臺灣臺南地方法院民事判決 99年度重訴字第197號原 告 和信興實業股份有限公司法定代理人 黃容容訴訟代理人 戴森雄律師被 告 莊美華訴訟代理人 蔡建賢律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國100年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有如附表所示之土地，於民國九十三年三月二十三日以安南土字第０三七０七０號收件，設定以原告為債務人，權利存續期間民國九十三年三月十八日至九十四年十二月三十日，擔保債權總金額最高限額新臺幣伍仟萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆拾伍萬叁仟壹佰肆拾肆元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國93年3月17日與訴外人安立投資顧問股份有限公
司（下稱安立公司）簽訂土地變更使用委託契約書（下稱系爭委託契約書），委託其辦理土地變更規劃使用事宜，其中契約第6條約定：「甲方（即原告）應提供右揭委任土地10分之7.5做為履約擔保，以乙方（即安立公司）指定莊美華為抵押權人設定抵押金額為新臺幣五千萬元之抵押權，設定費用悉由乙方負擔，以保證甲方履行本契約之義務，…」，是原告與安立公司簽訂之抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定書）記載：「本件抵押權設立確係擔保性質，並無實際債權存在」，其後並於93年3月23日辦竣抵押權登記（下稱系爭最高限額抵押權登記），存續期間為93年3月18日至
94 年12月30日。㈡按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷（最高法院70年度第18次民事庭會議決議）。系爭最高限額抵押權存續期間為93年
3 月18日至94年12月30日，且抵押權設定為擔保性質，並無實際債權存在，存續期間既已屆滿，且無債權存在，揆諸上開會議決議意旨，即應塗銷抵押權登記。
㈢按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法則，…（最高法院76年度第3次民事庭會議決議）。是以，在定有存續期間，而期間未屆滿者，若原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許塗銷抵押權。本件所定存續期間已屆滿，而無債權存在，自應許塗銷抵押權。
㈣安立公司前持其與原告簽訂之系爭委託契約書，向臺灣高雄
地方法院訴求原告協同辦理系爭土地之所有權移轉登記及返還本票，經法院以安立公司主張其與原告間之買賣契約成立為無理由，判決駁回確定；安立公司另行向原告訴求依系爭契約與之訂立買賣契約及辦理所有權移轉登記，亦經法院以原告無與安立公司簽訂買賣契約之義務，及安立公司請求所有權移轉登記為無理由，判決駁回確定。是以，安立公司對原告無任何債權存在，原告請求塗銷系爭最高限額抵押權應屬正當。
㈤對於被告抗辯之陳述：
⒈依系爭委託契約書第2條約定：「本件委任契約期間自簽約
日起至94年12月30日止，期滿則自動終止契約」，而安立公司並未完成「土地規劃、變更使用等事宜」，且委託契約已因屆期而終止，委任關係且已消滅。又依系爭委託契約書第六條約定：「…乙方（即安立公司）應在本委託契約終止後三個月內，將右揭委任土地完成買賣契約，…乙方如未按期完成過戶手續，乙方擔保莊美華（即被告）應無條件塗銷上述抵押權之設定後，…乙方並全部拋棄對甲方任何請求權利。」，安立公司據此向原告提起「所有權移轉登記及返還本票」暨「訂立買賣契約及辦理所有權移轉登記」訴訟，均遭法院裁判駁回確定，益見安立公司對原告已無任何權利（含委託契約所生之權利）。是以，被告依系爭委託契約書及民法第545、546條規定主張仍可請求代償費用，及本件抵押權仍應繼續存在云云，即屬無稽。
⒉參酌最高法院76年度第3次民事庭會議決定意旨，最高限額
抵押契約定有存續期間者，期間屆滿，而無既存之債權者，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，則被告主張抵押權存續期間之約定及登記，法律上不具意義，應無足採。又依系爭委託契約書第2條規定：「本件委任契約自簽約日起至94年12月30日止，期滿則自動終止契約。」。乙方（即安立公司）迄未完成土地變更使用，則依系爭委託契約書第3條規定，乙方不得請求原告分攤任何費用，是被告主張安立公司依系爭委託契約書對原告尚有債權，純屬無稽。
⒊被告主張系爭委託契約為債務抵償契約，原告負有將系爭抵
押土地移轉予蘇惠珍所指定之人（安立公司或其他人）之義務，原告未履約前，被告之系爭最高限額抵押權不得塗銷云云，亦屬對契約性質之曲解。系爭委託契約書顯為委任契約，安立公司未依約辦理土地變更使用，如何得請求辦理土地所有權移轉登記？又安立公司向原告訴求履行契約事件，經臺灣高雄地方法院95年重訴字第368號以：「兩造間買賣契約既未成立，原告請求被告將系爭土地辦理所有權移轉登記，自屬無據」，判決安立公司敗訴。嗣安立公司對被告訴求辦理所有權移轉登記等事件，經臺灣高等法院高雄分院97年上字第74號以：「兩造既僅係洽談簽訂買賣契約，且洽談並無結果，被上訴人自不因之而負有與上訴人簽訂買賣契約之義務。是上訴人前揭主張應無足採。」、「綜上，被上訴人並無與上訴人簽訂買賣契約之義務等情，堪予認定」，判決安立公司敗訴，可見被告之主張並無依據。
⒋被告主張系爭委託契約書為「債務抵償契約，原告負有將系
爭抵押土地移轉予蘇惠珍所指定之人（安立公司或其他人）之義務，原告未履約前（移轉系爭土地所有權予蘇惠珍或其指定之人），被告之系爭最高限額抵押權不得塗銷，惟依契約第1條規定：「委任乙方土地規劃、變更使用等事宜」，是系爭委託契約書中所謂「土地變更規劃使用」，其真意係指提出土地使用變更及所有權移轉規劃，而非由安立公司或蘇惠珍完成土地使用或地目變更。又向第三人給付之利益契約，指當事人之一方，約使他方向第三人給付時，第三人即因而取得直接請求給付權利之契約。本件被告係由原告與安立公司簽訂契約時，約定由被告為抵押權人，安立公司並未約定使原告向被告給付時，被告即因之取得直接請求給付之權利，故與向第三人給付之利益契約（或稱利他契約）不同，是被告主張本件為向第三人給付之利益契約，尚嫌無據。⒌若本件為利他契約，則原告與安立公司間之「基本行為與第
三人約款，在理論上言，雖為兩個行為，但實際上聯合為一個契約，同時前者既為後者之原因，故二者相互牽連，…至其他基於補償關係所生之抗辯，亦得以之對抗第三人。補償關係如無效或被撤銷，則向第三人給付之契約，亦歸於無效或塗銷」。又「依民法第270條規定，第三人利益契約之債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人。蓋第三人享有之權利，無非基於債權人與債務人間之契約而生，債務人因契約所生之抗辯既得對抗債權人，自亦得對抗受益之第三人。因此，舉凡由契約所生足以妨礙第三人行使權利之一切事實，包括實體法上固有之抗辯事由及否認第三人權利之抗辯事由，均得用以對抗第三人」。原告與安立公司間所訂系爭委託契約書第1條約定，委託變更之土地為臺南市○○段及公塭段之35筆土地（下稱台南市○○段○○○號等35筆土地），全部委任乙方（即安立公司）土地規劃、變更使用等事宜，當時約定安立公司將上述土地變更為較有價值之住宅或商業區，業經證人蔡淑瀅證述屬實，惟依臺南市政府都市發展局100年1月3日號函，上述委託之35筆土地，無論從臺南市政府87年6月25日實施之細部計劃或92年l月16日實施之變更主要計劃，迄今未曾變更，則安立公司並未於94年12月30日期限內完成土地變更使用，依該契約書第3條約定，雙方已解除契約，安立公司不得請求原告分攤任何費用，是安立公司對原告並無債權存在。
㈥為此聲明：⒈被告應塗銷如附表所示30筆土地於93年3月23
日所為五千萬元之最高限額抵押權登記；⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則辯以：㈠自83年5月起，訴外人蘇惠珍陸續向原告購買土地，原告當
時之代表人蔡秉裕等兄弟隱瞞土地價款金額，致訴外人蘇惠珍受有10億元左右之損害，蔡秉裕代表原告與訴外人蘇惠珍達成補償協議，原告願以坐落臺南市○○區○○段○○○○○號等9筆土地、總面積0.394035公頃及臺南市○○區○○段○○○號等35筆土地、總面積3.378655公頃（合9822.7437坪）（即本件系爭抵押標的物，下稱系爭抵押土地）作價抵押1億元移轉予訴外人蘇惠珍，以抵償應補償訴外人蘇惠珍之損失（其餘補償另有協議及抵償方法），雙方並於92年7月24日書立協議書約定雙方之權利義務。其中，上揭佃北段1111地號等9筆土地作價5千萬元，原告已依協議完成移轉登記予訴外人蘇惠珍指定之人，原告就系爭抵押土地亦於92年12月間將土地所有權狀等交付予訴外人蘇惠珍辦理移轉登記，而在移轉登記期間因原告之其他債權人獲悉原告辦理系爭抵押土地移轉過戶事宜，即出面阻止，聲稱原告承諾將系爭抵押土地出售之部分利益，抵償予渠等，原告未清償渠等債務前，不得將系爭抵押土地脫產移轉予他人。因系爭抵押土地大部分屬兒童樂園預定地，須辦理重劃後才有利用價值，訴外人蘇惠珍為求和諧，遂邀原告與其債權人高國良等多方協議後，暫時取消過戶系爭土地，而以替代方案處分，由訴外人蘇惠珍出面代原告清償部分現金給債權人，並同意提撥未來處分土地後之部分利益予高國良等債權人，惟當時訴外人蘇惠珍身涉新瑞都公司訴訟，無法分身處理，訴外人蘇惠珍遂與原告協議就系爭抵押土地另委任安立公司出面，安立公司與原告依上開協議書內容另簽立「土地變更委託使用契約書」，由安立公司與原告就系爭抵押土地於重劃變更後之取回土地部分辦理移轉登記。因訴外人蘇惠珍與原告就系爭抵押土地係約定作價五千萬元，為擔保原告依約履行，以及防止原告之其他債權人出面干擾，故雙方約定就系爭抵押土地設立五千萬元之抵押權，並指定被告為抵押權人。
㈡按委任契約之委任人應償還受任人預付費，清償債務及給付
報酬等（參照民法第545條至第546條），上揭委任人之義務及債務並不因委任契約之消滅而消滅，則原告未履行及清償委任契約之債務前，系爭最高限額抵押權並未消滅。又受任人處理委任事務，係為委任人之利益，不應因此而受有利益或不利益。受任人因處理事務之所得固應交付委任人，因處理事務所為之財產付出亦得向委任人請求才是，故民法第545條及第546條規定受任人得向委任人請求因處理委任事務之必要費用、清償負擔必要債務及賠償非可歸責於自己所受之損害。本件原告與安立公司所簽立之「土地變更使用委託契約書」，實為債務抵償契約，原告負有將系爭抵押土地移轉予訴外人蘇惠珍所指定之人（安立公司或其他人）之義務，原告未履約前，被告之系爭最高限額抵押權不得塗銷。又安立公司前於臺灣高雄地方法院起訴請求原告履行契約之訴訟，因安立公司未將契約之源由始末陳述清楚，以致法院誤認「土地變更使用委託契約書」為委任仲介契約，而非債務抵償契約之本質，駁回安立公司之請求。惟退步言之，縱然依上揭已確定之民事判決而言，因安立公司已就「土地變更使用委託契約書」支出2600餘萬元之費用，倘若原告欲終止「委任契約」（包括變更及開發計劃費用以及蘇惠珍代原告清償之費用等），依民法委任契約章第546條所定，原告未償還受任人安立公司上揭代墊費用前，上揭契約尚未消滅，亦即系爭最高限額抵押權所擔保之債權尚未消滅，依抵押權從屬性效力，抵押債權未消滅而抵押權仍應從屬而不消滅，則原告無權就系爭抵押請求塗銷，其請求並無理由。
㈢按擔保債權未消滅時，抵押權為其擔保債權而存在原則上不
消滅，故抵押權登記實務上雖常有存續期間之登記，然在其擔保債權未消滅前，其抵押權自不因存續期間屆滿而當然消滅。易言之，抵押權存續期間之約定及登記，於法律上不具任何意義（最高法院87年台上字第727號判決參照）。復按內政部91年2月8日台內地中字第0000000000－0號函：「一般抵押權設定登記，於設定契約書內倘當事人約定存續期限，該存續期限之約定並無意義，登記機關無須予以登載。惟基於契約自由訂定原則，此類案件亦無須補正」。因此，抵押權之存續期間並無法律上意義，亦即不影響抵押權效力，全依抵押債權之存為依歸，原告以系爭最高限額抵押權登記期間屆滿為由，請求塗銷抵押權登記顯無理由。
㈣原告主張安立公司對原告無任何債權存在，並不實在，安立
公司與原告間有關原告與安立公司簽訂買賣契約之義務，及安立公司請求所有權移轉登記等訴訟判決，與兩造間抵押債權無關，被告之抵押債權係擔保系爭委託契約書及委任契約所生之一切債權，而原告與安立公司間之契約尚未消滅，故抵押債權尚未消滅，則原告請求塗銷抵押權自無理由。退步言之，縱安立公司與原告間系爭委託契約書及所生之所有權移轉登記義務已消滅，惟本件系爭最高限額抵押權之本債權（委任契約之費用返還請求權等）尚未消滅，抵押權即尚未消滅，此亦經原告於臺灣高雄地方法院95年重訴字第368號及96年訴字第1151號（第二審臺灣高等法院高雄分院97年上字第74號）訴訟中承認在案，況原告於上開訴訟一再主張：
「抵押權設定之目的在擔保土地變更使用之委任；詳言之，係擔保上訴人完成委任事務時之報酬及費用，而與將來可能之買賣契約無直接關涉。」、「加以綜上觀察，益足證明抵押權設定之目的，純在擔保委任土地變更使用之報酬及費用，與買賣契約無關。」，益證被告之答辯及主張，是系爭最高限額抵押權設定目的在擔保上揭委任契約所生之一切債權，而上揭委任契約書雖因期間屆滿而消滅，但依法委任契約書所生之債尚未清償而消滅，則系爭最高限額抵押權尚未消滅。
㈤按擔保債權未消滅時，抵押權為其擔保債權而存在原則上不
消滅，故抵押權登記實務上雖常有存續期間之登記，然在其擔保債權未消滅前，其抵押權自不因存續期間屆滿而當然消滅。易言之，抵押權存續期間之約定及登記，於法律上不具任何意義（最高法院87年台上字第727號判決參照）。復按最高限額抵押權係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予擔保之抵押權。即第881條之1第1項設定義定性規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」。又最高限額抵押權所擔保之債權於確定前，乃具有變動性之不特定債權，此種狀態如任其繼續存在，必將使抵押人受抵押權長期甚至無限期之拘束，自非所宜。故第881條之4乃參照日本民法第398條之6規定，明定最高限額抵押權人與抵押人得約定擔保原債權應確定之期日，使擔保債權得有特定之可能。目前實務尚未見確定期日之約定，而係以決算期或抵押權之存續期限之約定，發揮相同之功能。又最高限額抵押所擔保原債權之確定者，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。條文多簡稱為原債權之確定，實則於確定事由發生後，最高限額抵押權已變成為僅就確定時存在之原債權、利息、遲延利息、違約金與其後所生之利息、遲延利息、違約金等債權，於最高限額範圍內予以擔保之抵押權，足見確定後最高限額抵押權所擔保之具體特定債權，非僅原債權，且包括當時已發生及將來發生之利息、遲延利息、違約金，故嚴格以言，應係指最高限額抵押權擔保債之確定。惟因擔保債權之確定使最高限額抵押擔保之債權，由不特定債權變為特定債權，至最高限額抵押權於性質上發生變更，故學者著眼於此項效果，稱之為最高限額抵押權之確定；最高限額抵押權之消滅原因原則上與普通抵押權相同，然最高限額抵押權在確定以前，縱其擔保債權全數不存在，最高限額抵押權並不消滅，此為抵押權消滅上從屬性之一項例外。至確定後，最高限額抵押權並非當然消滅，必須該抵押權己無擔保債權存在，基於該確定後抵押權之從屬性，該抵押權始歸於消滅，此與普通抵押權則無以異。再新修正民法第881條之15規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權於消滅時完成後，不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」，按最高限額抵押權確定後，若抵押權人不實行其抵押權者，乃有第880條之適用。惟最高限額抵押權確定前，若其個別擔保債權之請求權已有因時效而消滅者，因尚無第880條之適用，然任令抵押權人不行使其抵押權，亦有未洽，是以設本條規定，以保護抵押人之權益。因此，系爭最高抵押權之約定期間為93年3月18日至94年12月30日，則94年12月30日為系爭最高限額抵押權所擔保債權確定之期間，並非指系爭最高限額抵押權存續至94年12月30日，是原告所指誠與法律規定相違背。
㈥系爭委託契約書中所謂「土地變更規劃使用」，其真意係指
提出土地使用變更及所有權移轉規劃，而非由安立公司或訴外人蘇惠珍完成土地使用或地目變更：
⒈委託契約書簽立之前，原告已於92年12月將系爭抵押土地所
有權狀等交付予蘇惠珍辦理移轉登記，而在移轉登記期間，因原告之其他債權人獲悉原告辦理系爭抵押土地移轉過戶事宜，即出面阻止所有權移轉。系爭抵押契約依法或依約並無任何法令限制不得移轉之情形，且原告早已答應將系爭抵押土地移轉予蘇惠珍，並已辦理，並無原告所稱系爭抵押土地必須經過土地變更使用始可移轉或出售，是系爭委託契約書顯無簽立之必要，況委託契約書中並無約定具體或確定之土地變更計劃或內容。
⒉土地使用區分變更或都市計劃變更乃屬公權力，且為市政府
都市發展局之決策，絕非私人契約可處分或履行之義務，則系爭委託契約書中之「土地變更規劃使用」之約定顯然牴觸公權力及都市計劃法等公法。又都市計劃之規劃及變更之時間，依法最短為三年，而系爭委託書第2條之履行期間為1年9個月（93年3月28日至94年12月30日），依法二年期間內絕對無法完成都市計劃之土地使用區分之變更，系爭委託契約書之期間約定顯然無法履行。再系爭委託契約書並無具體確定之「土地變更規劃使用」之約定，亦即契約雙方就給付之內容尚未確定，自無履行之可能。契約約定之標的不確定，契約中有關該項約定條款自屬無效，倘原告主張系爭委託契約書之委任義務約定仍屬有效，原告自應證明契約之給付目標內容，否則原告不能主張安立公司債務不履行，是原告主張系爭委託契約書中所指「土地變更規劃使用」係應依都市計劃完成，自非契約真意，且違背法令。退步言之，倘原告仍堅持系爭委託契約書中系爭土地之土地變更約定有效，則上揭約定就系爭土地應為如何變更之約定，又無變更後取回土地之比例（土地變更應保留部分為公共設施用地）等，上揭契約書約定內容就安立公司應履行土地變更義務之基本內容毫無約定，原告無法主張或證明安立公司依約應履行之義務內容，則安立公司並無違約情事，原告既無法證明安立公司違反土地變更委託契約，則安立公司並無違約而仍得請求原告給付報酬及償還費用等，原告對安立公司仍負有債務，自無請求塗銷系爭最高限額抵押權。
㈦兩造間係基於利益第三人契約而設立系爭最高限額抵押權，
依法兩造間並無基礎原因關係，故原告與訴外人安立公司間之法律關係（補償關係），原則上與被告之抵押權設定無關，原告僅能依民法抵押權相關規定主張權利義務。因此，兩造間就系爭抵押權應否塗銷全以系爭最高限額抵押權是否消滅為斷，而依民法第873條之2以下抵押權消滅之相關規定，系爭最高限額抵押權並未消滅，是原告無權塗銷系爭最高限額抵押權。又第三人利益契約者，係指當事人一方約使他方向第三人給付時，第三人即因之而取得直接請求給付權利之契約（民法第269條）。第三人利益契約本身並不是一個固有的契約類型，而是就特定契約（基本契約，如買賣、保險）而為第三人利益而作成之約定。在此契約中有三個當事人：債權人（民法第269條稱為要約人安立公司），債務人（亦稱拘束人或諾約人原告），及受益人（被告）。在第三人利益契約，有二個法律關係應予區別：⒈補償關係，即為使債務人（受約人原告）對第三人負擔債務原因之債務人與要約人間之法律關係。⒉對價關係，即要約人（安立公司）自己不受給付，而約使第三人取得權利之要約人與第三人間之原因關係。對價關係及補償關係乃各自獨立，當事人訂立第三人利益契約時，不必表明對價關係，對價關係之不存在（不成立、無效或被撤銷），不影響第三人利益契約之成立，受約人不得以對價關係不存在為理由拒絕給付。又補償關係之不存在對於對價關係亦不生影響（參見王澤鑑大法官著，民法債篇總論第二則不當得利第82頁以下）。況原告係依民法第767條物上請求權，而被告之系爭抵押權設定及成立並無任何瑕疵，亦即系爭最高限額抵押權已合法成立生效，被告之物上請求權僅能以被告之系爭最高限額抵押權是否有民法所規定之抵押權消滅之原因事實，為其請求塗銷抵押權之理由，是原告主張抵押權期間屆滿，並無理由。
㈧為此聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與訴外人安立公司於93年3月17日簽訂土地變更使用委
託契約書（本院卷㈠第12-14頁），約定就原告所有台南市○○段○○○號等30筆土地（本院卷㈠第198-200頁）之變更規劃使用事宜。
㈡原告於93年3月17日以原告所有如附表所示土地設定最高限
額五千萬元之抵押權（存續期間自93年3月18日至94年12月30日止）予被告，並於93年3月23日辦畢抵押權設定登記完畢。
㈢訴外人安立公司前對原告起訴請求履行契約，業經臺灣高雄
地方法院以95年度重訴字第368號判決駁回確定。又訴外人安立公司對原告起訴請求辦理移轉登記，業經臺灣高雄地方法院96年度訴字第1151號判決駁回，嗣經訴外人安立公司上訴，亦經臺灣高等法院高雄分院以97年度上字第74號判決駁回、最高法院98年度台上字第1554號裁定駁回確定。
四、兩造爭執事項：㈠被告對原告於上開最高限額抵押權存續期間，是否有上開抵
押權所擔保之債權存在？㈡訴外人安立公司於上開最高限額抵押權存續期間，是否有上
開抵押權所擔保之債權存在？㈢原告請求被告塗銷上開最高限額抵押權是否有理由？
五、本院得心證之理由：㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。最高法院72年台上字第2432號判例可資參照。又最高限額之抵押契約係得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權。抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，故本件被告主張系爭最高限額抵押權所擔保存續期間內發生債權存在，就該債權存在之積極事實即應負舉證責任。本件被告僅抗辯訴外人蘇惠珍與原告雙方約定就系爭抵押土地設立五千萬元之抵押權，並指定被告為抵押權人等情，此外，就被告對系爭抵押權擔保存續期間內所發生之債權存在乙節僅空言主張，並未舉證以實其說，故被告僅為系爭最高限額抵押權之登記名義人，於系爭最高限額抵押權存續期間，並無抵押權所擔保之債權存在乙情，應可認定。
㈡所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權
人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。故抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，即在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，故最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿後，縱有債權發生，亦非最高限額抵押權所擔保之債權，從而抵押權存續期間屆滿，而存續期間內已確定並未發生債權，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（參照最高法院83年台上字第1055號判例）。經查：
⒈本件原告與訴外人安立公司於93年3月17日簽訂系爭委託
契約書，約定就原告所有台南市○○段○○○號等35筆土地（本院卷㈠第198-200頁）之變更規劃使用事宜。原告並於翌日即93年3月18日以原告所有如附表所示土地設定最高限額五千萬元之抵押權（存續期間自93年3月18 日至94年12月30日止）予被告，並於93年3月23日辦畢抵押權設定登記完畢等情，為兩造所不爭執。
⒉按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（參照最高法院17年上字第1118號判例）。細譯原告與安立公司所簽訂之系爭委託契約書第1條約定：「甲方（即原告）所有如附冊（詳如附件一）所載之土地共計三十五筆（即本院卷㈠第198-200頁），全部委任乙方（即訴外人安立公司）土地規劃、變更使用等事宜。…」；第2條約定：「本件委任契約期間自簽約日起至九十四年十二月三十日止，期滿則自動終止契約。」；第4條約定：「乙方（即訴外人安立公司）於變更完成本件土地使用後，甲方（即原告）應給付本件委任土地變更後所有權應有部分十分之七點五（依面臨二十米馬路長度土地面積之比例十分之七點五分配），作為乙方（即訴外人安立公司）之委任報酬，並於本件委任土地變更完成後，一併移轉給付或移轉給乙方（即訴外人安立公司）所指定之人…」；第6條約定：「甲方（即原告）右揭委任土地十分之七點五作為為履約擔保，以乙方（即訴外人安立公司）指定莊美華（即被告）為抵押權人設定抵押金額為新台幣五千萬元之抵押權。」。另查，兩造間抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項第2點確實載明「本件抵押權設定確係擔保性質，並無實際債權存在。」（本院卷㈠第15頁背面）；佐以證人蔡淑瀅到庭結證稱：原告與訴外人安立公司於93年3月17日簽訂系爭委託契約書時我在場，另外還有原告公司總經理蔡秉裕和安立公司吳佩玲，我有聽到蔡秉裕和吳佩玲在聊的時候，有談到系爭委託契約書的這35筆土地如果有變更為商業住宅區的話，原告才會給安立公司百分之七十五作為報酬。因為土地很大，所以有的部分要變更為商業區，有的部分要變更為住宅區，就是要看安立公司如何規劃以及申請增加這麼一大片土地的附加價值等語（本院卷㈠第297-300頁）。故原告與訴外人安立公司於93年3月17日簽訂系爭委託契約書之內容，乃約定由訴外人安立公司將原告所有台南市○○段○○○號等35筆土地（本院卷第198- 200頁）為變更規劃使用，該變更規劃使用之內容乃將上開土地變更為商業區或住宅區，如訴外人安立公司完成上開委任內容，即受有上開土地變更後所有權應有部分十分之七點五之委任報酬等情，應可認定。
⒊另觀之兩造所不爭執之原告於系爭委託契約簽訂後之翌日
即93年3月18日以原告所有如起訴狀附表所示土地（本院卷㈠第11頁）設定最高限額五千萬元之抵押權（存續期間自93年3月18日至94年12月30日止）予被告，並於93年3月23日辦畢抵押權設定登記完畢等情，核與上開原告與訴外人安立公司約定系爭委託契約第6條約定：「甲方（即原告）右揭委任土地十分之七點五作為為履約擔保，以乙方（即訴外人安立公司）指定莊美華（即被告）為抵押權人設定抵押金額為新台幣五千萬元之抵押權。」內容相符，更與兩造間抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項第2點確實載明「本件抵押權設定確係擔保性質，並無實際債權存在。」（本院卷㈠第15頁背面）互符一致，故認定於系爭最高限額抵押契約所定之存續期間，是否確有債權發生及該債權之金額為何，依兩造所簽訂之抵押權設定契約書約定內容，即應視原告與訴外人安立公司約定系爭委託契約第4條、第6條約定，亦即訴外人安立公司是否完成委任內容也就是將原告所有台南市○○段○○○號等35筆土地（本院卷㈠第198-200頁）變更為商業區或住宅區而定。而原告所有台南市○○段○○○號等35筆土地迄今均部分為道路用地、部分為低密度住宅區、其餘部分為兒童遊樂場用地等情，並經台南市政府都市發展局100年2月17日南市都管字第1000113102號函附卷可佐（本院卷㈠第214-218頁），則訴外人安立公司於系爭委託契約約定之終期即94年12月30日前，尚未依其與原告間系爭委託契約之委任內容完成將原告所有台南市○○段○○○號等35筆土地變更為商業區或住宅區等情，應可認定。被告辯稱自83年5 月起，訴外人蘇惠珍與原告購買土地之糾紛，及訴外人蔡秉裕代表原告與訴外人蘇惠珍達成補償協議，雙方另於92年7月24日書立協議書約定雙方之權利義務。訴外人蘇惠珍另邀原告與其債權人高國良為多方協議後所為之替代方案云云，縱認屬實亦僅為兩造間系爭抵押設定登記及原告與安立公司間簽定系爭委託契約定約之動機，該訴外人蔡秉裕及訴外人蘇惠珍間之債權債務關係或訴外人蘇惠珍與訴外人高國良間之債權債務關係，均非兩造間系爭最高限額抵押權所擔保之債權至明。另被告固抗辯：訴外人安立公司就系爭委託契約書支出2,600餘萬元之費用，原告未償還受任人安立公司上揭代墊費用前，為系爭最高限額抵押權所擔保之債權云云。然依原告與訴外人安立公司所簽立上開委託契約書第3條約定：「本件土地規劃、變更使用之費用悉由乙方（即訴外人安立公司）負擔，委任期滿若乙方之變更尚未完成或雙方合意提前解約，而終止契約，乙方不得請求甲方（即原告）分攤上述任何費用。」，是依上開系爭委託契約書之約定，訴外人安立安司即無權請求因處理委任事務所代墊之費用。況被告另聲請傳喚證人高國良、楊福卿及蘇惠珍，然上開證人高國良、楊福卿僅證述其與訴外人蔡俊明及蘇惠珍之債權債務往來情形等語（本院卷㈠第302-309頁），上開私人間之借貸情形本於債權之相對性，均難認與系爭委託契約書之內容有何關聯；另證人蘇惠珍證述訴外人蔡俊明、蔡俊雄於82年間積欠伊債務，91年間雙方因買賣土地而有債務糾紛，系爭委託契約書伊替訴外人安立公司代墊2千餘萬元等語。惟此均係證人蘇惠珍與訴外人蔡俊明、蔡俊雄及安立公司間之債權債務關係，尚難依此認定即為訴外人安立公司處理系爭委託契約書所代墊之費用，縱認被告此部分抗辯為真，依系爭委託契約書第3條之約定，上開費用亦均應由訴外人安立公司負擔，而難認為系爭最高限額抵押權所擔保債權之範圍。故被告此部分抗辯，自難採憑。
⒋因此，原告與訴外人安立公司於93年3月17日簽訂系爭委
託契約書之內容，既係約定由訴外人安立公司將原告所有台南市○○段○○○號等35筆土地為變更規劃使用，該變更規劃使用之內容乃將上開土地變更為商業區或住宅區，如訴外人安立公司完成上開委任內容，即受有上開土地變更後所有權應有部分十分之七點五之委任報酬，原告於93年3月18日以原告所有如附表所示土地設定最高限額五千萬元之抵押權（存續期間自93年3月18日至94年12月30日止）予被告，乃視原告與訴外人安立公司間簽定系爭委託契約第4條、第6條約定即訴外人安立公司是否完成委任內容而定，亦即將原告所有台南市○○段○○○號等35筆土地變更為商業區或住宅區與否，而擔保若完成委任內容，則訴外人安立公司基於系爭委託契約書第4條約定取得本件受委任土地變更後所有權應有部分十分之七點五之委任報酬，系爭委託契約書既已屆期，而原告所有台南市○○段○○○號等35筆土地均尚未變更為商業區或住宅區乙節均經認定，故系爭最高限額抵押權存續期間所擔保之債權並不存在至明。
㈢次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，
然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。最高法院83年台上字第1055號著有判例可資參照。且所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條亦定有明文。本件系爭最高限額抵押權既已屆期，因被告對原告並無系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，而訴外人安立公司於系爭最高限額抵押權存續期間，並無發生所擔保之債權存在等情，已如前述，則系爭最高限額抵押權即因債權不存在而不成立，原告自得本於民法第767條規定，請求被告將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。
六、綜上所述，被告所舉之證據，尚不足以證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，則原告於系爭最高限額抵押權存續期間屆滿，主張並無系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，並本於所有權人物上請求權之法律關係，訴請被告塗銷系爭最高限額抵押權，於法有據，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文，本件訴訟費用核定為453,144元（即第一審裁判費452,000元、證人旅費1,144元），爰確定訴訟費用之負擔如主文第2項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
民事第二庭 法 官 黃莉莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
書記官 王慧萍┌──────────────────────────────────┐│ │├─┬────────────────────┬─┬────┬────┤│編│土地坐落 │地│面 積│權 利││ ├───┬────┬───┬──┬────┤ ├────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│地 號│目│平方公尺│範 圍│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│01│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 18 │田│ 23.41│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│02│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 32 │田│ 923.36│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│03│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 32－1 │田│ 90.17│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│04│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 32－2 │田│ 170.03│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│05│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 123 │田│ 229.97│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│06│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 124 │田│1,407.41│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│07│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 125 │田│1,932.32│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│08│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 125－1 │田│ 14.19│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│09│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 126 │田│1,255.97│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│10│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 127 │田│1,525.7 │全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│11│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 128 │田│ 962.73│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│12│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 128－1 │田│ 30.95│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│13│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 129 │田│ 554.23│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│14│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 131 │田│ 190.6 │全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│15│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 134 │林│ 53.63│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│16│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 135 │林│ 436.4 │全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│17│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 137 │林│ 158.94│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│18│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 138 │田│ 843.4 │全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│19│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 139 │田│ 84.4 │全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│20│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 140 │田│1,093.55│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│21│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 140－1 │田│ 11.12│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│22│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 147 │田│1,623.46│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│23│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 149 │田│ 253.11│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│24│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 153 │田│2,636.64│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│25│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 154 │田│4,447.08│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│26│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 155 │田│1,972.5 │全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│27│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 157 │林│ 410.21│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│28│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 158 │林│ 344.68│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│29│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 159 │田│ 310.34│全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│30│臺南市│ 安南區 │ 公塭 │ │ 160 │田│ 422.62│全 部│└─┴───┴────┴───┴──┴────┴─┴────┴────┘