臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第750號原 告 李玉英訴訟代理人 凃禎和律師
楊淑惠律師被 告 李江寅
陳李雪珠共 同訴訟代理人 常照倫律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國100 年9 月20日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣捌仟柒佰元由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查原告以其與被告不相識，雙方並無債權債務關係，其亦未同意將所有坐落臺南縣關廟鄉（現已改制為臺南市○○區○○○段○○○○○號土地及其上同段336 建號建物即門牌號碼臺南市關廟區松腳里松腳132 之103 號房屋，權利範圍均全部（下稱系爭房地），設定新台幣（下同）80萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告李江寅，系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，則被告李江寅再於民國98年4 月7 日將系爭抵押權及債權讓與被告陳李雪珠之行為，亦不生效力等情，既為被告所否認，可知原告就系爭抵押權及其所擔保之借款債權債務關係之存否，即有主觀之不明確，足致原告主張系爭抵押權及其借款債權不存在之法律上地位有受侵害之危險，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，並得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸前揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴，先予敘明。
二、原告主張其為先天重度多障之聾啞人士，並不識字，需以手語傳達意思，且與被告及訴外人陳雅雄互不認識，亦無金錢需求，惟原告發現系爭房地遭人於97年12月間虛偽設定系爭抵押權，而由訴外人林明華之證述，亦可知與林明華代書洽辦借款之人並非聾啞人士。是於97年12月9 日時，林明華及被告李江寅於林明華地政士事務所未核對人籍，即由原告之女鄭姿吟持竊盜原告於97年10月申請用以塗銷訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱中小企銀）抵押權登記之印鑑證明書、原告之身分證影本、系爭房地所有權狀，並夥同他人假冒原告，偽簽原告名義「李玉英」，書立借據、本票及抵押權設定契約書，向被告李江寅借貸80萬元，該偽簽之情可由法務部調查局（下稱調查局）鑑定結果證明。又原告無辦理借款或抵押之意，亦未授權或提供相關文件予鄭姿吟或他人，自無表見代理之適用。再者鄭正元之合作金庫銀行股份有限公司永吉分行帳號0000000000000 活儲帳戶（下稱鄭正元合庫帳戶）於97年1 月24日即開戶，顯與系爭借款無關，且依鄭正元之證詞，可知鄭正元合庫帳戶之匯款係鄭姿吟所為，與鄭正元或原告無關。是原告與被告李江寅間無以系爭房地借款或設定系爭抵押權之合意，系爭抵押債權並不存在，被告李江寅於97年12月間虛偽設定之系爭抵押權，應屬無效，則被告李江寅於98年4 月7 日將系爭抵押權讓與並辦理移轉登記予被告陳李雪珠，再通知原告系爭債權讓與之行為均不生效力。是系爭抵押權設定已妨害原告對系爭房地之所有權，原告本於所有權人地位，自得訴請被告塗銷系爭抵押權設定及讓與移轉登記，為此依民法第767 條規定提起本件訴訟等語。並聲明：（一）確認被告李江寅對系爭房地，經臺南市歸仁地政事務所（下稱歸仁地政所）以97年歸字第128830號收件、於97年12月10日登記，擔保債權總金額80萬元之抵押債權不存在。（二）被告陳李雪珠應將系爭房地，經歸仁地政所以98年歸字第030980號收件，於98年4 月7日，登記原因為讓與之普通抵押權登記予以塗銷。（三）被告李江寅應將系爭房地，經歸仁地政所以97年歸字第128830號收件、於97年12月10日，登記原因為設定之普通抵押權登記予以塗銷。
三、被告則以原告及鄭姿吟因有資金需求，而於97年12月9 日在林明華地政士事務所仁德店，由被告李江寅之姊夫即被告陳李雪珠之配偶陳雅雄與原告及鄭姿吟共同辦理借款及擔保事宜。陳雅雄當場交付80萬元予原告及鄭姿吟，再從中扣除代書費、登記費、中間介紹人之佣金，系爭借款期限自97年12月9 日起至98年12月8 日止，利息每月2 分，原告及鄭姿吟為連帶債務人，共同簽立借據並開立發票日為97年12月9 日、面額80萬元之本票交付被告李江寅，原告並同意將系爭房地設定系爭抵押權予被告李江寅作為擔保，又與鄭姿吟於系爭房地抵押權設定契約書簽名、蓋章。原告亦提出身分證影本及系爭不動產所有權狀及上開簽立之文件交林明華於97年12月10日送件辦理系爭抵押權設定登記，且原告明知去地政士事務所之目的，原告在相關文件簽名即可，不需林明華特別解釋。原告因教育程度不高，未養成穩定書寫之習慣，而有多種簽名筆跡，則系爭借款之借據、本票及抵押權設定契約書之原告簽名，縱與原告之其他文件簽名不同，尚難遽謂非原告之簽名筆跡。又因被告陳李雪珠有共同出資借款，故以被告陳李雪珠之華南商業銀行清水分行（下稱華南銀行）帳戶供原告及鄭姿吟支付系爭借款及利息之匯款帳戶，而原告及鄭姿吟則以鄭正元合庫帳戶於98年3 月14日轉帳支付1個月利息16,000元，於98年5 月16日支付1 個多月利息22,000元，顯見原告及鄭姿吟確實有向被告李江寅借款。又原告於97年12月2 日塗銷中小企業對系爭房地之抵押權，亦可認係為系爭借款而塗銷。縱認系爭借款之借據、本票及抵押權設定契約書之簽名，並非原告所簽，然系爭房地所有權狀、印鑑證明及印鑑章等重要文件自以本人保管為常態，現由其他人取得，足見原告業已知悉並同意辦理系爭借款及抵押權設定。原告並未舉證遭鄭姿吟盜用上開文件，其主張不足採信。再者假設原告係遭冒名，然原告提供上開文件予冒名之人，已形成被告之確信，誤認原告同意因而為借款等行為，依照平等原則，應類推適用民法第169 條表見代理之規定，使原告負其責任，以保障交易安全等語資為抗辯，並聲明：
如主文所示。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭房地為原告所有，經歸仁地政所以97年歸字第128830號收件，於97年12月10日設定登記擔保債權總金額80萬元之系爭抵押權予被告李江寅。
（二）被告李江寅將系爭抵押權讓與被告陳李雪珠，並經歸仁地政所以98年歸字第030980號收件，於98年4 月7 日辦理抵押權讓與登記為被告陳李雪珠。
（三）鄭正元為原告之子，鄭姿吟為原告之女。原告領有重度多障之身心障礙手冊。
（四）鄭正元合庫帳戶於98年5 月16日匯款22,000元至被告陳李雪珠之華南銀行帳號000-00-000000-0 帳戶內。
（五）被告提出之系爭借據原本1 紙、本票（票號046297）原本
1 紙、土地、建築改良物抵押權移轉契約書原本2 紙上「李玉英」簽名筆跡（下合稱待鑑筆跡），與原告當庭簽名筆跡原本2 紙、民事委任狀原本1 紙、印鑑登記證明申請書原本2 紙、南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）人壽保險要保書原本1 份、威寶行動電話服務異動申請書原本1 紙、南山人壽保單借款合約書原本1 份上「李玉英」之簽名筆跡（下稱參考筆跡），經調查局鑑定結果認為兩者筆劃特徵不同。
五、本件兩造爭執之事項：在於（一）原告有無於97年12月9 日在林明華地政士事務所，書立系爭借據、本票及抵押權設定契約書，向被告李江寅借貸80萬元？原告有無提供相關文件予被告李江寅，以辦理系爭抵押權設定？（二）倘認系爭借據、本票及抵押權設定契約書之簽名均非原告所簽，本案是否可類推適用表現代理之規定？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決參照），可知抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張系爭抵押權及其所擔保之系爭借款債權均不存在，而提起本件確認及塗銷抵押權登記之訴，揆諸前揭說明，被告對於系爭抵押權及其所擔保之80萬元借款債權對原告存在，自應負舉證之責任。
（二）被告抗辯被告李江寅透過被告陳李雪珠之配偶陳雅雄於97年12月9 日在林明華地政士事務所仁德店內，當場交付80萬元借款予原告及其女鄭姿吟，原告並同意設定系爭抵押權供擔保之情，雖為原告所否認，並主張首開情詞。惟查證人即辦理系爭抵押權設定之地政士林明華到庭結證稱：我是辦理李玉英（即原告）設定系爭抵押權給李江寅（即被告李江寅）的代書，設定時的申請資料也是我檢附的。當時是由1 位林先生介紹，這筆抵押權有債權債務關係，我承辦設定，一般程序我們都會核對身分，本件抵押權我有看到李玉英的身分證影印本，我核對確實跟身分證影印本相符，李玉英身分證影本就是申請系爭抵押權設定時所附的身分證影印本。一般我們對保時都會核對身分證正本，本件我承辦時是當天對保，我核對李玉英的身分證正本，李玉英跟她女兒（即鄭姿吟）簽完借據、本票後，李江寅就當日現金交給她。我不太清楚當時交給李玉英多少錢，但大致上可以算的出來，就是借款金額扣掉代書費、登記費、中間介紹人的佣金，我印象中李玉英跟她的女兒都有數鈔票，且李玉英本人有在系爭借據及本票上簽名。今日到庭的原告李玉英確實是我說的設定抵押權的李玉英本人，跟我核對的身分證一樣，如果我今天對保的話，我也會認定李玉英是她本人。我印象中李玉英和她女兒的印鑑證明是介紹人交給我的，介紹人我只知道叫林先生，他有登報，就是我今日庭呈的報紙所示八方輕鬆貸，我不知道林先生和鄭姿吟、李玉英是否認識，本件是林先生介紹李玉英跟他女兒及被告李江寅到我那邊辦理設定，李玉英跟她女兒和李江寅也不認識，他們雙方式透過介紹人林先生辦理這件借款抵押。被告提出的系爭抵押權設定契約書是由李玉英親自簽名，但這是設定當時簽的或是對保當時簽的我沒有印象，如果是從地政事務所拷貝下來，應該是設定時簽的。本件借款是李江寅委託陳雅雄代理的，債權人借款給李玉英80萬元，現場的金額確實有交付80萬元，有點清，我剛剛已經有陳述過了以現金交付。我從78年開始到現在從事代書業務，事務所在臺南市○○區○○村○○路○○○ 號。本件是介紹人通知原告李玉英和她女兒去我的事務所，不是我通知的，我是辦理設定，對保時我要核對身分證，核對時，以身分證正本和借據上的姓名、住址、身分證字號、相片核對，一般我們都會跟他講說這張是抵押權設定，他借多少錢，簽多少本票，他簽好後，金主就會放款，一般情況一定會陳述，至於李玉英有沒有講話，我沒有印象，一般有點頭，我們就認為她聽到了，當天我如何跟李玉英講的及她有無點頭，這部分我沒有強烈的印象，但一般程序都是這樣，在簽名時，她應該知道。我直接跟李玉英講，一般來說，如果沒有反對，我們就放款。本件起訴前李玉英曾經跟她兒子（即鄭正元）去我的事務所，大概起訴前2 個月左右。我印象中李玉英說她沒有到過我的事務所，當時我沒有看到原件的資料，當時我跟她兒子說，我沒有百分之百確定見過她，但當時我有建議她兒子去戶政事務所查印鑑證明是誰申請的。因為這件案子是我承辦的，所以我在李玉英跟她兒子走後，有要求債權人提出李玉英的身分證影本，我核對李玉英的身分證影本跟她本人是一致的。我印象中李玉英跟她女兒都有數錢，至於金額多少我沒有經手，金額多寡就是我剛剛講的要扣掉那些費用。印象中，97年12月9 日當天在我的事務所沒有人用手語跟李玉英表達意思表示的內容，李玉英直接就拿錢來數了等語（見本院99年7 月27日言詞辯論筆錄），核與被告提出之借據、本票、不動產抵押權設定契約書、他項權利證明書、李玉英身分證影本各1 件，及本院依職權向歸仁地政所調閱系爭抵押權設定之全部申請資料相符，有歸仁地政所99年7 月8 日所登記字第0990006219號函檢送之系爭抵押權設定申請資料在卷可按；衡諸證人林明華與兩造既不相識，並為從事20多年代書業務之地政士，自無偏袒被告李江寅或不利於原告為前開證述之必要，其前開證述內容，亦核與一般代書辦理借款及抵押權設定業務過程不相違背，並與社會常情相符；再者原告與陳雅雄或被告李江寅均不相識，若非原告同意提供系爭房地設定系爭抵押權擔保，被告李江寅自不可能將80萬元借款輕易交付原告或鄭姿吟，則被告李江寅之代理人陳雅雄亦應會於設定系爭抵押權時，當場確認收受其所交付80萬元借款之人必為系爭房地所有權人李玉英及李玉英確實同意提供系爭房地設定系爭抵押權，故若林明華於辦理系爭抵押權設定過程中，未進行其前開證述之核對借款人、擔保物提供人之身分、表明借貸金額及設定抵押權之意，陳雅雄亦無率與交付80萬元予原告及鄭姿吟之理，是證人林明華前開證詞應堪採信。
（三）雖原告主張系爭借據、本票及抵押權設定契約書上有關「李玉英」之簽名均係他人偽造，且林明華於97年12月9 日係直接以言語與洽辦借款抵押設定之人為意思表示，可徵該借款抵押設定之人絕非聾啞人士，是97年12月9 日前往林明華代書事務所洽辦系爭借款抵押設定之人，絕非原告，係由他人所假冒，林明華及被告李江寅根本未核對人籍云云。惟查待鑑筆跡與參考筆跡固經調查局鑑定兩者筆劃特徵不同，然經本院依職權比對參考筆跡上「李玉英」簽名之筆劃特徵，發現光憑肉眼即可看出其中有明顯差異，尤其原告在本院當庭書寫的「李玉英」簽名筆跡甚至與本件民事委任狀上「李玉英」簽名筆跡明顯不同，更遑論參考筆跡中之「李玉英」3 個字亦多有不同者，有參考筆跡在卷可稽，原告並自承其不識字，可知原告並非慣於書寫文字及簽名之人，則原告因不識字且未慣常簽名而於每次簽名時做出不同的筆劃及勾勒字形，自有可能，是單憑調查局鑑定待鑑筆跡與參考筆跡之筆劃特徵不同之結果，無從遽認待鑑筆跡上「李玉英」之簽名即非原告所為。參以系爭抵押權設定時已檢附原告之身分證影本、印鑑證明原本，且依據土地登記規則第34條規定：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：……三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。…」、第68條規定：「登記完畢之登記申請書件，除登記申請書、登記原因證明文件或其副本、影本及應予註銷之原權利書狀外，其餘文件應加蓋登記完畢之章，發還申請人。」登記機關於登記完畢後，無另影印所有權狀附於原申請案件內。又原告於97年12月2 日申請塗銷中小企銀對系爭房地之抵押權登記時，僅檢附抵押權塗銷同意書、原抵押權設定契約書、原告身分證影本、他項權利證明書，並未檢附原告之印鑑證明等情，有歸仁地政所99年7 月8 日所登記字第0990006219號函檢送之系爭抵押權設定申請資料、100 年6 月16日所登記字第1000005496號函及其檢送之系爭房地抵押權塗銷登記申請資料各1 份在卷足憑，可知申請設定系爭抵押權除需檢附原告之身分證影本、印鑑證明原本外，另須提供系爭房地所有權狀原本以供仁德地政所承辦人員核對後發還，但申請塗銷中小企銀對系爭房地之抵押權時，則不需檢附原告之印鑑證明及提供系爭房地所有權狀供仁德地政所承辦人員核對，則原告主張系爭抵押權設定時所檢附之原告印鑑證明係遭其女鄭姿吟盜用其於97年10月申請用以塗銷中小企銀抵押權登記者，且提供核對之系爭房地所有權狀原本，亦係為塗銷中小企銀之抵押權登記而遭鄭姿吟盜用云云，顯然不實，不足採信。再稽諸鄭正元合庫帳戶於98年5 月16日以金融卡轉帳22,000元，另於98年3 月14日以金融卡轉帳16,000元，至被告陳李雪珠設於華南銀行帳號000-00-000000-0 帳戶內乙節，亦有被告提出之鄭正元合庫帳戶歷史交易明細查詢結果2 張、被告陳李雪珠華南銀行帳戶存摺節本3 張影本附卷可查，足信被告辯稱被告李江寅出借系爭借款後，曾收受鄭正元合庫帳戶轉帳支付共2 個多月利息乙節為真實。雖證人鄭正元到庭證稱：
鄭正元合庫帳戶係我開立後提供給我妹妹鄭姿吟使用，我只交給鄭姿吟提款卡，當初她跟我說工作需要1 個帳戶，所以我才提供這個帳戶給她使用。鄭姿吟曾經跟我聯絡說為了要塗銷70幾年設定抵押權給中小企銀，需要辦理印鑑證明，後來我就不知道鄭姿吟如何拿到系爭房地的所有權狀等語（見本院100 年6 月8 日言詞辯論筆錄），惟此僅可證明鄭正元出借鄭正元合庫帳戶之提款卡予鄭姿吟使用，難認原告即非系爭借款之借款人及擔保物提供人，且鄭正元為原告之子，更係協助原告提起本件訴訟之人，亦經證人鄭正元自承屬實（見本院同日言詞辯論筆錄），則鄭正元前開證詞顯有偏頗原告之虞，自無可採。而鄭姿吟為系爭借款之共同借款人、本票發票人及連帶債務人乙節，亦有被告提出之借據、本票、土地、建築改良物抵押權設定契約書各1 件存卷可查，原告亦不否認鄭姿吟為借款人，則鄭姿吟以鄭正元合庫帳戶匯款利息2 次予被告陳李雪珠之行為，益足證被告李江寅已交付80萬元之借款，則原告雖為先天重度多障之聾啞人士，且不識字，但其既會購買系爭房地，並設定抵押權予中小企銀，且會投保人壽保險、申請行動電話及保單借款，亦有參考筆跡資料在卷可稽，可知原告應有相當之社會經歷，對於交付他人系爭房地所有權狀原本、印鑑證明、簽名於借據、本票或其他文件上及收受他人交付之金錢等行為，當可意識到係為借款及設定抵押權，是系爭抵押權設定當時，林明華雖未以手語與原告為意思表示，亦難認原告並不知其收受80萬元及提供並簽署上開文件之意義，況當時亦有原告之女鄭姿吟在場可與原告溝通，原告若不同意或不了解林明華之意，自可向鄭姿吟詢問及確認，難認當時林明華未以手語與原告溝通，即謂原告並非到場收受系爭借款及於上開文件簽名之人，則證人林明華此部分之證述，仍無從為有利於原告之認定。是原告主張系爭借款及抵押權設定係他人假冒原告，林明華及被告李江寅根本未核對人籍云云，並無可採。
（四）是綜合上開情節、證人林明華之證述內容，及設定系爭抵押權需原告配合提供印鑑證明、系爭房地所有權狀原本、身分證影本等資料始能達成，該等資料亦係由原告持有為常態，遭鄭姿吟盜用為變態，但原告迄今不僅未對鄭姿吟提出刑事告訴，更未積極找尋鄭姿吟，此與原告訴訟代理人自陳：原告電話連絡不到鄭姿吟，及原告不識字且聾啞，要仰賴鄭姿吟，因此鄭姿吟利用機會取得原告的印鑑證明，才有本件爭執的產生云云（見本院99年7 月27日言詞辯論筆錄），顯然矛盾，更與鄭正元前開證述鄭姿吟要申請原告之印鑑證明也會聯絡鄭正元之情況不符，自堪認系爭借款係由鄭姿吟徵得原告同意後，提供原告之印鑑證明、系爭房地所有權狀原本、身分證影本，而由鄭姿吟偕同原告前往地政士林明華之事務所辦理系爭抵押權設定、對保及共同收受系爭借款，原告並簽名於系爭借據、本票及土地、建築改良物抵押權設定契約書上。是被告辯稱被告李江寅透過陳雅雄於97年12月9 日在林明華地政士事務所仁德店內，交付80萬元借款予原告及鄭姿吟，原告並同意設定系爭抵押權供系爭借款之擔保之情，應堪信實。
（五）被告所辯第一爭點既屬可採，則本案是否可類推適用表現代理之規定，自無論述之必要，併此說明。
六、系爭借款既係原告同意設定系爭抵押權為擔保而由其與鄭姿吟共同向被告李江寅借貸，被告李江寅並已交付借款予原告及鄭姿吟，有如前述，系爭抵押權自有擔保之債權即80萬元消費借貸法律關係存在，則原告主張其與被告李江寅間並無系爭80萬元消費借貸及設定系爭抵押權之合意，系爭抵押權設定應屬無效等情，要無可採，是被告李江寅再於98年4 月
7 日將系爭抵押權及借款債權讓與被告陳李雪珠之行為，自亦有效。從而原告依民法第767 條規定，請求判決如其聲明所示，為無理由，不應准許。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項、第78條分別定有明文，本件訴訟費用為第一審裁判費8,700 元，應由敗訴之原告負擔，爰依職權確定訴訟費用之負擔如主文第2 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
民事第一庭 法 官 林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
書記官 楊建新