臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第863號原 告 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 丁○○○訴訟代理人 丙○○被 告 戊○○共 同訴訟代理人 陳宏義律師上列當事人間請求確認抵押權債權不存在等事件，經本院於民國99年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟捌佰捌拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告丁○○○於民國87年11月17日至92年7月23日間，先後向訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）借貸新臺幣（下同）880萬元，約定按月攤還利息，屆期全數清償，惟被告丁○○○自92年9月起即未依期償還。
嗣原告於94年3月19日概括承受訴外人中興銀行主要資產、負債暨營業，業依金融機構合併法第18條第3項規定，就債權讓與之通知登報公告，是前開債權業經原告受讓在案。原告前曾向本院聲請強制執行被告丁○○○所有不動產，惟未能完全受償。
（二）被告丁○○○於債務尚存未清償之際，忽於92年7月4日勾串被告戊○○將其所有坐落臺南市○區○○段241、242-1、243-78、244-5地號土地及其上1755建號，門牌號碼為臺南市○區○○路一段73號建物（下稱系爭不動產）向臺南地政事務所辦理抵押權設定登記。而被告丁○○○雖曾簽發予被告戊○○票面金額各40萬元之3紙本票，其到期日均係92年7月以後，本票已經罹於時效，依照一般經驗，執票人如確有債權，早應據以請求，惟被告戊○○未曾提出請求，且抵押權設定之時間點係於原告債權發生之後，被告間之債權已有相當疑慮，顯然意圖妨礙原告債權之行使，足證被告2人通謀虛偽意思表示甚明，依民法第87條規定，當屬無效；且因被告丁○○○怠於行使權利，原告依民法第242條規定，代位行使被告丁○○○之所有權，故原告依法自得訴請塗銷該抵押權設定登記，以回復原狀。
（三）被告所為抵押權設定登記，其所表彰之權利，未經實體上存否或真偽之判斷，無法明確證實該抵押權所擔保之債權真正存在，諸被告間就系爭不動產究有抵押債權存否之爭執，倘抵押債權確實存在，則被告戊○○得以抵押權人之地位，就系爭不動產強制執行所得價金優先於原告受償，勢必導致原告可得分配之金額落空，是原告於私法上之地位，自因被告間抵押債權之存否不明，而有受侵害之危險，而此種危險得藉由法院對被告之確認判決加以排除，故原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
（四）並聲明：⒈確認被告丁○○○、戊○○間就坐落臺南市○區○○段24
1、242-1、243-78、244-5地號土地及其上1755建號，門牌號碼為臺南市○區○○路一段73號建物所為之擔保債權總金額最高限額120萬元之抵押權登記所擔保之債權不存在。
⒉被告戊○○應就上開抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告之抗辯：
（一）被告丁○○○前曾先後於90年8月10日及91年2月20日擔任會首召集互助會，因被會腳倒會，致上開合會分別於第22會及第16會止會，積欠被告戊○○合會金金額為88萬元（22×20 ,000×2=88 0,000）及32萬元（16×20,000＝金120萬元之債務，既經認定為真，320,000），總計120萬元。被告丁○○○因而將系爭不動紙本票予被告戊○○，作為上開債務之擔保，故被告2人間確有債權債務關係存在。
（二）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告丁○○○於87年11月17日至92年7月23日向訴外人中興銀行貸款7,800,000元。
（二）自92年9月起被告丁○○○即未依約繳款，嗣94年3月19日原告受讓上開借款債權，被告丁○○○迄今尚積欠本金1,608,379元及自97年1月3日起至清償日止之利息。
（三）被告丁○○○積欠被告戊○○互助會款120萬元。
四、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張被告丁○○○於87年11月17日至92年7月23日間向訴外人中興銀行貸款7,800,000元，且被告丁○○○自92年9月起即未依約繳款，嗣94年3月19日原告受讓上開借款債權，被告丁○○○迄今尚積欠本金1,608,379元及自97年1月3日起至清償日止之利息等情，為兩造所不爭執。另原告主張被告戊○○就被告丁○○○所有之系爭不動產並無系爭抵押權所擔保之抵押債權存在，因被告否認之，則被告間就系爭抵押借款法律關係之存否即為不明確，而該不明確之情形將影響原告聲請強制執行系爭不動產後所得分配之價金，難謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
（二）再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張被告2人並無抵押債權存在等語，既經被告否認，並以上情置辯，則被告間以抵押權擔保之債權是否確實存在，核係本件訴訟首應審究之爭點。茲被告抗辯丁○○○積欠戊○○合會金120萬元乙節，業據其提出會單2紙、本票3紙等影本為證（見本院卷第21、22、32頁），且為原告所不爭執，則被告抗辯渠等間有120萬元債權債務關係存在，堪信為真實。而為供債權之擔保，由債務人提供不動產為債權人設定抵押權，事所常見。茲被告丁○○○積欠戊○○合會金120萬元之債務，既經認定為真，被告抗辯丁○○○因而將系爭不動產為被告戊○○設定最高限額120萬元之抵押權，亦有卷附系爭不動產抵押權設定契約書可佐，核與常情無違。再者，民法就債權之行使除規定有消滅時效之制度（民法第一編第六章），及就抵押權設有除斥期間之規定（民法第880條）外，關於抵押債權人究竟應於何時行使其權利，法無限制，觀諸卷附系爭不動產登記謄本所載，系爭不動產抵押權乃係第二順位抵押權，其前尚有被告丁○○○於87年05月22日為第三人萬泰商業銀行股份有限公司所設定最高限額7,200,000元之第一順位抵押權，則被告戊○○因顧慮縱然聲請拍賣抵押物，其所有系爭第二順位抵押權未能獲得滿足清償，甚或其他主觀因素，而未積極行使抵押權，尚非不能想像。原告徒以被告戊○○未曾及早行使其抵押權，率謂被告間上開不動產抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示云云，自無可採。
（三）綜上所述，被告辯稱渠等間有120萬元合會金債權債務關係存在，足堪採信。原告未能舉證證明被告間究系爭抵押權之設定確屬通謀虛偽意思表示情事存在，從而，原告請求：㈠確認被告丁○○○、戊○○間就系爭不動產所為之擔保債權總金額最高限額120萬元之抵押權登記所擔保之債權不存在；㈡被告戊○○應就上開抵押權設定登記予以塗銷，均非有據，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核均無礙於判決之結果，爰不另贅論，併此敘明。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。本件訴訟費用確定為12,880元，揆諸前開規定，應由敗訴之原告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
民事第三庭法 官 杭起鶴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 顏惠華