明書可證。又經原告與父親允許林江溪父子無償借用部分土地後，林江溪、林和進父子即於61年間施工，在系爭土地北側部部分，開挖埋設塑膠管（長度18分尺）及陰井（磚造長57公分、寬56公分、深46合分，係供沈積污物以利清除用）並於同年完竣，接引林江溪等數戶廢水向東流入灣裡道路之水溝等事實，均有系爭土地現場設置已經40年期間之陰井及塑膠管等排水設備，並有現場照片，足以作為係原告所由表示以行使地上權之意思而使用系爭土地經過20年之具體證據。
⒎原告基於行使地上權之意思，有權出借土地之法律依據：
按地上權為用益物權，係以使用他人之土地為目的，地上權之本質既重在土地之使用，而非地上物之所有，可見地上權與地上物之權利人非不得異其主體，蓋因地上權無與民法第845條永佃權人不得出租土地之相類規定，正足證明地上權人尚且可以轉租土地，是地上權人出借土地非法律所禁，且自民法第832條、841條之規定言，亦難謂地上權人有應自行使用土地之意旨，即由原告基於行使地上權之意思而自行使用或允許他人使用系爭土地，均係使用，法律並未加以限定。準此，原告基於行使地上權之意思，自有權允許他人借用系爭土地，法不限制。被告自認原告擅自允許他人使用系爭土地之事實，足徵原告有基於行使地上權之意思，因此，被告否認原告有權出借系爭土地，與上開法律見解顯有違背，實不足取。
⒏被告屢引最高法院97年度台上字第177號判決及64年度台
上字第2552號判決揭示：占有他人之土地建築房屋，有以無權占有之意思為之者，有以所有或租賃之意思為之者，未必皆以行使地上權之意思而占有。惟本件原告係以行使地上權之意思而占有，並非以無權占有、所有或租賃之意思而占有：
⑴原告並非以無權占有之意思而占有：蓋因法律對於所有
人物上請求權之保護，甚為周詳，並於民法第767條明定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。本件被告之母施陳秀梅自57年繼承，及被告於93年繼承，先後成為系爭土地之所有人，迄今已逾40年之期間，原告若是無權占有其土地者，被告縱令無從知悉土地被占有之主觀原因為何，然既明知土地被占有之客觀事實，依經驗法則，斷無不行使所有人之物上請求權，訴請返還土地或除去妨害或依其他方法尋求解決之理，顯見原告並非無權占有。⑵原告並非以所有之意思而占有：原告於98年5月8日通知
被告之信函既係表明原告要購買被告土地所有權之事，則該信函足可作為原告並非以所有之意思而占有。蓋因原告如以所有之意思而占有者，豈會向所有人之被告購買土地而等同承認被告之所有權，致生原告所有權取得時效之中斷。且司法院大法官會議於54年6月16著有釋字第107號解釋揭示：已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效現定之適用。換言之，在司法院大法官釋字第107號解釋之前，占有人之原告合併父親陳興之占有期間，已足完成15年時效，但原告當時並未適用民法第125條所有人消滅時效之現定，向法院請求為所有權移轉登記（已登記土地亦適用），顯見原告並非以所有之意思而占有。
⑶原告並非以租賃之意思而占有：蓋因民法第421條現定
，租賃必須支付租金。同法第422條現定，不動產之租賃期限逾1年者，必須以書面訂立租賃契約。本件原告使用系爭土地長達數10年，從無與被告母子以書面訂立租賃契約，且從無支付租金之情形，已與租賃之要件相反。尤依民法第422條之1及土地法第102條均現定租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求為地上權之登記。適因原告本有行使地上權之意思，假設原告以租賃關係而占有者，正可依此規定請求為地上權之登記，足見原告亦非以租賃之意思而占有。反觀，地上權不以支付地租為要件，且地上權之期限無限制，均與原告占有系爭土地之地上權要件相合，益徵原告係以行使地上權之意思而占有。
⑷此外，最高法院97年度台上字第177號民事判決，不能
作為有利於被告之證據。蓋最高法院該民事判決之案例未經司法院會議通過而被採作判例，尚無法律之拘束力，且該民事判決之內容僅係記述當事人無法證明行使地上權之意思，其與本件原告有舉證行使地上權之意思者迥不相同，不能作為有利於被告之證據。
⒐被告引用前大法官謝在全先生以「於地上權設定或讓與後
，已占有標的物，且依其內容為用益，只因其設定或讓與有與效之情形」，作為判斷占有人有與行使地上權之意思。惟謝在全先生於所著民法物權論（上），所撰「地上權取得時效實例之分析」、「適用要件問題」，設例之情形，皆為因地上權設定或讓與所發生之實例即為最高法院86年度台上字第574號、88年度台上字第3006號、89年度台上字第723號之事實，此與本件原告係因時效取得地上權登記請求權，尚未為地上權設定或讓與之情形有別，自難作為判斷原告有否行使地上權意思之客觀基準。
⒑又按土地登記現則係於98年7月6日由內政部修正公布，第
118條並未修法，該條第1項仍舊統定：土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。依該條項之現定，四鄰證明書之目的，只須以證明原告開始占有至申請登記時繼續占有之事實為己足，並不須以證明原告有行使地上權之意思為必要，甚為明顯。本件原告所提出葉碧玉等人之四鄰證明書係記載證明系爭土地面積全部，確為原告3人繼續占有使用之事實，原告即係根據四鄰證明書用以證明有繼續占用被告所有之系爭土地經過20年之事實，並非根據四鄰證明書用以證明有否行使地上權之意思。詎被告明知土地登記現則於98年7月6日修正發布，並未修正第118條或無法委為不知，竟冀圖矇騙法院，用該土地登記規則之修法說明冒充第118條之條文規定，尤其誤引最高法院96年度台上字第2303號民事判決之意旨，指摘原告既無「行使地上權」之意思，復未提「行使地上權之主觀意思而占有」之證明文件一節，完全視若無賭原告曾為主張有行使地上權之意思而占有使用被告土地之主觀要件，屢提出上開臺南市南區松安里辦合處證明書、葉順發證明書、葉清源等證明文件，舉證詳盡，均證明原告有以行使地上權之主觀意思而占有被告所有之系爭土地。
⒒再者，被告辯稱「所謂行使地上權意思而占有之證明文件
，土地登記規則第118條之修法說明如下：例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件，併予說明。」等語，惟該修法說明，僅係舉例當事人間設定地上權約定或設定登記，或說明占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思，表示於外部並取得第三人相關證明文件等情形而已，現行之土地登記現則第118條並無此規定，被告竟辯稱葉清源之證明書並非於原告占有之始所製作，而是於99年9月30日才臨訟製作云云，莫非被告擅將土地登記規則第118條排除而自行創設之規定？即依時效取得地上權登記審查要點全文，亦無原告必須提出占有之始經第三人證明有行使地上權意思相關文件之規定，是被告上開所辯，顯不足採。
⒓另被告將原告95年3月信函所寫之合理補償，推測為不當
得利，顯有錯誤。蓋因民法第835條之規定，地上權不以支付地租為成立要件，本件地上權並無支付地租之約定，亦無租賃契約之關係，因民法第449條明定，租賃契約之期限，不得逾20年，故原告95年3月信函所寫之合理補償，其真意係要補償被告以土地所有人身分所繳納之地價稅，衡酌實情應屬可信。被告將該合理補償，推測可能是相當於租金之不當得利，顯有錯誤。
⒔原告未提起行政訴訟而訴請司法裁判，係依據土地登記規
則辦理。蓋臺南市東南地政事務所就原告時效取得地上權登記申請案係依土地登記規則第57條第1項第3款規定，因權利人、義務人間有爭執為由而駁回原告登記之申請。原告係依該土地登記規則第57條第3項：依第1項第3款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判之規定，依法向鈞院提起本件民事訴訟，請求法院裁判以解決私權爭執，既為土地登記規則所明定，則被告對訴願案無庸提起行政訴訟。㈢原告於被告所有之系爭土地上有建築物（符合時效取得地上權之客觀要件）：
⒈陳軂原有房屋係簡陋之草屋，依長幼次序分間予4個兒子
陳媽福、陳匏荖、陳老萬、陳祥等全家人包括陳和財居住，草屋因年久腐朽倒塌後，陳軂同意長孫陳興（原告之父）於大正14年即民國14年在系爭土地原址興建門牌號碼幾經整編後為臺南市○區○○里○○路○○○巷○號之木造房屋（即系爭建物），是該系爭建物為原告之父陳興所興建，有出生於系爭土地並居住過系爭建物達數10年之93歲證人陳和財可證。而據陳和財堅稱自己於孩童時，曾目睹陳軂之草屋確已倒塌後，自己並曾參與陳興所建系爭建物之幫手工作等情，歷歷在目等語；復有陳和財出具之上開證明書附國民身分證以表年齡，足證現在之系爭建物確為陳興所建造而為房屋所有人屬實。
⒉根據日治時期民國11年即大正11年日本政府所公布之日本
不動產登記法第91條、第92條、第93條現定，新築建物之所有者向登記所（日治時期拎全臺灣各州廳地方法院設有登記所）申請建物登記之需要登記事項如下：建物之所在地、建物之種類、構造、面積、圖面等項，有該日本不動產登記法，附中譯文可循。本件陳興係於大正14年即民國14年新建系爭建物，則陳興申請新建建物之登記，自應適用當時有效之日本不動產登記法，單以該法第91條第1項第6款對於未登記所有權之建物，需登記所有權人姓名、地址之規定言，即足證明陳興係經登記之建物所有權人。⒊陳興並向臺南市稅捐稽徵處辦理房屋稅籍登記，稅籍編號
為Z00000000000，有該處更名後之臺南市稅務局房屋稅籍證明書及房屋稅繳款書可稽。而按房屋稅向房屋所有人或起造人徵收，房屋稅條例第4條定有明文，是納稅義務人雖不足以證明房屋為其所有，但非不得為房屋所有人，且原告曾提出大正14年即民國14年陳興新建系爭建物，經臺南市稅捐處保管之臺南市房屋稅籍登記表（99南簡396號卷第37頁）記載：系爭建物所有人：陳興。基地標示：灣裡段2488之5號（現已更正為南山段397號）在卷。今原告發現日治時期陳興新建房屋經臺南市稅捐處保管之房屋稅籍登記表即係系爭建物略圖（本院卷㈠第60頁原證20），登記事項如次：⑴位置略圖：繪畫房屋位置係灣裡路440巷8號。⑵面積略圖：繪畫陳興新建房屋之平面圖係呈L型，並量記房屋之長寬度係長13.0m寬5.5m，及長7.25m
3.9m。⑶結構：記載民國14年，木造、杉木、扶灰土等項甚詳。該等房屋登記表及略圖，依民事訴訟法第355條第1項規定，皆為公文書，依法推定為真正。而經對照結果，上開日治時期陳興新建房屋經登記之結構、面積、位置略圖所繪製之各項記載，正與上開應適用日本之不動產登記法所規定新築建物申請登記之需要記載事項，互相一致，此觀上開略圖所載：民國14年表示新建時間；木造表示建物之種類；杉木、扶灰土表示建物之構造；長寬度表示面積；L型平圖面表示圖面，完全相合。由此足證系爭建物是陳興於日本大正14年即民國14年所新建而屬於陳興所有，殊無爭議。至被告辯稱「陳興新建房屋經登記之結構、面積、位置略圖影本」（本院卷㈠第60頁原證20），因以中文書寫，否認此為日治時代所繪製一節，並不正確。蓋因陳軂日據全部戶籍謄本影本全以中文書寫，但明明係於日據時代所登載之戶籍資料，而上開略圖出現「民國14年」，因與「大正14年」同年，不影響陳興當時興建系爭建物之事實。
⒋再者，臺南市稅務局於99年9月30日以南市稅房字第09900
469200號函檢送系爭建物所有稅籍資料，其中：⑴臺南市房屋現值核定表（本院卷㈠第133頁）載明房屋興建日期為民國14年，房屋稅起課日期同為民國14年，可見陳興於民國14年房屋興建完成，經稅捐機關認陳興為房屋所有人並核定為房屋稅之納稅義務人，即同自民國14年開始課稅，且系爭建物之房屋稅迄今均有按期繳納，亦有原告納稅完訖之99年房屋稅繳款書為據，足證陳興為系爭建物之興建人。⑵臺南市房屋稅籍登記表（本院卷㈠第128、131頁）載明房屋之所有人歸陳興，並於所有人處蓋有「歸」字表示系爭建物歸陳興所有，認章處蓋有陳興之印章表示陳興認證為所有人，由此可證陳興為系爭建物之所有人。⑶另系爭建物略圖2張（本院卷㈠第129、132頁）均有載明民國14年，竹編灰土、扶灰土等材料構造，此項記載正與鈞院勘驗現場所見系爭建物之外壁脫落，露出竹編灰土之村料構造互相一致，亦有勘驗現場照片可對，且若非房屋興建人豈知房屋壁內之材料構造，並於興建完成向稅捐機關據實申報以憑課稅，由此益證陳興係系爭房屋之興建人。至於被告辯稱之有否為建物登記或保存登記，均不影響陳興系爭建物之興建及課稅事實即依臺南市房屋稅籍登記表（本院卷㈠第131頁)，係記載陳興為所有人，非記載納稅義務人而已。又被告辯稱之52年登記稅籍，據該局與財政部答覆，均指係翻抄整理，與14年日據起課稅捐與涉。
⒌又鈞院於99年10月14日勘驗現場及訊問證人陳和財，據陳
和財指認系爭建物，堅證：「這系爭土地以前本來是蓋草屋，我也住這裡。後來因為颱風來毀壞草屋，吹走草、竹，以後我大哥陳興再蓋這房屋，他僱人蓋的，當時我有扶磚頭，幫忙蓋房屋，父親也有砌磚壁。現在的這房屋是陳興蓋的，以前原是草屋，蓋草的。我知道這房屋是陳興蓋的，我那時7歲了，我有扶磚頭，哪裡會不知道！陳興以前受僱做餅，從做餅到蓋房屋，離不多久（證人後稱我不記得，大概10多年一語，係因年老對時間記憶模糊，不能作為有利於被告之證據）。陳興蓋房屋當時，有拿錢出來給付師傅工錢、磚錢等。蓋房屋當時，我父親在田地種水果芭樂，我母親用手工為纏足女人綉花製龜鹿鞋（代表長壽）。蓋房屋當時，做木工有3、4人，做泥水也有3、4人，木工先來鑿門、柱。這房屋原先是草屋被颱風吹毀全部拆掉了，再重建。（法官提示本院卷㈠第63頁原證23草茅屋之示意圖告以要旨），陳和財指證：這示意圖是我蓋章的，以前的草屋就是蓋像這樣子。…」等語，有鈞院之勘驗現場筆錄為據，亦可證明系爭建物係陳興僱工及出錢所重建而為陳興所有。此外，證人陳和財確於日治時期居住草茅屋及系爭建物，前者有日據戶籍謄本記載陳和財之戶籍可考，後者則有民國陳和財戶籍謄本及門牌證明書可對，因而陳和財親自目睹陳軂草屋滅失及陳興重建系爭建物之事實真相，俱有為證據方法之資格及就應證事實有證明之價值，且陳軂之草屋以前在日據時期之門牌號碼為臺南廳永寧里灣裡庄2470番地，此有該日本戶籍謄本可稽，嗣後陳興所重建系爭建物之門牌號碼為臺南市○區○○里○○路○○○巷○號，復有臺南市南區戶政事務所之門牌證明書可對。同一土地上不同時代所建房屋之構造及其門牌號碼不同，顯見陳軂之草屋倒塌滅失後，陳興在原址重建磚木造系爭建物亦明，益徵證人陳和財證稱系爭建物確為陳興所重建之證言屬實可信。至被告辯稱草茅屋之示意圖（本院卷㈠第63頁原證23）乃原告事後臨訟所作不足採一節，並非正論。蓋依民事訴訟法第284條規定，釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。因被告不知陳軂之草屋已經滅失，屢屢誤認系爭建物為陳軂所有，徒作爭辯，故原告依法提出目擊者陳和財回憶草茅屋之示意圖，並能即時調查證據，而得真相大白，證實系爭建物為陳興所重建。
⒍此外，由下列事實證據亦可證明系爭建物為陳興所重建：
⑴依臺南縣稅捐稽徵處64年第2期田賦代金繳納通知單：
陳興於民國14年重建系爭房屋，雖被告懷疑其有否能力興建，但查興建當時，陳興全家皆有工作收入，即陳興受僱做餅，其母親綉做女鞋，其父親則在田地種水果，此有臺南縣稅捐處田賦代金繳納通知單可稽，並參以證人陳和財於鈞院99年10月14日勘驗現場時所述之證言及臺南市稅務局之房屋資料，益可證明系爭房屋確為陳興所重建。
⑵依經驗法則復可證明被告不否認系爭建物為原告所有：
①原告於95年3月通知被告之信函，第4點寫明「陳興係
祖厝之建造人暨其房屋稅之繳納人」，所寫之祖厝並於信首指係南山段397號灣裡土地之系爭建物。被告收受信函後，對於陳興為系爭建物之建造人長期並未否認。
②另被告母親施陳秀梅與被告，自57年先後繼承取得系
爭土地所有權時起迄今已逾40年之期間，被告母子全體土地所有人從未向原告主張權利，而依施陳秀梅曾留學日本高級女子學校及任教臺南市南英商職，被告施明正畢業於國立成功大學、擔任建築師及地政士，若非被告承認陳興為系爭建物之建造人，斷無逾40年長期不加聞問。
⒎陳興於62年6月13日死亡，依民法第1147、1148條之規定
，原告於陳興死亡時之62年6月13日即開始繼承而成為系爭建物之所有人。原告雖後辦繼承登記，惟依民法第759條之現定，原告於辦理系爭建物之繼承登記前即已因繼承而合法取得系爭建物之所有權。從而，原告在被告所有之系爭土地上有建築物，實無庸疑。另由下列事實及證據益可證明原告為系爭建物所有人：
⑴財政部臺灣省南區國稅局臺南分局100年3月11日南區國
稅臺南一字第1000016526號函：鈞院向該局函詢被繼承人施陳秀梅遺產稅申報清冊中有無列入臺南市○區○○路○○○巷○號房屋乙案，經該局查明函覆系爭房屋並與未列入遺產稅申報書中，此有該局上開函文暨檢附遺產稅申報書可稽（本院卷㈡第33-36頁)。
⑵被告申報之遺產稅申報書：被告於該遺產稅申報書中（
二）遺產總額之土地部分，既有列入臺南市○區○○段○○○號土地，惟房屋部分則未列入臺南市○○路○○○巷○號房屋，衡酌被告身受高等教育程度，施明正且為地政士兼建築師，諒係依法據實申報遺產以觀，顯見被繼承人施陳秀梅之遺產中根本無系建物，益證系爭建物是陳興之遺產，而由原告繼承為房屋所有人，更臻明確。⑶臺南市房屋說籍登記表所記載「分割繼承」等文字：臺
稅務局於99年9月30日以南市稅房字第09900469200號函檢送系爭建物所有稅籍資料，其中臺南市房屋稅籍登記表（本院卷㈠第131頁），其移轉異動原因欄現記載「分割繼承」，及其所有人欄現記載「陳正國1/3、陳正成1/3、陳進添1/3」等文字。是依該稅籍登記表上開文字記之記載，足證臺南市稅務局認定系爭建物係陳興之遺產，並依照民法第1141條之規定，將陳興之遺產即系爭建物辦理由原告陳正國、陳正成、陳進添3人平均分割繼承，每人各得1/3持分，成為系爭建物之所有人。
⒏反之，根據日治時期系爭土地之土地謄本第65頁之表示欄
記載，昭和4年（民國18年）7月24日，陳軂之不動產僅有系爭土地灣裡段2470番地（現調整為南山段397號）。該表示欄左邊之留為空白者，經臺南市東南地政事務所證實，係因陳軂無系爭建物，故無記載而留為空白，此有陳軂所有之系爭土地之土地謄本第65頁可證。至於該表示欄所載之日語「建物敷地」，則為中文「建築用地」之意，此有光復後施陳秀梅之土地謄本記載「建築用地」可憑。而經將陳軂所有之系爭土地之土地謄本第65頁對照第66頁之事項欄記載陳軂僅係贈與系爭土地，正可印證陳軂並無贈與系爭建物，況被告又無法提出陳軂有系爭建物之具體證據，因此益證陳軂並無系爭建物。
⒐陳軂既無系爭建物，則被告無從經由贈與而繼承取得系爭
建物之所有權。蓋陳軂原有之簡陋草茅屋於大正年間先行倒塌，後來陳興於大正14年即民國14年於原址新建系爭建物，此有證人陳和財回憶當時草茅屋之示意圖為證。陳軂既無系爭建物，根本無贈與之標的物可資贈與陳老萬，事證已明，因此，被告所主張陳軂有系爭建物之基礎已生動搖。況被告又無法依民事訴訟法第277條之規定，舉出日治時期應適用日本民法而須保存陳軂系爭建物憑證及書面贈與契約之關鍵證據，以圓其說，足見陳軂並無系爭建物，亦無贈與系爭建物之事實與證據，因此被告無從取得系爭建物所有權。再者，陳老萬於57年1月18日死亡，由施陳秀梅1人繼承，後施陳秀梅於93年11月15日死亡，由被告5人繼承。該等繼承人先後辦理繼承登記時，各因其被繼承人無系爭建物，而無從將之列入遺產清冊資料，以致無法向國稅局申報該項遺產稅。綜上，不論人證或物證，在在證明系爭建物並非被告所有，而係原告所有。
⒑被告辯稱系爭土地既為陳軂所有，自無庸另事將建物登記
為陳軂所有一節，於法無據。蓋因土地與建物，係為不同之財產標的物，故我民法第876條設有法定地上權之規定，日本民法第388條亦有相同之規定，即其適例。且陳興建造系爭建物在先（民國14年），陳軂贈與系爭土地在後（民國18年），設若系爭建物為陳軂所有，何以不辦理建物登記以防爭議，況系爭建物為陳興所有，陳軂無從辦理建物登記。系爭建物係陳興所重建而為原告所有，業經原告舉證證明，反觀被告主張系爭建物屬其所有而對自己有利之事實，迄今無法依民事訴訟法第277條之規定負舉證責任以實其說，僅以理論方式推測當由一家長陳軂重建，卻不知陳興於民國14年重建時，陳軂已老邁70歲高齡（生於日本安政4年即民國前55年），自己無謀生能力，尚須依靠家人奉養，被告反而掩蓋不論，顯無可取。另地上權既係以利用他人之土地為目的，且參照民法第841條地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅之規定意旨，因地上權之永續性，建物與工作物縱令滅失，地上權並不隨而消滅，尚可再重建，則在地上權存續期間內，地上權人就其建築物自有增建、改建之權。是以，原告就系爭建物自有權整修、增建、改建，而為法律所許，被告濫謂原告擅自整修，仍無法取得系爭建築物所有權之主張，與法牴觸。
⒒依時代背景陳興生長之年代與現今年代不同，被告不應先
入為主，以現今所見16歲少年之生活背景，主張從前陳興16歲無財力建屋，顯有錯誤。蓋因現代政府因實施國民義務教育，7歲學齡兒童須強制上學接受教育，至16歲尚讀中學而致無法工作賺錢。然本件陳興生長於日據時代，無法上學，僅能夜上私塾，因而陳興自8歲起努力賺錢儲蓄，與父母都有職業，共同辛勞動奮工作，且舊日之16歲少年視為成年人，可領師傅工錢，老輩皆知，至今臺灣尚有做16歲成年禮之習俗等情綜合以觀，可見陳興勤勞賺錢，其於16歲已有能力興蓋系爭建物，無庸置疑。再者，依當時社會之傳統，嫡傳長子具有家族代表地位，陳軂因身為長男而建有草屋，草屋被颱風吹毀後，陳軂同意陳興（亦係長男）蓋系爭建物同住，因陳老萬排行三男不符當時傳統，而定居外地即今臺南市○○街○○○號並設戶籍（現由被告師春聲居住），被告不諳當時社會傳統，至今尚無法舉證懷疑陳興建屋之反證，所辯者純屬個人臆測之意見。原告就主張系爭建物並非陳軂所有，而係陳興新建之事實，業經舉證證明。反觀被告未能就：⑴陳軂必須先有系爭建物，始能將之贈與陳老萬，而屬於被告所有。⑵陳和財既曾幫忙系爭建物之修建，且已8歲，何以無法理解是否由陳興獨立出資所建。⑶陳興15歲（實已16歲），何以不可能有財力興建系爭房屋等事實，負舉證責任，顯見被告意圖延滯訴訟，有礙訴訟之終結。
㈣原告和平繼續使用被告所有之系爭土地經過20年（符合時效取得地上權之客觀要件）：
⒈按地上權以建築物為目的者，地上權之範圍，不以建築物
或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院或屋後之空地等，不得謂無地上權之存在（最高法院48年度台上字第928號判例參照）。是以。原告依上開最高法院該判例意旨主張數10年來使用建築物本身占用之土地及房屋之庭院、屋後之空地等周圍附屬地，屬於地上權之範圍，於法有據。被告主張原告未在系爭土地配置圖（本院卷㈠第26頁被證3）A、B、C、D部分以外之周圍附屬地興建建築物或其他工作物，與民法第832條規定之地上權要件不合云云，殊與上開最高法院上開判例意旨顯有違悖。
⒉茲將被原告於被告所有之系爭土地上有建築物為目的，自
77年1月1日起，以行使地上權之意思，和平繼續使用系爭土地經過20年之證據分述如下：
⑴鈞院於99年10月14日勘驗現場，原告自行拍攝現場照片
24張（本院卷㈠第177-182頁背面），可證明原告現使用系爭土地之現況，符合最高法院48年度台上字第928號判例所揭之地上權範圍，茲說明如下：
①原告有使用系爭建物本身占用之土地：原告現所使用
之建築物，如鈞院勘驗現場簡圖（本院卷㈠第166頁)所示建物一（即廂房）隔成3間，左為新佛廳，中為儲物室，右為車庫及倉庫。如現場簡圖所示建物二（即大廳）亦隔成3間，左間陳列舊時古物等，中間為舊佛廳，現擺放生活家具，右間擺放舊時器具。原告使用建築物，每天晨昏都有燒香敬佛拜祖先，從未1日間斷使用系爭土地及建物。
②原告有使用系爭建物前面之庭院土地：原告為日常生
活所需，有使用鋪設地磚之庭院，廁所、浴間等，並利用庭院行走及辦理陳家之結婚喜慶、宗教醮典。
③原告有使用系爭建物後方之空地：原告使用建築物後
面之空地以補修屋後之牆壁及上端之排水槽、下端之地基以防滲水，並補換屋後之破瓦以防漏雨。另辦理原告之故祖母陳郭青春、父親陳興、母親陳郭盡之喪事法會。原告並曾將該屋後空地借給鄰居業順發先後辦理其父葉福全及其母葉黃銀市之喪事法會。
④原告有使用系爭建物周圍之附屬地：原告為居住之附
屬行為，有種植芒果樹、龍眼樹、香蕉樹、木瓜樹、蕃薯、花圃而使用系爭建物周圍之附屬地。
⑵按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940
條定有明文。所謂物，包括動產及不動產。原告對於系爭土地有事實上之管領力，經過20年，係使用系爭土地之直接占有人，此有原告於日治時期在系爭土地出生及設籍之戶籍謄本可稽，復有居住四鄰之證人葉碧玉、葉順發、葉黃明霞、杜末富、蔡高才、陳釵等6人所出具之四鄰證明書為證。尤其葉碧玉曾就原告地上權登記申請案，前往臺南市東南地政事務所核章認證並堅稱原告從小一直使用系爭土地等語，顯見原告占有使用系爭土地，幾為鄉里皆知之事實。
⑶被告以臺南市東南地政事務所之他項權利位置圖，無法
作為占有系爭土地之證據一節，顯不可採。蓋臺南市東南地政事務所受理原告地上權登記申請案，曾派測量員許永昭等人於98年9月28日前往現場施測，目睹原告占有使用系爭土地，確有事實上之管領力，因符合內政部94年10月31日台內政字第0940014288號函之釋示，故予施測並繪製他項權利位置圖完峻為證，且依臺南市政府98年9月17日南市地測字第09814045340號函略謂如占有人確有管領力，縱土地所有權人拒絕，仍應依內政部函釋示之規定辦理，本案經該所認為原告占有系爭土地確有管領力，始予施測並繪製他項權利位置圖完後，當然可資作為原告占有系爭土地之證據。
⒊被告辯稱訴外人葉碧玉等四鄰證明人並非認定不動產物權
誰屬及有無行使地上權意思之權責機關，原告不得據其四鄰證明書主張行使地上權一節；原告所提其於系爭土地上出生長大及設籍之戶籍謄本僅能證明原告曾於系爭土地設籍，不能證明原告自當時迄今均占有系爭土地一節，均顯有曲解法令。蓋依時效取得地上權登記審查要點第5點之規定，以戶籍謄本為占有事實證明文件申請登記者，如戶籍謄本有他遷記載時，占有人應另提占有土地四鄰之證明書或公證書等文件，以資證明占有事實。換言之，占有人申請登記如戶籍謄本有他遷記載時才應另提四鄰証明書，證明占有人之占有事實，並非證明占有人有行使地上權之意思甚明，不容曲解。原告係主張占有系爭土地經過20年為時效完成期間，並非主張自日據時期設籍迄今為時效完成期間，被告所辯，顯有誤解。
⒋被告於鈞院99年10月14日勘驗現場時辯稱原告甫於1年前
才臨訟改變現況為車庫、鋪設地磚、將大廳之佛尊移至廂房等節，純屬謊言。蓋：
⑴原告係於74年即將系爭建物旁做為車庫使用，曾經臺南
市政府工務局誤認該車庫為違章建築應予拆除而未果，此有當時該局75年5月26日南工局建字第10693號折除通知單等公函2件足證系爭建物於74年即有車庫存在，則原告自74年起使用車庫迄今已逾25年之期間，顯見被告之答辯，純屬虛構。又該局75年6月3日回函所載灣裡路440巷8號旁新違建若非為原告所有，何以要通知原告，如非原告占有，何以要通知拆除，由此反證原告所有及占有之事實。
⑵原告之父親陳興前有耕農，有臺南縣稅捐處64年第2期
田賦代金繳納通知單可憑，陳興為了在系爭土地上便利行走及曝曬所種之花生、蕃著籤販賣，於48年與原告在庭院等處鋪設地磚，迄今已逾50年之期間，地磚殘舊，有勘驗現場及現場照片（本院卷㈠第222頁）可辨。退步言，假設地磚為原告於生活照片拍攝日之89年2月21日及89年4月4日（即照片顯示00.2.21及00.4.4；本院卷㈠第223頁）始鋪設，則迄今亦已逾10年之期間，顯見被告所辯不實在。
⑶系爭建物自民國14年興建以來，已很破舊，大廳及廂房
皆斷瓦殘壁，尤以堆放家具之廂房漏雨最為嚴重，造成財物損失，此有其修繕施工前，於89年4月4日所拍攝之廂房照片（本院卷㈠第224頁）為憑，原告遂於96年先修繕廂房以防淹防漏，復有修繕施工後之廂房照片（本院卷㈠第224頁）為據。迨98年8月8日八八水災，大廳遭受暴雨侵襲後，原告即將大廳之佛尊及祖先牌位暫移至廂房，充做新佛廳，實為避免日後再受災而然。顯見被告之答辯，毫無實據。
⒌被告自認其母親施陳秀梅於93年11月15日過世之前，系爭
建物及土地均由她管理，而被告施明正亦經常至該祖厝祭拜等情，正可作為被告明知原告長期占有系爭建物及土地，復從未向原告主張權利，被告承認系爭建物為原告所有之證明。被告施明正身為建某師，以其專業之知識與經驗，應不難知曉系爭建物及內外設置之各種家具舊物，庭院之地磚，周圍附屬地之果樹等均已有數10年之歷史，原告安排自己所有之物如何擺設現場，均不影響占有之事實，不容被告事後捏造之三言兩語，即可輕易動搖原告數10年之占有事實。
㈤原告於鈞院99年10月14日勘驗現場自行拍攝現場照片24張（本院卷㈠第177-182頁背面），茲將照片內容說明如下：
⒈照片1：系爭建物之大廳外貌（舊佛廳），大廳內外有做
鐵柱支撐防塌，其北側為廂房。庭院全部有鋪設地磚便利行走，使用地磚已逾50年，可證明屬於原告之使用範圍。
⒉照片2：系爭建物之大廳外壁脫落，露出竹編交土之簡陋
構造，可證明民國14年 (陳興與父陳媽福、母郭青春3人都有職業均已儲蓄多年)，陳興有能力蓋建系爭建物。
⒊照片3：原告現使用之庭院，有鋪設地磚及擺設祖先之磨
米石磨。因庭院地面比巷路還低窪，每逢大雨或漲潮時大廳淹水（臺南市政府補助受災案），且大廳瓦破漏水，96年原告先將廂房施工防淹防漏，後將廂房暫時充做新佛廳（如照片1）。
⒋照片4：系爭建物之北側土地，亦有全部鋪設地磚已逾50年便利通行，可證明屬於原告之使用範圍。
⒌照片5：系爭建物之南側土地，有建造廁所、浴室，且於
52年3月19日裝置自來水使用（臺灣省自來水公司裝置證明)，並有臺灣電力公司供電使用，可證明原告使用系爭土地及水電，均已數10年。
⒍照片6：原告現使用之大廳內，有擺放籐椅、電扇、桌椅
等生活家具，並有收存舊腳踏車（父親陳興之生財工具）、賀匾等紀念物，可證明原告使用系爭土地已數10年。⒎照片7：原告現使用之大廳內，並有設置書籍櫃，供觀賞
播放節目之電視（三冠王有線電祖公司安裝）、電視櫃、茶具、時鐘等生活家具。
⒏照片8：原告現使用之大廳內北側房間，有擺放舊木床及床頭櫃等家具。
⒐照片9：原告現使用之大廳內北側房間，亦有擺放舊時鐘及竹編器具等物。
⒑照片10：原告現使用之大廳內南側房間，有陳到舊式風琴
、舊式唱片、舊時照片及衡輕重之木秤、秤錘等紀念性古物。
⒒照片11：原告所有大廳內南側房間一角，係南區松安里辦
公處於93年1月1日向原告借用而設松安社區資訊站，所陳刊之農業時代牛犁、寬甕等供人觀賞之古物。
⒓照片12：原告所有大廳內南側房間一角，係南區松安里辦
公處向原告借用而設松安社區資訊站，所陳刊農業時代生活照片、瓷甕等供人觀賞之古物“⒔照片13：原告現使用之廂房，向東起第1房間係新佛廳，
有安置佛尊（菩薩金身）、佛像、佛櫥、佛桌文物。原告每天晨昏須燒香拜佛。
⒕照片14：原告現使用之新佛廳，並有安置陳姓歷代祖先神
位盒、神主牌位，最外面牌位寫著陳門郭氏清春（戶籍為陳郭青春)，及有金爐等祭把用品。原告每天晨昏亦須燒香拜祖先。
⒖照片15：原告現使用之新佛廳，並有懸掛陳家祖先之遺像
，以供陳家子孫瞻仰。遺像自左起為先父陳興、先母陳郭盡，先祖母陳郭青春。
⒗照片16：原告現使用之新佛廳牆壁上，亦有黏貼陳家祖先
之忌辰表，每逢祖先之忌日，原告公備祭品、香燭、燒冥紙等祭拜。忌辰表自右起為陳軂、吳氏員、陳媽福、郭青春、陳興、陳郭盡。
⒘照片17：原告現使用系爭建物之周圍附屬地，有種植芒果
樹、龍眼樹、香蕉樹、木瓜樹、花圃及設置燈光照明，原告每天需為花木澆水，可證明係原告使用地上權範圍內之附屬行為。
⒙照片18：原告現使用之廂房，向東起第3房間係於74年間
做為車庫及倉庫，已逾25年（臺南市政府工務局75年5月26日南工局建字第10693號拆除通知單等函可證），停放之0597-TG自用車輛係原告所有。
⒚照片19：原告所使用之倉庫，有堆置原告所開設合億商行之貨物商品。
⒛照片20：原告所使用之倉庫，有堆置貨物商品及雜物。
照片21：原告現使用之廂房，向東起第2房間係儲物室，有放置玻璃櫥櫃、書桌、電腦桌等家具。
照片22：原告現使用之儲物室，亦有放置搬運貨物商品及盆栽、雜物之手推車等家具。
照片23：原告在系爭建物東鄰之灣裡路438號開設合億商
行，從該商行走路約50步，即可到達而頻繁使用系爭土地及建物。
照片24：原告開設之合億商行，門牌為灣裡路438號，經
營菸酒、食品、日用雜貨之買賣，每天需多次將貨物商品搬運至系爭建物之倉庫堆置集散 （如照片19）。
㈥末者，被告引述最高法院48年度台上字第928號判例全文：
「地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。」辯稱原告未在地上權設定範圍內，自無地上權可言。惟：
⒈該判例所揭「如在設定之範圍內」，其周圍之附屬地，如
房屋之庭院，或屋後之空地等，不得謂無地上權之存在者，係指當事人間因法律行為而設定地上權範圍之情形而言，故雖無建築物並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築。該判例既無指明因時效取得地上權者，須先設定地上權之範圍，始可占用周圍之附屬地，復無限制因時效取得地上之情形，不予適用。蓋本件係因原告已有建築物占用系爭土地全部面積，而與該判例所示範圍符合，並因時效取得上權之法律事實，與法律行為互不相同。被告故意規避原因時效取得地上權之法律事實，竟辯稱原告未在地上權設定範圍內，復未舉證設定範圍為何，即將系爭土地全部納入所主張時效取得地上權之範圍云云，被告並忽視原告之社會生活需要，因地上權之範圍若僅限於建築物本身占用之土地，將同削足適履，不合實際，徒增通行地役權之訟累。
⒉依最高法院48年度台上字第928號判例揭示，地上權以建
築物為目的者，地上權之範圍不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院或屋後之空地等，不得謂無地上權之存在等意旨甚明。是以被告擅自主張地上權之範圍僅以建築物本身座落位置為限，明顯違反上開判例所示，復於常理不通，殊無可取。
⒊被告主張上開最高法院判例所謂地上權之存在是附有先決
條件的云云。按所謂先決條件，係指原告所具備以建築物為目的之地上權，然被告仍僅利用土地登記規則第118條修法說明來轉述最高法院64年度台上字第2552號筆判例及最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議之略謂占有人若依其所由發生事實之性質，與行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行者而已。再者，原告本係以行使地上權之意思而占有，並非以無權占有、所有、租賃或借貸之意思而占有，自無須變更為以行使地上權之意思而占有之公要。
㈦並聲明：確認原告在被告所有坐落臺南市○區○○段397地
號土地（面積461平方公尺，被告5人應有部分各5分之1）上有地上權登記請求權存在，及命被告容忍原告辦理地上權登記。
二、被告則以：㈠原告無行使地上權之意思，復未提行使地上權之主觀意思而占有之證明文件：
⒈所謂行使地上權之意思係指於地上權設定或讓與後，已占
有標的物，且依其內容為用益，只因其設定或讓與有無效之情形：
⑴按所謂時效取得地上權，是指以行使地上權之意思，20
年間，和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，得請求登記為地上權人。而承認時效取得制度之理由係在保護長期存續、經社會信賴之事實，以免據此事實建立之各種法律關係因該事實被推翻，造成社會混亂；至於原權利人則因長時間在其權利上睡覺，不值得保護。
⑵因占有土地建築房屋，有以所有或租賃、借貸之意思為
之，未必是以行使地上權之意思為之（最高法院64年度台上字第2552號民事判例意旨參照）。故僅從占有之事實，社會無從知悉其主觀上係基於行使何種權利之意思占有，所有權人亦無從知悉其地上權之權能被占有人行使，難謂有在地上權之權利睡覺之問題，故其行使地上權之意思必須外顯而為公眾所知，不能僅隱匿其內或只告知少部分人，才能使社會確信其係基於行使地上權之意思而占有。
⑶因此，前大法官謝在全先生乃以：「於地上權設定或讓
與後，已占有標的物，且依其內容為用益，只因其設定或讓與有無效之情形」作為判斷占有人有無行使地上權意思之客觀基準。蓋若無地上權登記之外觀，實難讓社會產生其係行使地上權之信賴。此亦有下述最高行政法院95年9月19日決議「時效取得地上權，申請人應提出『行使地上權之主觀意思而占有』證明文件」之見解可稽。
⒉原告應提出行使地上權之主觀意思而占有之證明文件：
⑴最高行政法院95年9月19日庭長法官聯席會議決議：「
地政機關審查因時效取得地上權登記申請事件時，申請人尚需提出『行使地上權之主觀意思而占有』之證明文件。…主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有者，其取得時效不能開始進行。申請人提出之四鄰證明，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告。」⑵所謂「行使地上權意思而占有之證明文件」，土地登記規則第118條之修法說明如下：
①例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先
將土地交付占有而未完成登記；或己為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形（最高法院96年度台上字第2303號判決參照）；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件。又本規則之修正乃上開最高行政法院95年9月19日決議之明文化，上開立法理由之說明於本案自有其適用。
②查「直轄市、縣 (市)、鄉 (鎮、市)為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。
」「地方自治團體：指依本法實施地方自治，具公法人地位之團體。」地方制度法第14條、第2條第1款前段訂有明文，故鄉與縣具有不同之法人格。原告表示最高法院96年度台上字第2303號判決案例中，宜蘭縣政府係宜蘭市公所之上級機關，並非第三人云云，顯係忽略縣、鄉均為具有獨立法人格之公法人，故縣政府之登記公文，於該案自屬第三人之證明文件。⑶本件原告既未提出其主觀行使地上權之意思而占有之證
明文件，亦不能僅以98年7月嗣後製作之四鄰證明書主張其以時效取得地上權。
⒊原告於兩造交涉過程中，從未主張時效取得系爭土地之地上權，顯無行使地上權之意思：
⑴最高法院97年度台上字第177號民事判決明示：「次按
占有他人之土地建築房屋，有以無權占有之意思為之者，有以所有之意思為之者，非必皆以行使地上權之意思而為占有，故主張因時效取得地上權者，須就其主觀上有行使地上權之意思負舉證責任。經查被上訴人於60年間即將系爭土地列入被占用資產，持續處理及接洽系爭土地無權占用人租、購系爭土地，並無結果。嗣於本件起訴前之94年7月6日向臺北市大安區調解委員會聲請調解返還5年不當得利並辦理租、購系爭土地，但上訴人於兩造交涉過程中，從未主張時效取得系爭土地之地上權，即依上訴人所陳述占用系爭土地之內容及所提出之契約書、電費收據、繳納房屋稅捐等資料，至多僅能證明上訴人長期使用系爭房屋，惟並無法證明占有取得地上權之意思。此外，上訴人並無法提出積極證據，證明其係以行使地上權之意思持續占有使用系爭土地，則上訴人請求確認時效取得地上權登記請求權存在，尚無理由等詞，為其判斷之基礎。…原判決以上訴人並無法證明係以取得地上權之意思而占用系爭土地，因認上訴人反訴請求確認時效取得地上權登記請求權存在，尚無理由等情，並維持第一審所為上訴人該部分敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法尚無違背。上訴論旨，徒就原審認定事實、取捨證據之職權行使，並就原審其他贅述之理由，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，非有理由。」⑵本件原告陳正國寄予被告之信件中，亦僅談及系爭土地
價購之事，並未談及時效取得地上權，依上開判決要旨，亦難僅以原告主張其長期占有之事實（被告否認之，詳如後述）或持有房屋稅單等情，即認定其係基於取得地上權之意思而占有。
⑶原告雖又主張其於95年3月信函寫明：「四、我要解決
陳家祖地之辦法：…將祖地登記給陳家，而由陳家給付合理補償（或合理買賣）」，欲證明其以行使地上權之意思而使用被告土地云云。惟關於土地補償之原因甚多，非僅地上權之租金一種，亦有可能是相當於租金之不當得利等法律關係，故縱認系爭建物為原告所建（被告否認之），亦不能以其曾於95年3月信函中表示要給予被告補償，即認定其係基於行使地上權之意思；況原告若有行使地上權之意思，何不於上開信函中直接表明其欲行使地上權而要給付地租之意？此外，原告係於95年3月信函第四點提及「將祖地登記給陳家」時，表示「由陳家給付合理補償」，顯示其所謂補償是指買賣價金，而非行使地上權之意，當不能以其曾於95年3月信函表示要給予被告補償，即認定其係基於行使地上權之意思。另原告98年5月8日信函僅提及價購系爭土地，亦未言及地上權之行使，顯見原告毫無行使地上權之意思。
⑷又原告所舉照片、臺南市南區松安里辦公處證明書、葉
順發證明書、陳和財證明書等（原證4-7、9），至多僅能證明原告曾擅自允許他人使用系爭土地（被告否認原告有權出借），不能證明其係基於行使地上權之意思為之。況行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定不在推定之列，原告不能以此卸免其舉證之責。
⑸此外，原告不能證明其係基於行使地上權之意思占用系
爭土地，亦經臺南市東南地政事務所訴願答辯書陳明在案。
⒋本件證人葉清源、林和進之證詞及證明書，均不足以證明
原告係基於行使地上權之意思而占有（被告否認原告占有之情事）：
⑴蓋該證明書非如原告所引最高法院96年台上字第2303號
民事判決「係於44年占有之始即由第三人（即宜蘭縣政府）製作函令以資證明其行使地上權之主觀意思」，而係於99年9月30日始臨訟製作，難以使社會產生其係基於行使地上權之意思而占有之信賴。
⑵且原告若從2、30年前，即開始一再向證人諄諄教誨其
係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，則於原告主觀想像中，地上權之取得時效早已完成，為何原告於95、98年其主觀認知時效早已完成之際，其所撰信件僅論及土地買賣，卻隻字未提時效取得地上權之事，以作為壓低土地售價之談判籌碼？又何不於2、30年前即向證人取得其係行使地上權證明書？足見原告主張其長期向證人表明其有行使地上權之意思云云，乃臨訟杜撰，顯非事實。
⒌至原告雖主張其未提起行政訴訟而訴請司法裁判，係依土
地登記規則辦理等語，惟按最高行政法院95年9月19日庭長法官聯席會議決議：「申請人提出之四鄰證明，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地；尚需提出『行使地上權之主觀意思而占有』之證明文件。」之意旨，恐係原告因自知其無從提出上開證明文件而放棄行政爭訟。
㈡系爭土地上之未保存登記建物並非原告之父陳興所興建：
⒈系爭土地配置圖（本院卷㈠第26頁被證3）A、B、C、D 部
分上之建物為祖厝，於被告之外曾祖父陳軂在世時即已存在，陳軂係將上開建物與系爭土地一併贈與被告外祖父陳老万，陳老万身故後，由被告之母施陳秀梅繼承，施陳秀梅身故後，又由被告繼承。此由原告於95年3月信函表示系爭土地為祖地，並於該函第二點描述「祖厝雖然老舊」等語可證。因一般所謂祖地，是指蓋有祖厝之土地；否則，系爭土地配置圖A、B、C、D部分上之建物若非陳軂所建之祖厝，而係由原告事後所建，原告豈會稱系爭土地為祖地，並在上開95年3月信函第二點描述祖厝破舊之情形？顯見系爭土地配置圖A、B、C、D部分上之祖厝為被告所有，而非原告所有。原告雖曾就系爭土地配置圖B、C、D部分上之建物擅自整修，但仍無法因此取得系爭土地配置圖
B、C、D部分上之建物所有權，故上開部分建物之所有權仍屬被告所有。原告在系爭土地配置圖A、B、C、D部分既無建築物，即與民法第832條規定地上權係以在他人土地上有建築物之要件不合，自無行使地上權之可能。
⒉證人陳和財之證述不足以證明系爭建物為原告所有：
⑴原告稱系爭建物係其父陳興於大正14年即民國14年所建
，惟查時年：陳興（原告之父）15歲、陳和財（原告之證人，陳興之弟）8歲、陳老万（被告之外祖父）29歲、陳軂（陳老万之父，亦即被告之外曾祖父）69歲、陳媽福（陳興之父，即陳軂之子）51歲。而陳軂、陳老万、陳媽福等3人均為有正當職業之成年人，豈會讓毫無財力之15歲孩童陳興來建屋，而8歲稚齡之證人陳和財又豈能瞭解其兄陳興斥資建屋之事。易言之，依經驗法則年僅8歲之兒童，本無從瞭解所有權之意義，年僅15歲之少年，本無財力建屋，何況原告既主張系爭建物於大正14年重建之因，係陳軂原有之草茅屋於大正年間倒塌，依理當由時任家長之陳軂肩負重建大任，豈可能卸責予財力及經驗尚且不足之15歲青少年陳興負責？⑵證人陳和財於鈞院99年10月14日勘驗測量筆錄之證詞並不可採信：
①證人陳和財於鈞院99年10月14日施行勘驗測量時證稱
「（系爭土地上之建物是否知道是何時所建？）我不知道他幾歲受僱於人，我不知道他薪水是否有交給長輩，我只知道當時他有拿錢出來，但不知道多少錢…我不知道我大哥為何在我爺爺的土地上蓋房子。（當初施工的時候，有多少人在蓋房子？）做木工有3、4人，做泥水也有3、4人，家裡的人有空也會來幫忙。
（當時陳興是否幫忙蓋房子？）陳興當時在做糕餅，有空時才會來。（陳興幫忙的內容為何？）他就是有空時來現場看看。」等語，由以上證人陳和財之言，則陳興既未親自施工建屋，證人陳和財又未能積極證明出資多少錢蓋屋，亦無法說明陳興為何在陳軂土地上蓋房子，其餘參與蓋屋之家人為何就不是興建房屋之人，自無從其證詞認定系爭建物為陳興所建。②又證人陳和財於同日證稱「（從你大哥（陳興）到去
做餅的工作到蓋房子時，間隔多久？）我不記得，大概10多年。」等語，其所謂10多年姑以11年計，原告卻主張房子是陳興15歲時所蓋，則陳興豈非4歲就去餅店工作？益徵證人陳和財之證詞顯不可採。
⑶至證人陳和財回憶當時草茅屋之示意圖（本院卷㈠第63
頁）係原告陳正國於99年7月12日所繪製。因證人陳和財已於鈞院99年10月14日勘驗測量筆錄證稱：「不是我畫的，是原告畫給我蓋章，原告叫我蓋我就蓋，以前的草屋就是蓋這個樣子。」等語（本院卷㈠第145頁），且證人陳和財已高齡93歲，並於94年罹癌，不可能親自持筆繪畫，故該份草茅屋之示意圖乃原告事後臨訟所作。況系爭建物興建前之草屋樣貌為何亦與本案無關。⒊原告不能以系爭建物未登記或未申報繼承遺產之事實，作為系爭建物為其所有之證明：
⑴建物與基地同屬一人乃屬常態，系爭土地既為陳軂所有
，自無庸另事將系爭建物登記為陳軂所有，因此從系爭土地為被告所有，即可證明系爭建物亦為被告所有。⑵因木造房屋耐用年限僅15年，系爭建物乃竹木造房屋，
其耐用年限應該更短，故系爭建物縱如原告所述係於14年所建，於93年繼承開始時，已無價值，本無申報之必要，且一般未保存登記建物，本無向稅捐機關申報遺產之習慣，故遺產登記與否、有無稅籍，應與建物所有權無關，何況未保存登記建物之稅籍任何人只要書寫1紙切結書即可申請，故稅籍資料不能作為所有權之證明。
⑶如依原告「沒有登記，就沒有建物所有權」之邏輯，陳
興何不於日據時期就將系爭建物登記為其所有？或於52年登記房屋稅籍時，爾後既已不能免納房屋稅，原告何不一併為系爭建物辦理保存登記，以彰顯其所有權？顯見其明知系爭建物非陳興所有，故只敢暗自將系爭建物稅籍登記為陳興所有。又以原告陳正國曾任書記官之經歷，何以不知要將陳興所有建物保存登記，以彰顯其所有權。
⒋原告企圖以98年房屋稅籍證明書用為主張陳興擁有系爭建物之所有權，並無理由：
⑴系爭建物未於日據時期為所有權登記，否則原告直接向
地政機關調取系爭建物於日據時期之所有權登記資料即可。且系爭建物於日據時期既得依法為所有權登記，如系爭建物與基地所有人分屬陳興及陳軂，何不依法將系爭建物登記為陳興所有，以杜爭議？⑵再者，系爭建物於日據時期既無任何所有權登記，原告
根本無從主張房屋稅籍證明是根據日據時期所有權登記資料所作。而原告所提「陳興新建房屋經登記之結構、面積、位置略圖影本1份」，並非日據時代製作。蓋若為日治時代所製作，不會全以中文書寫，甚至出現「民國14年」之字樣，且臺南市稅務局99年9月30日南市稅房字第09900469200號回函載明：陳興於52年9月17日對系爭建物登記房屋稅籍，亦即系爭建物係於52年才開始登記稅籍，並非自14年即開始繳稅，由此顯見原告欲以事後臨訟製作之稅籍資料移花接木為日據時期之登記資料。
⑶況依房屋稅條例第4條規定，納稅義務人不足以證明該
建築物為納稅義務人所有，此亦經臺南市政府訴願決定書陳明在案，故原告起訴書欲以房屋稅籍作為系爭建物為其所有之證明，並無理由。
⒌系爭建物本為陳軂所有，並用以祭祀陳氏祖先，故不能以
系爭建物祭祀陳氏祖先為由，認定系爭建物屬原告所有：因被告為陳軂之外曾孫，系爭建物繼承自被告之外祖父即陳軂之子陳老万，陳老万之女即原告之姑母施陳秀梅，當然會在祠堂內供奉陳氏祖先，故原告僅以系爭建物供奉陳氏祖先為由，認定系爭建物係原告所有云云，顯不可採。
⒍原告其餘舉證亦不能證明系爭建物為其所有：
⑴因陳老万已實際取得系爭建物所有權，自無再向陳軂、
陳興請求移轉所有權之問題。而原告所提出臺灣大學教授王澤鑑著民法物權第95頁日據時代發生的不動產物權變動與登記之所謂「日據時期買賣未為所有權移轉登記，買受人僅取得請求移轉登記之債權」，係指買受人雖向出賣人購買不動產，但出賣人仍登記為不動產所有權人之情形，於本案自無適用之餘地。況本件陳老万並非自陳興取得系爭建物所有權，陳老万並無請求陳興移轉登記之問題。是以，原告所提出日據時代發生的不動產物權變動與登記既與本案不同，自無從比附援引。另系爭建物並未於日治時代登記，自無日本不動產登記法第91條第1項第6款之適用。
⑵又臺南市工務局75年6月3日回函僅載明原告所修建者乃
「新違建」應予拆除，不能以「臺南市政府工務局違章建築拆除單」證明系爭建物為原告所有及占有之事。⑶另系爭土地係位於臺南市，故原告提出臺南縣田賦代金繳納通知書，難謂與系爭土地有關。
⑷從而，系爭建物既屬被告所有，原告復不能證明系爭建
物為其所有，根本無從主張其對系爭建物有增建、改建之權。
⒎此外，原告既主張時效取得地上權，自應就於他人土地上
有自己建物一事負舉證之責；故縱認系爭建物所有人因未經登記而無從確信何人為所有權人，依舉證責任之分配，亦應由原告承擔其不利益。另民法第841條係以已經取得地上權為前提，原告在未能舉證其已取得地上權以前，即主張該條之權利，顯然倒果為因，不足憑採。
㈢系爭建物非原告所有，其當無占有系爭土地之理由；況原告
亦未能舉證系爭土地為渠等管領，是原告既無占有系爭建物、土地之事實，更未如其所言占有達20年以上：
⒈被告之母親施陳秀梅於93年11月15日過世，在此之前系爭
建物及土地均由其管理，而被告施明正亦經常至該祖厝祭拜，時原告陳正國偶會至住家探視先母，冀望能受贈系爭建物及土地，然事與願違，原告陳正國遂於95年3月及98年5月兩度修函，表面上說要合理價購，實則是要半買半相送，而另方面卻暗自將現場巧做安排，以造成占有之假象，並於98年8月向臺南市東南地政事務所申請「時效取得地上權」登記，經駁回訴願、再訴願失敗後，於99年4月提起本訴訟，妄圖以此方法強取系爭建物及土地。
⒉系爭建物之照片、擺設，供奉陳氏祖先之事實，不能作為
原告占有系爭建物、土地之證明：因被告為陳軂之外曾孫，系爭建物繼承自被告之外祖父即陳軂之子陳老万、陳老万之女即原告之姑母施陳秀梅，一向作為祠堂之用，當然會在祠堂內供奉陳氏祖先，任何陳軂之子孫均得到場參拜，原告不過利用被告未禁止其至系爭土地活動之機會，搬動擺設、進行拍照及誤導附近鄰居，不能以此認定其占有之情事。故原告以系爭建物供奉陳氏祖先為由，認定系爭建物係原告所有及占用云云，顯不可採。縱有占有，原告亦屬無權占有，何來同意原告行使地上權之推論？⒊四鄰證明書不能作為原告占有之證明：原告事後製作或要
求他人附和製作之文書（若非原告誘導，葉碧玉等4人豈能一致精確陳述系爭土地於71年1月1月起為原告繼續占有？），顯係臨訟製作之文書，不能證明其占有之事實。且渠等並非認定不動產物權誰屬及有無行使地上權意思之權責機關，原告亦不得據上開文書主張其已行使地上權達數10年之久。
⒋地政事務所他項權利位置圖不能作為原告占有之證明：原
告以臺南市東南地政事務所他項權利位置圖影本用為證明其占有系爭土地及建物，並擬擴張為取得地上權，然其主張殊有未當，蓋原告「因時效取得地上權登記」之申請已為臺南市東南地政事務所駁回，並經訴願被駁回確定，豈能以之用為反證。且「因時效取得而申請複丈時仍應檢附相關證明文件，惟地政機關不作實質審查」。申言之：
⑴修正前地籍測量實施規則第208條規定：「依第205條第
1項第4款規定申請者，申請人應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件，由地政事務所依土地登記相關法規審查之。」⑵內政部92年3月25日台地字第0920069684號令修正，刪
除末段文字。其修正說明謂：地政機關於申請人申請複丈時，對於所檢附之相關證明文件不作實質審查，亦不再依土地登記相關法規審查之，相關之審查留待申辦登記時一併作業。3、內政部92年5月9日內授中辦地字第0920006790號函示，溯自92年3月27日起停止適用82年3月25台內地字第8203093號函（時效完成申請地上權位置勘測，地政事務所應先依「時效取得地上權登記審查要點」等法令審查相符後，始准予辦理。）⒌原告所提其於系爭土地上出生長大及設籍之戶籍謄本僅能
證明原告曾於系爭土地設籍，不能證明原告自當時迄今均占有系爭土地。另陳家灣裡古厝紀錄片DVD、原告日常生活使用系爭土地之現場照片21張，不過僅為原告利用被告未禁止其至系爭土地進行祭祀等活動之機會事後製作，不能以此遽認定其占有之事實。
㈣退步言，縱認原告可主張時效取得地上權，其範圍亦僅限於系爭建物所在之部分：
⒈系爭建物占有系爭土地以外之部分（即被證3配置圖A、B
、C、D以外之部分），原告亦未在上開土地興建建築物或其他工作物，與民法第832條規定地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物之要件不合，與時效取得地上權之要件尚有不符。
⒉最高法院48年度台上字第928號判例全文為：「地上權係
以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。」意指在地上權設定範圍內，縱屬建物附屬地，亦屬地上權之範疇；依此反面解釋，若未非地上權設定範圍內，自無地上權可言。今原告刻意省略該判例所謂「在設定之範圍內」之要件，復未舉證其地上權之設定範圍為何，即將系爭土地全部納入其主張時效取得地上權之範圍，顯有不當。易言之，原告雖援引最高法院48年度台上字第928號判例而主張地界線內盡為其地上權範圍，惟該判例所謂地上權之存在是附有先決條件，因此原告之主張顯曲解上判例之意旨。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈坐落臺南市○區○○段○○○○號土地（面積461平方公尺）
原為陳軂所有，嗣以贈與為原因登記為陳老萬所有，於57年4月6日以繼承為原因登記為施陳秀梅所有，於94年12月14日以繼承為原因登記為被告所有（應有部分各5分之1）。
⒉臺南市○區○○里○○路○○○巷○號之建物坐落在前開土地
上，依臺南市稅務局之稅籍登記之記載：原納稅義務人為原告之父親陳興，於98年9月3日移轉登記為原告（應有部分各3分之1），房屋興建完成日期、房屋起課日期均為民國14年，房屋面積為30.18坪。
⒊前開建物占有前開土地之現狀如臺南市東南地政事務所99
年10月14日之複丈成果圖及本院卷㈠第147-166頁之照片及簡圖所示。
㈡兩造之爭執事項：
⒈前開建物為何人所有？係原告或被告？⒉原告是否現實占有前開建物及土地？⒊原告是否係以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有
系爭土地超過20年？⒋原告若本於時效取得地上權之登記請求權，其地上權之範
圍為何？
四、本院得心證之理由：㈠按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產
者，得請求登記為所有權人；為民法第769條所明定；此為所有權以外財產權之取得所「準用」，同法第772條亦定有明文。且地上權為一種物權，主張時效取得之第一要件，須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，亦有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，是以主張以行使地上權之意思而占有者，自應負舉證之責（最高法院86年度台上字第930號判決參照）。易言之，主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。而占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院87年度台上字第1284號判決參照）。
㈡原告主張系爭土地為被告所共有，系爭建物坐落在該土地上
，且其自77年1月1日前即已設籍於該處，嗣其於98年10月5日檢具四鄰證明書等資料向台南市東南地政事務所以取得時效為原因申請地上權設定登記，經被告於98年10月6日提出異議等事實，業據提出土地登記謄本、戶籍謄本及台南市政府訴願決定書為證，復經本院履勘現場，並囑託台南市東南地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄及台南市東南地政事務所99年11月10日複丈成果圖在卷可稽，且為被告所不爭執，應堪信為真實。
㈢然系爭建物縱屬原告所有，惟原告主張就系爭土地有地上權
登記請求權存在，既為被告所否認，則揆諸前揭說明，原告自應舉證證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地。然查：
⒈本件原告主張其所有建物占有系爭土地已逾20年，依法已
因時效取得地上權，固已提出松安里公佈欄照片4張、松安社區資訊站照片4張、台南市南區松安里辦公處證明書正本2件及證人葉順發、陳和財、葉清源、林和進證明書正本各1件、台南市稅務局房屋稅籍證明書影本1件、98年度房屋稅繳款書影本1件、原告陳正國日據戶籍謄本影本1件、葉碧玉等人之四鄰證明書影本6件等為證，並聲請訊問陳和財、葉清源、林和進等人。
⒉惟原告所提松安里公佈欄照片、松安社區資訊站照片各4
張及台南市南區松安里辦公處證明書正本2件等，形式上僅能證明原告自92年起曾向松安里里長黃高能表示係以行使地上權之意思占有系爭土地並自93年起出借予松安里辦公處使用（被告否認該證明書內容實質上之真正），且台南市稅務局房屋稅籍證明書、98年度房屋稅繳款書、原告陳正國日據戶籍謄本等各1件亦僅能證明系爭房屋之納稅義務人係原告及原告陳正國在系爭建物所在地已設籍許久，另證人葉順發、陳和財、葉清源、林和進所出具之證明書內容之真正均為被告所否認，則原告所提之前開證據自僅能證明原告有使用系爭建物且該建物占有系爭土地上之事實，並不能積極證明原告自77年間起即係以行使地上權之意思而占有系爭土地。
⒊而原告陳正國於95年3月間寄予被告之信件中，雖陳稱：
「我要解決陳家祖地之辦法：…將祖地登記給陳家，而由陳家給付合理補償（或合理買賣）。」然關於土地補償之原因甚多，非僅地上權之租金一種，亦有可能是相當於租金之不當得利等法律關係，尚難以原告陳正國前開信函中表示欲被告補償以解決陳家祖地之問題，即認定原告係基於行使地上權之意思。而原告若真有行使地上權之意思（若原告之主張及下述證人之證詞可信，原告曾多次對外表示行使地上權之意思），何不於上開信函中直接表明其係欲行使地上權而要給付地租之意？況綜觀前開信函之內容，信中言及「讓陳家祖地歸陳家宗族來祭祀陳家祖先，實為天經地義之事，符合社會之公理正義」，並多次提到被告之祖、母曾答應欲移轉系爭土地之所有權予原告，以解決祖屋之祭祀問題，顯見原告之真意係希望被告將系爭土地之所有權移轉登記予原告，至於代價則或稱補償或稱買賣，是自不能以原告陳正國曾於前開信函表示要給予被告「補償」，即認定原告係基於行使地上權之意思。
⒋證人葉清源雖到庭證稱：「（是否知悉系爭地號都是由誰
在使用？）我記得小時候有記憶開始就是陳正成的家人在使用，目前我還是有看到陳正成在使用，系爭土地上之房子是何人的我不知道，民國4、50年的時候，因為家裡務農需要曬蕃薯簽，若有需要使用系爭土地都是向陳興借，後來原告父親死後，都是向原告兄弟借用，大部分都是向原告陳正成借用。現在的房子沒有人在居住，我看都是陳正成放車子在那裡，然後看到陳正成的太太在那裡打掃。土地的所有權人在我的認知中都是原告的，所以要使用的時候都是向原告借，所以我不知道土地是別人的，以前有稍微聽陳正國講過土地是誰的大約是我當兵的時候即民國68年的時候，我工作以後我去瞭解我們家的土地發現沒有道路通行，我們的土地要經過他們的土地才能通行，陳正國有稍微提到過地上權，但是我聽不懂，我就說只要我們的地能夠通過就可以了，陳正國有同意讓我們通行，由土地東側留一個通道讓我們通行。（兼原告訴訟代理人：原告當初是否有表示地上權的意思在使用？）我僅是有聽過陳正國地上權都是他們在使用，但是我不了解什麼是地上權。（兼原告訴訟代理人：原告使用的範圍為何？）我們是向他們借的是整個庭院，在我們的認知上房子就是他們的。（兼原告訴訟代理人：是否知悉397地號之範圍為何？）在我的認知上是房子是他們的，庭院我們向他們借的。房子的後面還有一點空地，鄰居的喪事有跟他們借用。（被告訴訟代理人：原告向你說地上權總共有幾次，時間為何？）好幾次，原告經常有回來拜拜，逢年過節的時候都會遇到原告，民國68年的時候就有聽過，但詳細總共有幾次我不確定。（被告訴訟代理人：最後1次是何時所講？）最後1次是去年測量土地的時候，原告又有在講地上權的事，那時我才知道土地所有權不是他們的，最近又有請我來當證人的時候，原告又向我強調1次。（被告訴訟代理人：原證31之證明書是否原告繕打後再由你蓋章？）是。（被告施明正：你聽到地上權之事情是否也是聽長輩所講？）地上權的事情是聽原告所講。（被告施明正：原告為何會向你提到地上權？）因為我們的土地要通過原告的土地才談到。最近原告又在講的時候，我才知道什麼是地上權。（被告施明正：證明書之意思是否為確保將來你們的土地可以通行所寫？）是。（兼原告訴訟代理人：民國68年的時候原告三兄弟是否有表示地上權的意思？）我剛剛有講過了，我在借用的時候原告陳正國有談到地上權，可是我不懂什麼叫地上權。（兼原告訴訟代理人：是否有聽過原告三兄弟都有提起過地上權這件事？）我確定原告陳正國有講過，但是陳正成、陳進添我不確定，只是在談的時候大家都在場。」等語，惟證人葉清源出具該證明書之本意既在確定其日後得經通行系爭土地，則證人葉清源與本件之結果既有其利害關係，則其證詞之客觀憑性自生疑義；況依證人葉清源之證詞，其既係去年始知系爭土地之所有人非原告，亦不知地上權之真意為何，且「地上權」乙詞亦非一般社會大眾所週知之名詞，則證人葉清源如何能記憶其於68年間即已聽聞原告曾提及「係以行使地上權之意思占有使用系爭土地」？是證人葉清源之證詞自尚難認定原告係自68年間起即以行使地上權之意思而占有使用系爭土地。
⒌證人林和進雖亦到庭證稱：「（提示本院卷二第24頁之證
明書，是否為你所蓋章？）印章是我所蓋的，內容是我委託原告陳正國所寫。（為何會寫證明書？）因為要證明我們有向原告借用土地。（是否知道何謂地上權？）地不是他的，但是有建物坐落在土地上就是地上權。（第1次知道地上權是何時？）我有聽過好幾次了，但多久以前聽到的我已經忘記了，我也不記得我是怎麼聽到的。（請再次確認你所認知的地上權意義為何？）地上權就是這間房子是我的名字，但是土地不是我的名字，那我就可以有地上權的使用。（是從何聽到地上權？）因為我自己的家裡也是一樣，房子是我叔叔的土地是我們的。（你叔叔是否有向你聲請地上權登記？）沒有，無法登記，因為無法分割就無法登記。（是否聽過陳正國或他父親向你談到地上權的事情？）有，因為當初我家要蓋房子的時候，原本要向他們買土地，但他們有說土地不是他們的，所以他們就說他們有地上權，可以借我們使用。大約是在民國61年，是我和我父親去陳正國及他父親那裡，當時去找陳正國的父親說，當時陳正國也在場，當時陳正國在法院上班，所以當時他有講到地上權。（是否知道系爭土地為何人所有？）我只知道是他們祖先留下來的，但是何人所有我不知道。（被告訴訟代理人：是否知道地上權需要登記？）我只是向他借而已，我不知道要地上權登記。（是否有去查證陳正國與陳興有無地上權？）因為我們都只是住鄉下所以看是誰代理的就去找他。」等語，則證人林和進既不知地上權法律上之意義為何，且「地上權」乙詞又非大眾所週知之名詞，則其如何能記憶其於61年間即已聽聞原告曾提及「係以行使地上權之意思占有使用系爭土地」？且證人林和進出具證明書之真意既僅係要證明其曾向原告借用土地，則其前開證詞亦難認定原告係自61年間起即以行使地上權之意思而占有使用系爭土地。
⒍況本件依原告之主張，系爭建物建造時，原告之父親陳興
僅係14歲之孩童，縱陳興有經濟能力足以興建系爭建物，然系爭土地當時係屬陳興之父親陳軂所有，而子女在父親所有之土地上建屋，依一般社會通念來判斷，當係以無償使用借貸之意思為之，實難想像、亦無證據推之陳興當時係以行使地上權之意思為之；而陳興死亡後，原告縱繼承系爭建物，然單純之建物占有土地並不能推定建物之所有人有以行使地上權之意思占有土地，而原告究係何時以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，原告前開舉證均未能使本院確認其係於77年以前即有行使地上權之意思，因占有他人土地原因甚多，有以無權占有之意思為之，有以使用借貸之意思為之，已如前述，非必以行使地上權之意思而占有。另前開繳交房屋稅、設籍等行為，均僅係占有人對於房屋本身使用收益之行為，亦僅能證明房屋本身之權利歸屬，即原告就房屋之所有權或事實上處分權是否存在等問題，與原告主觀上係基於何種意思而占有系爭土地並於其上興建房屋使用，應屬無涉。
㈣是以，原告既未將其主觀上行使地上權之意思通知系爭土地
所有權人，又未以外觀之客觀事實表現其行使地上權之意思，復未能舉出其確自77年間起即以行使地上權之意思占用系爭土地之具體事證，揆諸前開說明，自難認已因時效而合法對系爭土地取得地上權登記請求權。
五、綜上所述，原告既不能證明其係以行使地上權之意思而和平繼續占有系爭土地，尚難僅因原告有占有、設籍或繳交房屋稅或出借系爭土地供他人使用等行為，即遽認其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，從而，原告訴請確認就系爭土地有地上權登記請求權存在及被告應容忍其辦理地上權登記，難謂有據，不予准許。
六、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 2 日
民事第三庭 法 官 洪碧雀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
書記官 黃稜鈞