臺灣臺南地方法院民事判決 99年度重訴字第142號原 告 陳枝山訴訟代理人 林仲豪律師複代理人 方意欣律師被 告 高秋黃訴訟代理人 蘇新竹律師上列當事人間請求土地移轉登記事件，經本院於民國100年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣玖萬零貳佰玖拾捌元由原告負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時聲明第⒈項原為：被告應將台南市○區○○段第135地號、地目旱、面積1965.25平方公尺之土地所有權，以及台南市○區○○段第136地號、地目旱、面積611.69 平方公尺之土地所有權，於保證責任臺南市第五信用合作社塗銷假扣押登記後，移轉登記予陳永璿（身分證統一編號:Z000000000）。嗣於本院審理中，原告更正聲明第⒈項為：被告應將台南市○區○○段第135地號、地目旱、面積196 5.25平方公尺之土地所有權，以及台南市○區○○段第136地號、地目旱、面積611.69平方公尺之土地所有權，於東南地政事務所塗銷所有查封登記後，移轉登記予陳永璿，核屬更正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
(一)原告於民國80年5月19日與被告簽訂不動產買賣合約書（下稱系爭合約書），約定被告應將其所有坐落於臺南市○區○○段1805-7、1805-8、1805-9、1805-11地號、面積共10 公畝90平方公尺、地目均為道、應有部分均為4分之1之土地，以及同段1805-2、1805-4地號、面積共25公畝56平方公尺、地目均為旱、所有權均為全部之土地（重測後為臺南市○區○○段135、136地號土地，下稱系爭2筆土地）以價金新臺幣（下同）7,272,886元出賣予原告。
(二)原告已付清全部價金予被告，故被告已將臺南市○區○○段1805-7、1805-8、1805-9、1805-11地號、面積共10公畝90平方公尺、地目均為道、應有部分均為4分之1之土地移轉登記予原告。但由於系爭2筆土地之地目為「旱」，而原告無自耕農身分，依照80年當時法律，被告無法將系爭土地移轉登記予原告，故原告遂於80年8月5日簽立「切結書」予被告，其內容為：「茲有立切結書人陳枝山，現向高秋黃購買坐落於台南市○○段1805-2、-4等二筆土地、持分全部，茲因尚未辦理登記，故爾後如需辦理產權移轉登記時，立切結書人同意有關產權移轉登記所應支出之一切費用包括增值稅、登記費、印花稅、代書費皆由立切結書人負擔，恐口說無憑，特立此切結書為據」，即兩造約定待將來法令開放時，被告再將系爭土地移轉登記予原告。
(三)詎料，89年l月26日農業發展條例修正後，已無農地移轉之限制，經原告多次聯絡被告，被告竟仍然拒絕配合辦理土地移轉登記，爰依民法第348條第1項提起本訴，請求被告辦理所有權移轉登記。又系爭合約書第9條明文約定：「本件不動產移轉登記時，權利人由乙方（原告）自由選擇之」，即原告可自由指定將系爭土地移轉登記與其他第三人。因原告年事已高，為便於財產規劃，爰指定被告將系爭土地移轉登記予原告之子陳永璿。
(四)被告雖否認其有簽署系爭合約書和切結書云云，惟被告因背信案件經檢察官提起公訴，經鈞院以97年度易字第1500號刑事判決無罪在案，並於前開判決中認定：「…系爭2筆土地業已於80年5月19日出賣予陳枝山一事，業據證人陳枝山提出80年5月19日買賣契約書、被告之印鑑證明、土地所有權狀、80年8月5日切結書各1份附卷可按（見臺灣臺南地方法院檢察署96年度交查字第1026號卷第82至87頁），並據證人陳枝山於偵訊時及本院審理時具結後證稱：系爭2筆土地是經過張蔡雲子介紹購買，認為是王新練公司所有，被告出資百分之二十，登記在被告名下，洽談買賣事宜都是跟王新練談，最後要簽約時伊要求土地所有權人出面，被告才出面，不動產買賣契約是被告當場親自簽名，簽約當天並同時交付印鑑證明、所有權狀給伊，伊才支付價金，因伊無自耕農身分，故雙方約定待將來可以過戶時，再過戶到伊名下，被告並要求書立切結書，由伊繳付過戶之稅金等費用，切結書是代書當場寫的，伊及被告均有簽名等語（見臺灣臺南地方法院檢察署96年度交查字第1026號卷第4頁、本院卷第45至48頁）。證人王新練於偵查中及本院審理時具結後證稱：系爭土地由好幾個股東出資購買，因為其他人都無自耕農身分，故將土地登記在被告名下，全部股東都有出面和陳枝山談價錢，包括伊及被告，收到的價金由全體股東分配完畢，買賣土地是大家商量好才處理的，土地賣給陳枝山當時被告有在場，拿印鑑證明給陳枝山（見上開交查卷第13、14頁、本院卷第41至44頁）。上開二位證人證述之內容相符，且均與被告無恩怨關係，應堪採信。足證被告於簽訂系爭買賣契約當時，係在場親自簽名，對於出賣土地予陳枝山一事，顯係些益。且被告於鈞院另案94年度易字第162號案件審理時，陳稱：80年間將系爭土地賣給陳枝山時，價金是1坪8000多元，總價忘記了，買賣價金如買賣不動產合約書所載727萬元，但是尾款200多萬元沒有給我等語（見上開案件94年6月16日審判筆錄，該案卷第80頁）；被告於本院審理時，亦自承王新練有告知將來要出售系爭土地（見本院卷第48頁背面）。綜合上述證據，足認被告確實知情且同意出賣系爭2筆土地予陳枝山，並約定上開土地之所有權利義務皆屬陳枝山所有，俟日後陳枝山取得自耕農身份或法令鬆綁後，再辦理上開2筆土地移轉登記。……」，嗣檢察官不服前開判決，提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以98年度上易字第671號判決上訴駁回確定在案。
(五)被告於鈞院96年度訴字第265號拆屋還地事件97年3月4日言詞辯論期日到庭證稱：「（問：系爭不動產買賣合約書，是否你所簽立的？）我有簽空白的不動產買賣合約書給王新鍊，其中立合約書人甲方的簽名部分有兩個高秋黃，上面的高秋黃不是我簽的，下面的高秋黃簽名才是我親自簽的，其他契約的任何字都不是我的，印章也是我交給王新鍊保管的，合約書上的印章是我的沒錯，我有交給王新鍊好幾份印鑑證明、戶口名簿影本、身分證影本，還有簽好幾份空白買賣合約書，還有將印章交給王新練」、「（問：你簽空白買賣合約書，是否有授權王新練處理買賣的事？）有同意王新鍊去處理。」，於同案97年4月17日言詞辯論期日，被告亦到庭證稱：「（問：系爭切結書上的高秋黃簽名是否你的？）看上面的字是我的簽名。」，足見系爭合約書和切結書確實經過被告簽署，被告無從否認其形式真正。
(六)被告另爭執系爭合約書之效力云云，然鈞院96年度訴字第265號民事判決（已確定）載明：「系爭不動產買賣契約第9條約定：『本件不動產移轉登記時，權利人由乙方（即陳枝山）自由選擇之』，則依該條文約定，陳枝山既可自由指定將系爭土地移轉登記予任何有自耕能力之第三人，揆諸上開說明，系爭不動產買賣契約即非以不能之給付為契約標的，自難認系爭不動產買賣契約為無效。參以系爭不動產買賣契約書第7條原約定：『本件不動產之增值稅由甲方負擔。至於登記費、印花稅、及代書費等由甲乙各自負擔。唯乙方如超過八十年六月三十日始申報現值時，所增加負擔之增值稅應由以方負擔。』嗣後陳枝山再於80年8月5日簽立切結書1紙予高秋黃，其上記載：『茲有立切結書人陳枝山現向高秋黃購買座落於臺南市○○段1805-2、1805-4號等2筆土地，持分全部，茲因尚未辦理登記，故爾後如需辦理產權移轉登記時，立切結書人同意有關產權移轉登記所應支付之一切費用包括增值稅、登記費、印花稅、代書費皆由立切結書人負擔。』等語，顯見買賣雙方慮及買方陳枝山尚未依契約之約定選定權利人，且未及於不動產買賣契約第7條所約定之80年6月30日期限內申報現值，為免日後辦理移轉登記時費用大增，故由陳枝山切結負擔相關費用。據此，買賣雙方既大費周章二度就系爭土地移轉登記之相關費用由何人負擔明文約定，顯見買賣雙方均認系爭土地不能過戶之情形將可除去，且雙方於訂約時既已預期於不能之情形除去後，再予過戶而為給付，是系爭不動產買賣契約並非無效」，是被告爭執系爭合約書為無效云云，顯無所據。
(七)末者，經調閱系爭土地之土地登記謄本和鈞院民事執行處99年度司執字第37826號卷宗，系爭2筆土地現由東南地政事務所依臺灣臺南地方法院和法務部行政執行署台南行政執行處之囑託，進行查封登記，查封債權人包括：保證責任台南市第五信用合作社（為陽信商業銀行股份有限公司概括承受）、劉麗卿、台南市農會、元大國際資產管理股份有限公司、台南市稅務局、法務部行政執行署台南行政執行處。依最高法院78年度臺上字第2278號判決、最高法院70年度臺上字第850號判決、最高法院69年度臺上字第50號判決之要旨，土地一經法院查封，不僅有禁止債務人就查封之土地為所有權移轉登記物權行為之效力，即地政機關於查封登記塗銷前，亦有不得依債務人之申請為權利變更登記之義務，就債務人言，在查封撤銷前，就其所有土地喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，如債務人於查封前將其所有土地出賣與他人，衹須於第二審言詞辯論終結前，查封尚未撤銷，此項給付不能之狀態尚在繼續中，即難認該他人有請求債務人為所有權移轉登記之權利。為此，原告請求被告在東南地政事務所塗銷所有查封登記後，才移轉系爭土地登記予陳永璿。
(八)並聲明：⒈被告應將台南市○區○○段第135地號、地目旱、面積1965.25平方公尺之土地所有權，以及台南市○區○○段第136地號、地目旱、面積611.69平方公尺之土地所有權，於東南地政事務所塗銷所有查封登記後，移轉登記予陳永璿（身分證統一編號：Z000000000）。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告之答辯：
(一)按刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力，有最高法院38年度穗上字第87號判例可參。原告主張兩造間於80年5月19日曾簽訂系爭合約書，因而依約請求被告將系爭2筆土地，於臺南市第五信用合作社塗銷假扣押登記後，移轉登記予訴外人陳永璿云云。惟依被告99年8月3日於鈞院審理時抗辯稱：「原告並不是向我買的」、「合約書上之簽名並不是我簽的，我不知道是誰簽的，印章我不確定，切結書我沒有看過，筆跡也不是我的」等語。則原告應就有系爭合約書及切結書被告簽名之真正等事實，依法負舉證責任。
(二)被告主張系爭合約書係自始無效，按本件買賣土地之地目為「旱」，且原告簽訂買賣契約時未擁有自耕農身分。此事實業為所「自認」，而系爭合約書係80年5月19日簽立，縱認系爭合約書確為被告所簽，惟原告既無自耕農身分，顯然違反89年修正前，即簽約當時之土地法第30條第1項及第2項之規定，應屬無效之契約。雖系爭合約書第9條有約定：「本件不動產移轉登記時，權利人由乙方（即原告）自由選擇之」云云。然此種不問有無自耕能力，得「自由選擇」承受人之約定，於訂立私有農地買賣契約當時，已違反當時土地法第30條之規定，依法應為無效。至於原告另提出80年8月5日其所立切結書給被告，但被告於今年8月3日審理時表示：「切結書我沒有看過，筆跡也不是我的」等語，有筆錄可稽，則該切結書亦不能作為原告有利之認定。
(三)退步言之，80年8月5日縱然再簽切結書，亦不能使無效之契約變為有效。甚者，切結書係記載：「茲有立切結書人陳枝山現向高秋黃購買坐落于台南市○○段1805-2、1805-4號等兩筆土地，持分全部，茲因尚未辦理登記，故爾後如需辦理產權移轉登記時，立切結書人同意有關產權移轉登記所應支付之一切費用包括增值稅、登記費、印花稅、代書費皆由立切結書人負擔。」等情，尚難證明被告係同意原告於指定具有自耕能力之人後，再行移轉登記之事實。依該切結書之內容，充其量只能證明原告願負擔移轉登記之費用而已。
(四)系爭2筆土地為訴外人保證責任臺南市第五信用合作社假扣押，為原告所自認，而不動產既被查封，法院自不能命為移轉登記之判決，有最高法院70年度第18次民事庭會議決議（二）、及85年台上字第559號判決、88年台上字第880號判決意旨可供參照。雖原告係請求：「於保證責任台南市第五信用合作社塗銷假扣押登記後，移轉登記予陳永璿」。但原告係請求於訴外人假扣押塗銷後，再移轉登記。顯然在假扣押塗銷登記前，法院之判決淪為多餘，本件原告應在假扣押塗銷後，再行請求，以免浪費訴訟程序。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
四、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
(一)兩造不爭執事項：⒈立合約書人記載甲方為被告高秋黃、乙方為原告陳枝山，日
期為80年5月19日之不動產買賣合約書，其內容約定被告將其所有坐落臺南市○區○○段1805-7、1805-8、1805-9、1805-11地號、面積共10公畝90平方公尺（應有部分4分之1），及同段1805-2、1805-4地號、面積共25公畝56平方公尺（所有權全部）之土地以價金7,272,886出賣予原告。
⒉系爭合約書第9條約定：「本件不動產移轉登記時，權利人
由乙方（即原告）自由選擇之。」⒊原告於80年8月5日簽立乙紙切結書予被告，內容為：「茲有
立切結書人陳枝山，現向高秋黃購買座落于台南市○○段1805-2、-4號等二筆土地、持分全部，茲因尚未辦理登記，故爾後如須辦理產權移轉登記時，立切結書人同意有關產權移轉登記所應支出之一切費用包括增值稅、登記費、印花稅、代書費皆由立切結書人負擔，恐口說無憑，特立此切結書為據。」⒋依土地登記謄本記載，坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土
地，重測後81年8月6日登記為臺南市○區○○段○○○○號土地；坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土地，重測後81年9月23日登記為臺南市○區○○段○○○○號土地。
⒌被告因背信案件經檢察官提起公訴，經本院以97年度易字第
1500號判決無罪在案，並於前開判決中認定：「…㈠系爭2筆土地業已於80年5月19日出賣予陳枝山一事，業據
證人陳枝山提出80年5月19日買賣契約書、被告之印鑑證明、土地所有權狀、80年8月5日切結書各1份附卷可按（見台灣台南地方法院檢察署96年度交查字第1026號卷第82至87頁），並據證人陳枝山於偵訊時及本院審理時具結後證稱：系爭2筆土地是經過張蔡雲子介紹購買，伊認為是王新練公司所有，被告出資百分之二十，登記在被告名下，洽談買賣事宜都是跟王新練談，最後要簽約時伊要求土地所有權人出面，被告才出面，不動產買賣契約是被告當場親自簽名，簽約當天並同時交付印鑑證明、所有權狀給伊，伊才支付價金，因伊無自耕農身分，故雙方約定待將來可以過戶時，再過戶到伊名下，被告並要求書立切結書，由伊繳付過戶之稅金等費用，切結書是代書當場寫的，伊及被告均有簽名等語（見台灣台南地方法院檢察署96年度交查字第1026號卷第4頁、本院卷第45至48頁）。證人王新練於偵查中及本院審理時具結後證稱：系爭土地由好幾個股東出資購買，因為其他人都無自耕農身分，故將土地登記在被告名下，全部股東都有出面和陳枝山談價錢，包括伊及被告，收到的價金由全體股東分配完畢，買賣土地是大家商量好才處理的，土地賣給陳枝山當時被告有在場，拿印鑑證明給陳枝山（見上開交查卷第13、14頁、本院卷第41至44頁）。上開二位證人證述之內容相符，且均與被告無恩怨關係，應堪採信。足證被告於簽訂系爭買賣契約當時，係在場親自簽名，對於出賣土地予陳枝山一事，顯係知情。
㈡且被告於本院另案94年度易字第162號案件審理時，陳稱
：80年間將系爭土地賣給陳枝山時，價金是1坪8000多元，總價忘記了，買賣價金如買賣不動產合約書所載727萬元，但是尾款200多萬元沒有給我等語（見上開案件94年6月16日審判筆錄，該案卷第80頁）；被告於本院審理時，亦自承王新練有告知將來要出售系爭土地之事（見本院卷第48頁背面）。綜合上述證據，足認被告確實知情且同意出賣系爭2筆土地予陳枝山，並約定上開土地之所有權利義務皆屬陳枝山所有，俟日後陳枝山取得自耕農身份或法令鬆綁後，再辦理上開2筆土地移轉登記。…」嗣檢察官不服前開判決，提起上訴，經臺南高等法院臺南分院以98年度上易字第671號判決上訴駁回確定在案。
(二)兩造爭執要點：原告依民法第348條第1項及系爭合約書第9條，請求被告將重測後臺南市○區○○段135、136地號2筆土地，於臺南市東南地政事務所塗銷所有查封登記後，移轉所有權（權利範圍：全部）登記予訴外人陳永璿，是否有理由？
五、本院得心證之理由：
(一)原告主張兩造於80年5月19日簽訂系爭合約書，約定被告將其所有坐落臺南市○區○○段1805-7、1805-8、1805-9、1805-11地號、面積共10公畝90平方公尺（應有部分4分之1），及系爭2筆土地以價金7,272,886出賣予原告等情，並提出系爭合約書為證，被告雖辯稱系爭合約書為虛偽，並於本件審理中稱系爭合約書上之簽名非其所簽署云云，惟查：
⒈按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或
公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。
⒉查被告於本院96年度訴字第265號拆屋還地事件97年3月4日
言詞辯論期日擔任證人，證稱：「（問：系爭不動產買賣合約書，是否你所簽立的？）我有簽空白的不動產買賣合約書給王新鍊，其中立合約書人甲方的簽名部分有兩個高秋黃，上面的高秋黃不是我簽的，下面的高秋黃簽名才是我親自簽的，其他契約的任何字都不是我的，印章也是我交給王新鍊保管的，合約書上的印章是我的沒錯，我有交給王新鍊好幾份印鑑證明、戶口名簿影本、身分證影本，還有簽好幾份空白買賣合約書，還有將印章交給王新鍊。」（見本院96年度訴字第265號卷一，第175頁）等語；被告復於同案99年4 月8日言詞辯論期日證稱：「（問：提示本院卷第90頁不動產買賣合約書，其上立合約書人甲方「高秋黃」的簽名有二個，哪一個是你的簽名？）下面的簽名是我簽的。」（見本院96年度訴字第265號卷二，第41頁）等語，被告雖於本件中否認其曾於系爭合約書上簽名，然被告於另案中兩次證稱系爭合約書上有其所親簽之簽名，該兩次證述前後相距約2年，被告均執相同說詞，且上開案件未涉及被告之利益，其於上開案件之證述應為真實可採，足認系爭合約書上位於下方之「高秋黃」簽名為被告所親簽，則依前揭條文，即應推定系爭合約書為真正。
(二)被告復辯稱縱系爭合約書為真正，但系爭2筆土地之地目為旱，且原告於訂立系爭合約書時並非自耕農身分，違反簽約時土地法第30條第1項及第2項之規定，應屬自始無效之契約云云，惟查：
⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第246條第1項、第2項分別定有明文。次按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，此亦為89年1月26日修正刪除前之土地法第30條第1項所明定。準此，於上開修正日前，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效，否則，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定為無效（最高法院95年度台上字第1682號判決意旨可參）。
⒉查系爭2筆土地之地目為旱，符合地政機關對刪除前土地法
第30條規定執行範圍之解釋，本件應有刪除前土地法第30條之適用，合先敘明。而原告訂約時係無自耕能力之人，不具承受系爭土地移轉登記之適格性等事實，亦為原告所不爭執，揆諸前揭說明，兩造除於訂約時即約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者外，否則系爭土地買賣契約應歸於無效。經查，觀諸系爭合約書第9條約定：「本件不動產移轉登記時，權利人由乙方（即原告）自由選擇之。」等語，有系爭合約書在卷足憑。而系爭買賣標的中之1805-7、1805-8、1805-9、1805-11地號、應有部分4分之1土地（重測後為臺南市○區○○段141、144、145 、146地號），其地目為道，被告於81年8月6日移轉登記予原告，亦有土地所有權狀4紙附卷可稽，其餘系爭2筆土地則因地目為旱，尚未移轉登記等節觀之，即足徵系爭合約書簽訂時，兩造已預期於不能之情形除去後再為給付，亦即有關系爭2筆土地之移轉，兩造預期待原告覓得有自耕能力之人後再為給付，此所以系爭合約書80年5月19日簽訂，非旱地部分於81年8月6日即辦妥所有權移轉登記，旱地部分則迄今尚未完成所有權移轉登記之故。
⒊兩造訂約時既已預期於不能之情形除去後為給付者，依民法
第246條第1項但書規定，其契約自為有效，被告抗辯系爭合約書自始無效，自不可採。
(三)被告另抗辯系爭2筆土地現被查封，法院自不能命為移轉登記之判決等語，查：
⒈按聲請土地權利變更登記尚未完畢前，登記機關接獲法院查
封、假扣押、假處分或破產登記之囑託時，應即改辦查封、假扣押、假處分或破產登記，並通知登記聲請人；土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，但有下列情形之一為登記者，不在此限：一徵收、區段徵收或照價收買，二依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為假處分登記之債權人，三繼承，四其他無礙禁止處分之登記。土地法第75條之1、土地登記規則第141條分別定有明文。準此規定，不動產一經法院查封，除有上述土地登記規則第141條所列例外情形外，不僅有禁止債務人就查封之不動產為所有權移轉登記之物權行為之效力，即地政機關於查封登記塗銷前，亦有不得為權利變更登記之義務，是在法院撤銷查封前，債權人請求被查封不動產所有權人辦理該不動產所有權移轉登記，或他項權利之設定，均係處於給付不能之狀態。而法院命被告為給付之判決，必須在事實審言詞辯論終結前，依客觀狀態可能履行為必要，是如於言詞辯論終結前，查封尚未撤銷，此項給付不能之狀態尚在繼續中，即難認該他人有請求債務人為所有權移轉登記之權利，法院自不能命為相關權利之登記（最高法院69年度台上字第50號、2467號、74年度台上字第1206號、88年度台上字第880號裁判意旨參照）。
⒉經查，系爭2筆土地經第三人即保證責任臺南市第五信用合
作社、劉麗卿等人聲請查封登記在案，且迄本院言詞辯論終結日止，其查封登記未經塗銷等情，為兩造所不爭執，並有原告提出土地登記謄本在卷可稽，則被告於系爭土地查封登記被塗銷之前，就系爭不動產既喪失其處分之權能，即處於給付不能之情形，原告雖以系爭2筆土地有撤銷查封之可能，被告之給付並非絕對給付不能云云，然揆諸首揭法律規定及裁判意旨，於本院言詞辯論終結前，系爭2筆土地之查封登記既未經撤銷，給付不能之狀態仍在繼續中，原告請求被告為移轉登記即屬無據。
⒊再按給付之訴者，係原告要求法院以判決命被告為一定行為
之訴，即原告要求法院以判決確認其在私法上，對於被告有一定給付之請求權存在，並進而命被告為一定行為之訴，故原告提起給付之訴，當然含有確認之訴之性質，且須對於被告有私法上之請求權，而被告對於原告有給付之義務，其訴權始存在。本件原告訴請被告移轉登記系爭2筆土地乃命被告為一定行為，自屬給付之訴無疑，惟因系爭2筆土地查封登記尚未撤銷，債務人即被告陷於給付不能，原告並無請求被告為所有權移轉登記之權利，已如前述，雖原告以不能之情形可以除去為由，求為附加「於查封限制登記之情形解除後」，被告始需辦理所有權移轉登記予原告之條件，然系爭2筆土地現遭查封，將來是否可以撤銷查封，及撤銷查封後之土地狀況均非現在所得預測，法院判決亦無法特定此一未明之狀況，自無法於判決附加此一條件。從而，原告請求被告於查封限制登記之情形解除後，辦理所有權移轉登記予原告，自無理由。
六、綜上所述，兩造所簽訂之系爭合約書雖為真正、有效，且依系爭合約書約定被告應將系爭2筆土地移轉登記予原告，然系爭2筆土地既遭查封，原告於系爭2筆土地尚未撤銷查封登記前，依系爭合約書之約定，請求被告於查封限制登記之情形解除後，移轉系爭2筆土地所有權登記，為無理由，應予駁回。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為90,298元，應由敗訴之原告負擔，爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如
主文第2項所示。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
民事第二庭 法 官 翁金緞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
書記官 彭建山