臺灣臺南地方法院民事判決 99年度重國字第5號原 告 蘇素昭
陳盟銓陳盟榮訴訟代理人 陳高思被 告 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 莊明鴻
楊璿圓上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國100年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協定，或自開始協定之日起逾60日協定不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條、第11條第1項分別定有明文。經查，原告前向被告請求國家賠償，經被告於民國99年9月23日以府行濟字第0990239591號函檢送99法賠字第11號拒絕賠償理由書拒絕賠償在案，是原告提起本件訴訟應屬合法。
二、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第169條第1項、第175條分別定有明文。
因臺南縣於99年12月25日，已與臺南市合併升格改制為直轄市「臺南市」，是本件訴訟應由合併改制後之臺南市政府承受訴訟，而臺南市政府及其法定代理人賴清德已於100年2月14日具狀向本院聲明承受訴訟，核與上開規定相符，均合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告經由法院拍賣取得坐落臺南縣永康市○○段○○○○號、
面積913.61平方公尺；臺南縣永康市○○段853、面積38.93平方公尺；臺南縣永康市○○段854、面積911.63平方公尺；臺南縣永康市○○段861、面積10.68平方公尺之土地（下稱系爭土地），嗣以口頭請求拆除違建無效後，遂自98年2月16日起以郵局存證信函第13、1623、240、133、257、260及309號向被告申請拆除上開地號土地上之違章建築，被告雖函覆確認上開地號土地上之建築物係違章建築，惟仍以列管待拆除之違章建築甚多，無法立即排定拆除，應依先後順序處理。
㈡原告拍賣取得之土地前為中正路，其上違章建築係永康市最
不雅觀之違建，私接水電、未持有建照、未持有使用執照及結構危險，被告對所有權人即原告之請求置之不理，似有幫助違法違建之人，致原告受有損害。而上開土地每坪租金為新臺幣1,000元，土地面積共計1874.85平方公尺，爰依法請求賠償自99年1月起至99年11月之金額6,238,540元【計算式：1874.85平方公尺×0.3025＝567.14坪、567.14（坪）×1,000（元／坪）×11（月）＝6,238,540】。
㈢對被告抗辯之陳述：
原告自法院拍賣取得系爭土地至今已有3年，被告就大型違章建築仍不為拆除，且其每月拆除違章建築件數僅有10件，況行政院秘書處99年7月5日院臺建移字第0990039117號函、監察院99年7月8日院台業貳字第0990165861號函、內政部營建署99年10月22日營授辦密建字第0993511774號函業已通知被告，被告仍未拆除且置之不理，是被告以其未怠於執行，顯有疑義。
㈣為此聲明：⒈被告應給付原告6,238,540元及自本狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉訴訟費用由被告負擔；⒊願供擔保宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公
權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償，該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要。惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。最高法院72年台上字第704號判例：『國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害…』（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。
㈡原告向法院拍賣取得坐落臺南市永康區（改制前臺南縣永康
市○○○段853、854、587、861、859地號土地後，茲因上開土地於拍賣前即存有他人之違章建築物，原告遂於98年起數次以存證信函向被告舉發，要求拆除該土地上他人之違章建築。然被告已於99年3月15日以府工使字第0990047416號等函復知原告，其內容略以：「…台端為土地私權爭議請求拆除違建，查依行政法院61年裁字第137號判例，略以：『按政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土地所有人之私權，故違章建築之所有人或使用人認為拆除違章建築之處分為違法或不當者，故得請求行政救濟，而土地所有人則不得因主管官署不為拆除處分，提起訴願或行政訴訟，良以土地所有人要求拆除地上他人之違章建築，其目的在於收回土地，純屬私權範圍，如有爭執，應循民事訴訟程序，要求解決，要無請求行政救濟之餘地』，本案依上開規定，請循司法途徑解決。又該違建雖業經本府列管在案，惟本縣列管待拆除之違章建築甚多，且該建物非屬影響公共安全等之優先拆除違建物，無法立即排定拆除，本案之拆除時程將依本府違章建築拆除先後順序處理原則辦理」，原告仍未甘服，遂提起本件訴訟。
㈢原告無前開公法上請求權存在：
⒈按為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生
及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定；違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之，建築法第1條、第97條之2分別定有明文。復按違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之；直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作，違章建築處理辦法第3條第1項、第2項分別定有明文；直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆，違章建築處理辦法第5條、第6條分別定有明文。又臺南縣政府違章建築拆除處理原則第5點亦規定：「違章建築拆除優先順序如下：㈠最優先案件…㈡優先案件…㈢一般案件…⒊人民陳情有私權爭議之違章。…。」。
⒉按84年度上國字第32號裁判意旨：「…拆除違章建築乃係公
務員對於公共職務之執行，其目的在於公益之維護，一般人民之檢舉僅係促使國家機關職權之發動而已，尚不得謂人民就此公務員作成特定之職務行為有公法上之請求權存在，且違章建築範圍若何，亦應由行政機關依職權認定，人民不得就此擅行認定。是本件被上訴人機關果依上訴人之檢舉而拆除訴外人黃春盛之違章建築，嗣後上訴人可得若干利益或權利可資行使，亦屬因公務員對公共職務之執行，所得享有之反射利益而已；況上訴人亦陳明其對上開違章建築房屋之基地並無任何積極之權利等情，則被上訴人縱怠於執行公權力拆除前開違章建築，對上訴人及其上開土地共有人在法律上之權利亦無何損害可言。」。
⒊按「…按違章建築處理辦法係依據建築法第97條之2授權訂
定；而觀諸建築法第1條規定之立法目的，建築法主要係為公共利益而立法，並非以保護鄰近居民為目的；另觀諸違章建築處理辦法規定之內容，乃係規範行政機關如何處理違章建築之細節性及技術性規定，並非賦予人民向行政機關請求拆除違章建築之請求權；綜上可知此等建築法規僅是對建造人或建築物所有人課以一定之作為或不作為義務，及課以主管機關拆除違章建築之權責，但行政機關就如何執行之先後次序除有裁量減縮至零之情事外，應具有裁量餘地，即此等法規規範目的並非要賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關拆除他人違章建築之公法上權利（本院94年度裁字第1738號裁定、94年度裁字第1925號裁定、94年度裁字第2247號裁定參照）。…至違章建築處理辦法第6條雖規定：
「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」然對照其母法即建築法第97條之2及同辦法第3條第1項、第5條前段規定可知，違章建築處理辦法第6條核係規範行政機關處理違章建築之程序，非在規定主管機關應依陳情或檢舉、以陳情人與被陳情人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，亦非在賦予人民有請求行政機關拆除他人違章建築之公法上權利，上訴人訴稱系爭違建既屬實質違建，依違章建築處理辦法第6條規定即應即刻拆除，被上訴人並無裁量餘地，上訴人自有請求被上訴人執行拆除之權利云云，並非可取。「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；…」為建築法第1條前段所明定。…從建築法及其相關法令之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，係為公共利益而為規定；人民向主管機關檢舉違章建築，係告發之性質，僅使主管機關得以實施勘查、認定拆除與否之權限，並未賦予人民申請主管機關拆除他人違章建築之公法上權利，亦即人民並無向主管機關訴請拆除違章建築之法律上依據，主管機關未依人民之檢舉，拆除違章建築，人民僅係反射利益受有影響而已，難謂權利或法律上利益受有損害（最高行政法院96年度判字第1391號判決理由參照）。
⒋綜上，揆諸前揭法規及實務見解觀之，咸認有關拆除違章建
築乃係公務員對於公共職務之執行，其目的在於公益之維護，人民向主管機關檢舉或陳情違章建築之拆除，係告發之性質，難謂權利或法律上利益受有損害，而有公法上請求權，是原告自無公法上請求權。
㈣縱認原告具有公法上請求權，被告亦無構成國家賠償法第2條第2項後段怠於執行職務之要件：
⒈原告於96年間經由法院拍賣取得系爭土地，且系爭土地於96
年拍賣前即存有他人之違章建築物為原告所不爭執，足見系爭違建至少已存在4年之久，而原告並未說明系爭違建之存在已達明顯、急迫且不堪忍受危險之程度，即難認有具體之事證足認系爭違建對原告有急迫不堪之危險存在，是系爭違建應何時拆除，被告之裁量即無減縮至零之情況，被告對其應於何時執行具有裁量權。
⒉依原臺南縣政府違章建築拆除案件統計表，截至99年12月止
違章建築尚未拆除數為824件，99年間違章建築拆除數163件，平均每月拆除數為10餘件，並無不予執行違章建築拆除之情事，且原告之案件經被告核判係屬一般案件人民陳情有私權爭議之違章建築，原告僅以其陳情之違章建築未經拆除，逕認被告怠於執行職務，並損及其權利，實顯率斷。
⒊況查政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土地
所有人之私權，故違章建築之所有人或使用人認為拆除違章建築之處分為違法或不當者，固得請求行政救濟，而土地所有人則不得因主管官署不為拆除處分，提起訴願或行政訴訟，良以土地所有人要求拆除地上他人之違章建築，其目的在於收回土地，純屬私權範圍，如有爭執，應循民事訴訟程序，以求解決，要無請求行政救濟之餘地（最高行政法院61年7月18日61年裁字第137號判例參照）。原告既為系爭土地所有權人，自得依民法第767條規定訴請無權占有或侵奪其所有物者返還之；或對於妨害其所有權者，得請求除去之。惟原告不思此途，以向被告請求拆除違章建築為手段，希圖以拆除違章建築之行政處分解決其私權糾紛，自為法所不許。㈤原告並無公法上請求權，被告亦無怠於執行職務之情事，是
被告對原告主張之損害自無需負損害賠償之責。另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。縱認被告應負國家賠償責任，惟系爭土地縱認確經第三人占有搭建違章建築，原告非不得依民法第767條規定訴請拆屋還地外，並得循民事訴訟程序依民法第179條規定向第三人請求返還相當於租金之利益，被告未拆除違章建築之行為並未不致於造成原告權利或法律上之利益受損。又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1項定有明文。本件屬財產損害，揆諸上開規定，核無精神上損害賠償之適用。是以，原告請求租金及精神損害賠償於法無據。
㈥依建築法及其相關法令之整體結構、適用對象、所欲產生之
規範效果及社會發展因素等綜合判斷，該規定係以公共利益維護為主要，僅屬賦予行政機關推行公共事務之權限，非以保護土地所有權人之私權為目的（參建築法第1條規定）。又違章建築處理辦法則係依據建築法第97條之2授權訂定，該辦法規定之內容，乃系規範行政機關如何處理違章建築之細節性及技術性規定，亦非賦予人民向行政機關請求拆除違章建築之請求權，此外，人民向主管機關檢舉違章建築，係告發之性質，僅在於促使主管機關實施勘查、認定拆除與否，並未賦予人民申請主管機關拆除他人違章建築之公法上權利。是以，上開建築相關法規皆僅是對建造人或建築物所有人課以一定之作為或不作為義務及賦予主管機關拆除違章建築之權責，則被告於考量個案情節後，即使未依原告之請求立即為拆除行為，惟原告於本案原即無任何權利或受法律保護之利益存在，本府之不作為自亦不可能會直接造成原告受任何損害，原告之請求顯與國家賠償法第2條第2項後段規定不符，難認適法。
㈦按再就建築物違章而論，違章之程度有大有小，態樣亦屬多
端，有只是建築未經許可或技術違規，但建築本身不致有任何危險性、損害性，有的則可能會造成嚴重損害結果，是以，行政機關原就得就每個個案違章之情形及其危害的急迫性或嚴重程度來排定拆除先後，換言之，行政機關於違章建築的拆除順序、如何拆除上，本即有裁量權（最高行政法院96年度判字第1391號判決參照），系爭違章建築物經被告查勘、研判後，認為並沒有急迫性或重大損害之虞之情形存在，從而，本件既無裁量收縮至零的情事，則被告基於合目的性裁量而否准原告立即拆除之要求，自無違法之處，更無怠於執行職務之問題。
㈧為此聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請；⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告蘇素昭經由法院拍賣取得坐落臺南縣永康市○○段○○○○號、面積913.61平方公尺之土地。
㈡原告陳盟銓、陳盟榮經由法院拍賣取得坐落臺南縣永康市○
○段○○○○號、面積38.93平方公尺；臺南縣永康市○○段○○○○號、面積911.63平方公尺；臺南縣永康市○○段○○○○號、面積10.68平方公尺之土地，權利範圍各為2分之1。
㈢上開地號土地上現有違章建築坐落其上，原告已向被告申請
拆除違章建築，被告以該違建業經列管在案，列管待拆除之違章建築甚多，該建物非屬影響公共安全等之優先拆除違建物，無法立即排定拆除，其拆除時程將依違章建築拆除先後順序處理原則辦理函覆原告。
四、兩造爭執之事項：原告依據國家賠償法第2條第2項之規定，請求被告負國家賠償責任，是否理由？
五、本院得心證之理由：㈠按公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國
家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項定有明文。次按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。（司法院大法官第469號解釋參照。）故關於違章建築之拆除，依國家賠償法第2條第2項，自應以法律規定乃為保護人民生命、身體及財產等法益之目的，且主管機關就應執行職務行使公權力並無裁量餘地，且公務員怠於執行職務之不法行為，與人民所受之損害間，有相當因果關係為必要，原告亦應就其主張被告怠於執行職務，與其所主張之損害間，確有相當因果關係之事實，負舉證之責。經查：
⒈為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生
及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。建築法第1條、第97 條之2分別定有明文。次按本辦法依建築法第97條之2規定訂定之；本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。違章建築處理辦法第1條、第2條亦分別規定甚明。故關於違章建築之拆除，從建築法及其相關法令之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，係為公共利益而為規定，並非為保障個人財產之私人權利至明。從而，原告以被告未拆除系爭土地上之違章建築，致其受有出租系爭土地所可得租金即個人商業利益之損害，此既非涉及公共利益，依前所述原告之主張即難認有理由。
⒉人民向主管機關檢舉違章建築，係告發之性質，僅使主管
機關得以實施勘查、認定拆除與否之權限，並未賦予人民申請主管機關拆除他人違章建築之公法上權利，亦即人民並無向主管機關訴請拆除違章建築之法律上依據，主管機關依據違章建築影響公共安全之急迫性、拆除經費及人力支應等相關考量，是否拆除違章建築及拆除之順序仍有相當之裁量餘地，故主管機關未依人民之檢舉，拆除違章建築，人民僅係反射利益受有影響而已，難謂權利或法律上利益受有損害。本件原告主張之違章建築，乃第三人占有系爭土地並搭建違章建築使用，但占有權源不明之情形。
依台南縣政府違章建築拆除處理原則第5點規定，係屬拆除順序第三順位即一般案件人民陳情有私權爭議之違建（本院卷第141頁）。本院審酌上開台南縣政府違章建築拆除處理原則第5點規定違章建築拆除優先順序之內容，乃優先拆除影響公共安全及影響施政建設之違章建築；至於妨礙市容觀瞻或私權有爭議之違建拆除則列為最後之拆除順位，並未抵觸母法即建築法、違章建築處辦法之規定精神，因此被告台南市政府對於違章建築之拆除，依法既不無裁量餘地，則尚難認被告因人力及違章建築數量之考量暫時未拆除系爭土地上之違建，有何因故意或過失怠於執行職務之可言。
⒊況依原臺南縣政府違章建築拆除案件統計表，截至99年12
月止違章建築尚未拆除數為824件，99年間違章建築拆除數163件，平均每月拆除數為10餘件等情，有台南縣政府違章建築拆除案件表1份在卷可查（本院卷第146頁），足徵被告並未有不予執行違章建築拆除之情事。又原告前於96年間經由法院拍賣取得系爭土地，且系爭土地於96年拍賣前即存有他人之違章建築物等情既為原告所不爭執，則原告要求拆除系爭土地上第三人所有之違章建築，其目的即在於排除第三人占有系爭土地，此純屬私權爭議範圍，自不應逕以行政上請求拆除違章建築為手段，而圖解決其私權糾紛。
六、從而，原告本於國家賠償法第2條第2項規定請求被告給付6,238,540元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，顯乏依據，不應准許。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
民事第二庭 法 官 黃莉莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
書記官 王慧萍