臺灣臺南地方法院民事判決 99年度重訴字第233號原 告 蔡勝富即蔡明晃訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師謝凱傑律師被 告 鄭蔡鳳容
蔡鳳畢上 二 人訴訟代理人 楊丕銘律師上列當事人間請求請求塗銷地上權等事件，經本院於民國100年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落台南市○區○○段403之17、403之19、403之20及403之26地號土地所有權全部，於民國84年7月21日設定（民國84台南土字第037149號收件）之地上權登記予以塗銷。被告應將原告所有坐落台南市○區○○○段371之28地號土地所有權全部，於民國89年10月5日設定（民國89年東資地字第195260號收件）之地上權登記予以塗銷。
被告應將坐落台南市○區○○段403之17、403之26地號土地上同段588建號建物所有權移轉登記給原告。
訴訟費用新台幣壹拾貳萬柒仟伍佰壹拾陸元由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告所有坐落台南市○區○○段403之17、403之19、403之2
0、403之26地號土地及台南市○區○○○段371之28地號土地（以上5筆土地，下稱系爭土地），因原告在監服刑期間無法自行處理系爭土地之出租事宜，故於民國84年間因病戒護就醫住院於台南市立醫院期間，與胞姐即被告2人約定，由原告委任被告2人代為出租系爭土地，當時原告考量如將系爭土地出租給他人興建建物以作營業使用，若以承租人名義為建物起造人，易生糾紛，若以原告之名義為建物之起造人，因原告在監，恐造成承租人及被告之困擾，為俾利被告在出租系爭土地予他人興建建物時，可要求承租人以被告之名義為起造人，故又與被告2人約定，由原告將系爭土地設定地上權給被告2人，俟日後原告出獄後，原告得自行處理土地出租事宜時，被告應塗銷系爭土地之地上權登記，且如承租人有以被告名義為起造人在系爭土地上興建建物，被告也應併將建物過戶還給原告。而當時系爭虎寮段371之28地號土地係原告與他人共有，是被告先就系爭福吉段403之17、403之19、403之20及403之26地號土地，於84年7月21日設定地上權（權利價值：無，存續期間：不定期限，地租：無）予被告2人共有，應有部分各為2分之1；嗣於系爭虎尾寮段371之28地號土地經判決分割後，始於89年10月5日設定地上權【權利價值：新台幣（下同）36萬元，存續期間：不定期限，地租：依照契約約定，地上權設定契約約定年租金36,000元】予被告2人共有，應有部分各為2分之1（上開5筆地上權，下稱系爭地上權）。
二、嗣原告於95年9月1日假釋出獄後，卻發現被告並未將系爭土地出租他人使用，原告為免土地荒廢，乃於95年11月初將系爭福吉段403之17、403之26地號等2筆土地出租給訴外人許錦榮興建建物以作為經營餐廳使用，並與許錦榮約定房屋之所有權歸原告所有，惟當時因該2筆土地之地上權尚未塗銷登記，被告又以原告剛假釋出獄不久，為免讓他人知悉原告已出獄而徒增困擾，建議以被告2人名義為房屋起造人，原告因認被告2人為原告之胞姐，可以信任，故而接受被告2人之建議，借用被告2人名義就系爭福吉段403之17、403之26地號土地上同段588建號門牌號碼台南市○○路○段222房屋（下稱系爭房屋），於97年10月21日辦理第一次登記，所有權人登記為被告2人，應有部分各2分之1。系爭房屋之起造人原為被告蔡鳳畢1人，後變更為被告2人，並由被告2人出名與許錦榮簽立租賃契約，但實際上租金是由原告收取，被告蔡鳳畢為方便原告兌領承租人交付之支票，還在陽信銀行金華分行設立帳號000000000000帳戶並將存摺交付原告使用。
三、原告認當初是因在監服刑始委任被告代為處理事務，現原告已出獄得自行處理事務，無再繼續委任被告處理事務之必要，故向被告2人終止委任關係，並在98年4月8日與被告2人達成協議，被告2人同意塗銷系爭地上權登記，將新美泰投資股份有限公司（原名歡迎大建設開發有限公司）之股權過戶給原告；被告鄭蔡鳳容另同意交還其代原告保管之土地出售款餘額（惟被告鄭蔡鳳容已將之定存於銀行，須於2年到期後才得返還）。嗣經原告委請代書陳蔡錦枝辦理系爭地上權塗銷登記時，被告也明確向陳蔡錦枝代書表示同意塗銷系爭地上權登記，但須待股權移轉過戶後才要偕同辦理地上權之塗銷登記。嗣被告將新美泰投資股份有限公司股權過戶給原告，於96年4月18日繳納證交稅，並於月底向經濟部申請變更登記後，被告2人又以原告將於96年5月30日與訴外人郭月芬結婚，恐郭月芬係因覬覦原告之財產才與原告結婚，表示慢一點再塗銷，原告當時因基於信任，認被告等一定會偕同辦理塗銷，且又忙於婚事，故未積極催促。
四、前述訴外人許錦榮因承租系爭福吉段403之17、403之26地號土地，以被告2人之名義於土地上興建系爭房屋，嗣後許錦榮將建物內一切營業器具盤讓給訴外人李昆霖，遂改由李昆霖向原告承租土地，當時因地上權登記仍尚未塗銷，建物之起造人為被告2人，故原告仍借用被告2人名義與李昆霖、呂秀春簽立租賃契約，而租金實際上亦仍由原告收取。嗣後因被告2人一再藉詞遲不履行上述之協議，原告始驚覺被告2人顯然是有意侵占原告之財產而故意推託，原告遂於98年間對被告鄭蔡鳳容訴請返還代原告保管之土地出售價款，並提起本件訴訟。
五、兩造間就系爭地上權登記是否出於通謀虛偽意思表示？若是，則兩造隱藏之法律關係是否為委任關係？原告有無表示要將系爭土地贈與被告2人？
（一）兩造間就系爭地上權設定登記，確實是出於通謀虛偽意思表示，其隱藏之法律關係是兩造間委任關係。原告從未表示要將系爭土地贈與被告2人，被告之主張並不實在，要不足採。
（二）查，82年間，原告之兄長蔡奇璋經友人邀約前往日本後竟客死日本，致原告與家人質疑蔡奇璋之死亡與其友人有關，嗣於該友人在82年2月23日至家中協商債務時，因被告蔡鳳畢與該友人發生嚴重口角，原告到場後，見雙方起衝突，為保護被告蔡鳳畢，在氣憤下失手造成該友人死亡，致涉犯殺人罪而於當日與被告蔡鳳畢均遭羈押，且原告事後並經判決無期徒刑而人獄服刑。在原告與蔡鳳畢遭羈押後，當時家人僅被告鄭蔡鳳容及母親蔡鄭寶，被告鄭蔡鳳容以兄長蔡奇璋生前借款曾邀原告任連帶保證人，原告又涉犯殺人案，對於被害人負有賠償之責，恐原告名下財產遭假扣押查封，透過其為原告委任之律師撰擬乙份授權書，要求原告在授權書上簽名，同意由被告鄭蔡鳳容與當時原告之女友葉翠文代為出售原告所有不動產，上情，業據葉翠文在鈞院98年度重訴字第106號案件中證述：「（當時蔡明晃被羈押後，他委託你賣土地所簽署授權書是否只記載你為受任人？還是有委託其他人？）應該還有他姐姐鄭蔡鳳容」等語明確，並被告鄭蔡鳳容在該案也自認陳稱：原告蔡勝富（原名蔡明晃）當初出具委託出售不動產之第一份概括授權書上，其不是唯一受託人，葉翠文也是受託人等語。嗣因原告與被害人家屬成立和解，已無被告鄭蔡鳳容所提財產會被假扣押查封問題，原告認已無再繼續出售不動產必要，遂於84年要求被告2人將剩餘之系爭土地及台南市○區○○段2595之5、2593之6地號2筆土地出租他人以收取租金。當時原告考量被告2人非土地所有權人，恐他人不願向之承租；又將土地出租他人興建建物，若由承租人為建物起造人，承租人得依據土地法第102條規定請求辦理地上權登記，恐日後易生糾紛；若由土地所有權人即原告為起造人，因原告在監服刑，恐造成被告之困擾，為俾利被告在出租土地予他人興建建物時，可要求承租人以被告之名義為起造人，故與被告約定，由原告將系爭土地虛偽設定地上權給被告2人，俟日後原告出獄後，原告得自行處理土地出租事宜時，被告2人應塗銷系爭地上權登記，且如承租人有以被告名義為建物起造人，被告也應併將建物過戶還給原告。
（三）按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，此觀民法第832條規定即明。如兩造於系爭地上權登記，並非基於通謀虛偽，係因被告確有興建建物或其他工作物必要而設定，何以自84年設定後迄至原告在95年9月1日假釋出獄止近12年之久時間，被告均未在系爭土地上建築房屋？顯不符地上權設定目的。被告辯稱因景氣非佳，且不愁吃穿致未建屋出售或出租，然在原告之配偶郭月芬對被告鄭蔡鳳容聲請假扣押時，被告鄭蔡鳳容提出聲明異議狀，主張其維持自己家庭開銷及償還債務已是左支右絀，僅能依賴被扣押之銀行存款及租金維生，其前後陳述相互矛盾，足見其抗辯並不可採。
（四）何況，事後原告於95年9月1日假釋出獄後，發現被告並未將系爭土地出租他人建築房屋，原告隨即於95年11月初將系爭福吉段403之17、403之26地號等2筆土地出租給訴外人許錦榮興建建物以作為經營餐廳使用，並與許錦榮約定房屋之所有權歸原告所有，且委任陳大雄建築師依許錦榮之需求設計、監造房子，此亦據證人陳大雄到庭證稱：「（你有無為原告設計、監造房子？）有，該房子坐落在健康路與金華路口，起造人本來是被告其中一人，後來變成被告二人．．．」、「原告跟我說，系爭房屋坐落的土地要租給別人，房子要怎麼設計，承租人會跟我說，被告二人沒有跟我討論過房子要如何設計．．．」等語屬實。倘兩造就系爭地上權設定登記，並非基於通謀虛偽，且其隱藏之法律關係並非是委任關係，而是如被告所主張因原告同意將土地贈與被告而先行設定地上權給被告，何以被告未要求原告移轉登記系爭土地所有權，反而同意原告將土地出租他人興建建物，由原告借用渠等二人名義為建物起造人及出租名義人，由原告收取租金，甚對於建物之設計、監造也漠不關心，未曾參與任何討論？
（五）被告辯稱同意由原告收取租金，係出於母親臨終交代被告要照顧原告之遺言，且因原告當時甫出獄無資力繳納各項開銷。然查被告又主張原告先設定地上權給被告，而未移轉所有權登記給被告，是因原告當時表示贈與稅及土地增值稅的金額很大，需要等到原告出獄後才能處理（原告否認，此為被告杜撰之事實），則依被告主張，原告在出獄後既無資力繳納各項稅捐而須賴被告同意其收取租金，原告又豈可能在出獄後有資力繳納金額很大之贈與稅及土地增值稅並於84年告知待其出獄後由其處理？由此益見被告之主張顯然相互矛盾，實不足取。
（六）被告又辯稱原告於82年及83年間既得委任他人代為順利出售土地，以出賣行為甚於出租，在非土地所有權人出賣土地尚有人敢買受，在非土地所有權人出租土地，豈有無人敢承租之理；如原告是基於委任被告代為出租上地予他人以興建房屋之目的而設定地上權，何以被告在辦理地上權設定後一直未出租，原告未曾提出異議或催促？然如前述，原告主張會虛偽設定地上權給被告，其最主要原因是擔心被告代為出租土地給他人時，承租人會以土地法第102條規定請求辦理地上權登記，並非僅是擔心他人不願向被告承租，被告顯然是故意曲解原告之主張。且原告當時是因在監服刑，其與被告間為姊弟關係，才委任被告代為處理土地出租事宜，而被告也一直向原告謊稱有出租他人，原告在監服刑，行動受限，如何知悉被告未為出租，甚而提出異議或催促？被告之抗辯，顯不合常理之至。
（七）抑者，誠如被告主張，原告當時既得於82、83年間委任被告及葉翠文出售土地，並移轉所有權登記給買受人，以出售不動產之價金餘款高達3億多元，倘若被告主張屬實，原告於84年間同意贈與系爭土地及鹽埕段2593之6、2595之5地號2筆土地給被告2人，以前揭買賣價金餘款繳納贈與稅及增值稅，綽綽有餘，何來沒錢繳納贈與稅及增值稅？抑者，地上權之設定及所有權之移轉均須辦理登記程序，原告既得授權被告等辦理地上權登記，焉有無法辦理所有權移轉登記之理？又以當時原告人在監服刑，對於土地無法為任何使用受益，如被告有先行使用土地或於土地上興建建物或其他工作物必要，被告自得隨時為之，何須多此一舉另為地上權登記？被告在99年12月13日及100年1月3日開庭時，均辯稱原告將系爭土地先行設定地上權給被告，是因沒錢無法處理土地增值稅及贈與稅問題，在原告主張有委任被告鄭蔡鳳容及葉翠文出售不動產後，又改稱原告當時原意是要自行處理土地增值稅及贈與稅問題，並非沒錢繳納，其前後主張相異，更證其主張不可採。
（八）復查，當時被告二人雖有委請施煜培律師撰擬同意書，請原告於同意書上署名，但被告係告知要給代書或地政人員看，絕非如被告等所主張因原告於72年間逼被告拋棄繼承父親遺產，對被告深感愧疚，為補償被告，故同意贈與系爭土地及鹽埕段2595之5、2593之6地號土地。倘原告之真意係贈與土地，以施煜培律師為具有專業法律之人士，且為資深之律師，豈可能未在同意書內載明，以避免兩造日後產生爭議？固然施煜培律師到庭證述：「我認為他們應該有要真正設定地上權的意思」，然其亦有證述：「為何要設定地上權，我已經沒有印象，原告是否有說是為了要出租土地方便才設定地上權，我已經沒有印象，原告是否有說該同意書上的土地是要贈與給被告，我也沒印象」、「（是不是被告找你寫系爭同意書？）記不得了，以我的個性，該同意書應該是當場他們講他們的意思，我當場寫的，但是時間太久，我不敢百分之百的確定。」等語。施煜培律師對於兩造何以要設定地上權，是誰委其撰擬同意書，因事隔多年，已經沒有印象，則其如何能確定兩造有真正設定地上權意思？故其證稱兩造有真正設定地上權意思，應是其個人臆測之詞，不足採信。
（九）第查，兩造之父親遺產由何人繼承，當初是由母親決定，被告主張原告逼迫其等拋棄繼承，為補償被告二人，故同意贈與系爭土地及鹽埕段2595之5、2593之6地號土地云云，亦是被告顛倒事實及隨意杜撰，原告否認。系爭土地及鹽埕段2593之6、2595之5地號土地，除鹽埕段2595之5地號土地為原告於73年間繼承父親之遺產，其餘均非父親之遺產，且除系爭福吉段403之26地號土地是父親在63年間即贈與，其它土地都是原告向他人買受而來，其中系爭福吉段403之19及403之20地號土地還是原告向被告鄭蔡鳳容之夫鄭博文買受，而原告是被判處無期徒刑，又非死刑，日後仍有出獄一日，尚須靠該等土地收益以維生計，豈可能同意將原告名下剩餘之全部不動產贈與被告？被告之主張實為荒謬。
（十）鹽埕段2593之6、2595之5地號土地事後未辦理地上權登記，是因土地上已有建物存在，該建物是由原告起造，借用母親蔡鄭寶名義於75年間辦理第一次所有權登記，原告入獄後，母親在83年11月19日將之過戶給被告蔡鳳畢，原告認建物尚堪使用，被告蔡鳳畢已登記為建物之所有權人，可直接代為出租以收取租金，非如系爭土地有出租他人興建建物而涉及地上權問題，故事後要求被告等不必辦理該2筆土地之地上權登記。在原告服刑期間，被告蔡鳳畢曾於95年5月29日出租給訴外人珍味餐飲店，約定租期至97年5月31日、租金每月8萬元、每期付二個月租金，嗣原告在95年9月1日假釋出獄後，被告蔡鳳畢即將承租人交付用以支付95年12月以後租金的支票悉數交給原告，並在陽信銀行金華分行開立帳戶供原告兌領支票。然，事後在97年5月31日租期屆至後，因珍味餐飲店不再續租，原告欲將之出租給訴外人陳慧靜，請求被告蔡鳳畢出面簽立租約，被告蔡鳳畢卻藉詞推託，且被告鄭蔡鳳容也藉詞拒不返還代為保管之買賣價金，幾經溝通，原告始驚覺被告2人有意侵吞原告之財產，原告基於母親已死亡，請求被告蔡鳳畢返還房屋，恐舉證上有困難，又房屋老舊，也須拆除重蓋，且顧及姊弟情感，不願與被告蔡鳳畢對薄公堂，始將上開2筆土地贈與給配偶郭月芬，由郭月芬訴請被告蔡鳳畢拆屋還地。倘若被告蔡鳳畢非受委任代原告處理不動產出租事宜，何以被告蔡鳳畢在原告出獄後，將租金交由原告收取，且該屋之房屋稅係由原告繳納？倘若原告有同意將該2筆土地贈與被告2人，在贈與前先為地上權設定登記，何以在原告服刑期間，兩造未辦理該2筆土地之地上權登記？又何以在郭月芬訴請返還該2筆土地時，被告蔡鳳畢隻字未提？顯有違常理，益證被告之主張不實在。
（）被告辯稱鹽埕段2593之6、2595之5地號土地未辦理地上權登記，是因土地有建物存在，須先拆除才能設定地上權，被告並非貪圖非份之輩，故在獲知後即隱然有拋棄地上權權利（含贈與權利）；原告以其妻郭月芬名義訴請被告蔡鳳畢拆屋還地並給付1,027,728元不當得利之用意，係在逼迫被告蔡鳳畢讓步以達其「還地而不拆屋」之真正目的，因倘拆屋重建必須退縮3公尺，且在被告拆屋時，原告尚在現場大罵被告2人三字經云云，皆非事實。查被告主張因土地有建物存在，須先拆除才能設定地上權，拆屋重建必須退縮3公尺，但卻未提出法令依據，難認可採。又原告之妻郭月芬訴請被告蔡鳳畢拆屋還地時，即一再堅持被告蔡鳳畢需拆除房屋，僅因顧慮鄰房之安全，要求被告蔡鳳畢不要拆除RC水泥柱，且當時郭月芬恐被告蔡鳳畢遲不拆除，還要求在鈞院99年度重訴字第110號和解筆錄上加註如被告蔡鳳畢未能遵期完工，每逾一日應給付5,000元違約金給郭月芬，倘若原告及郭月芬之真正用意，是希望被告蔡鳳畢還地不拆屋，郭月芬何以要求逾期履約之違約金？而被告蔡鳳畢辯稱其在郭月芬訴請拆屋還地時，隻字未提及原告同意設定地上權及贈與該2筆土地，是因其有拋棄地上權權利（含贈與權利）之意，顯然是其明知地上權之設定是基於雙方之通謀虛偽，原告根本未曾表示同意贈與土地，事後為自圓其說，始杜撰其已拋棄地上權權利（含贈與權利），並冀以博取同情，要不足採。
（）至於證人陳蔡錦枝證稱：「原告說他有土地設定地上權給她姊姊」云云，僅是就系爭地上權設定登記給被告2人之事實為陳述，難據此認定兩造就系爭地上權設定登記是否基於通謀虛偽。
（）按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定」民法第87條定有明文。如前述，原告將系爭地上權設定登記給被告2人，是為委任被告2人代為出租土地，方便被告出租土地予他人興建建物時，要求以被告為建物起造人，避免產生糾紛，實際上兩造並無真正設定地上權之意思，亦即兩造間之設定地上權行為是屬於通謀虛偽，但因有隱藏委任關係法律行為，故兩造間自應適用委任關係之規定，而原告既已向被告終止委任關係，被告自應塗銷系爭地上權登記。
六、原告依據民法第836條規定向被告撤銷系爭虎寮段371之28地號土地之地上權，是否有理由？倘被告主張系爭地上權設定登記並非屬於通謀虛偽，由系爭虎尾寮段371之28地號土地之地上權設定契約書之記載也可知，該筆土地之地上權登記約定租金每年36,000元，但被告從未給付租金給原告，依民法第836條規定，原告亦得撤銷地上權，原告已於99年11月1日之起訴狀向被告為撤銷之意思表示，故原告請求被告塗銷該筆土地之地上權登記，於法應有理由。
七、兩造有無於96年4月8日約定被告要塗銷系爭地上權登記？
（一）縱使兩造就系爭地上權登記，並非出於通謀虛偽意思表示，但兩造也有達成協議，被告同意塗銷系爭地上權，則依約被告亦有塗銷系爭地上權義務。
（二）原告於95年9月1日假釋出獄後，發現被告並未將系爭土地出租他人建築房屋，原告隨即於95年11月初自行將系爭福吉段403之17、403之26地號等2筆土地出租給訴外人許錦榮興建建物以作為經營餐廳使用，並委任陳大雄建築師依許錦榮之需求設計、監造房子，而在房屋之建築執照核發後，原告即向代書陳蔡錦枝表示接下來將委託其辦理系爭地上權塗銷登記，請其先準備相關資料，俟原告與被告達成塗銷地上權登記協議後，原告才請陳蔡錦枝聯絡被告鄭蔡鳳容前來辦理地上權之塗銷登記（因系爭地上權設定相關資料均為被告鄭蔡鳳容保管，且被告蔡鳳畢與原告居住在一起，故蔡鳳畢由原告聯絡），而經陳蔡錦枝與被告鄭蔡鳳容聯絡後，被告鄭蔡鳳容也明確向陳蔡錦枝代書表示同意塗銷系爭地上權登記，但以須待股權移轉過戶後才要偕同辦理地上權之塗銷登記。然而，事後被告將新美泰投資股份有限公司股權過戶給原告，於96年4月18日繳納證交稅，並於月底向經濟部申請變更登記後，被告2人竟因覬覦原告財產，藉詞推託拒不辦理，上情，業據代書陳蔡錦枝到庭證述：「（請求提示陳蔡錦枝庭呈之資料，上面用手寫塗銷地上權虎尾寮37之28、500，福吉403之19、之20，被告二人之姓名，是什麼意思？）當初原告請我們設計監造系爭房屋，建照下來後，我打電話給原告，接著他請我們辦塗銷地上權的事，叫我先準備資料，我說是不是要塗銷該房屋坐落的福吉段403之17、403之26地號土地，原告說除了該二筆土地，還有虎尾寮段371之28、福吉段403之19、之20，虎尾寮段371之28，當初我寫很快，所以寫成37之28，500是指371之28地號土地的面積。403之19、之20的謄本，是原告跟我說了之後我才去申請的，371之28之謄本是因為之前原告就有叫我們規劃要興建房屋，所以我們就有先申請謄本，403之17、403之26的謄本，是我們要申請建照的時候申請的。」、「原告說他的土地有設定地上權給他姊姊，他姊姊有同意塗銷地上權登記，叫我直接跟被告鄭蔡鳳容聯絡，我說打電話給被告鄭蔡鳳容，我就叫她把塗銷登記相關資料準準好，等我填好申請書再過來蓋章，被告鄭蔡鳳容說要等股權過戶好才來蓋章，是什麼股權我並不清楚，我就跟原告說，被告鄭蔡鳳容要等股權過戶好才要蓋章，原告說股權過戶好再跟我聯絡，後來原告有打電話跟我說股權已經過戶好，可以通知被告鄭蔡鳳容來蓋章，我就打電話給被告鄭蔡鳳容說，原告表示股權已經過戶好，你可以來蓋章了，被告鄭蔡鳳容跟我說，她叔公說原告很『匪類』（台語），叫我們姊妹要把原告的財產看顧好，所以暫時不能塗銷地上權登記，我就打電話跟原告講，原告說他哪裡有叔公，並說他還會繼續催被告辦理。」、「（被告蔡鳳畢是地上權人，你要塗銷的時候為何沒打電話給她？）當初是原告叫我聯絡被告鄭蔡鳳容就可以，我跟他說，被告蔡鳳畢也是地上權人，他也要來填資料蓋章，原告說：被告蔡鳳畢跟我住在一起，我跟他說就可以了，原告說，資料都在被告鄭蔡鳳容哪裡，請我聯絡被告鄭蔡鳳容就可以，被告二人有來過我們事務所，她們是因為起造人變更的事情來過我事務所，除此之外，他們也來過我們事務所，我記得使用執照下來後，為了用途的變更，也曾經來過我們事務所。之前我打電話給被告鄭蔡鳳容，問塗銷地上權的事情，他就說他叔公要他們幫原告把財產顧好，所以晚一點才要塗銷地上權，後來被告2人有來我們事務所，我又隨口問被告2人塗銷地上權的事，被告2人又跟我說，她們的叔公要她們幫原告把財產顧好，所以地上權要晚一點塗銷」等語甚詳（見100年1月3日及100年1月17日言詞辯論筆錄）。原告假釋出獄後，被告2人既曾與原告達成協議，同意塗銷地上權登記，依約被告2人自有履行之義務。至於被告事後謊稱虛擬之叔公要渠等幫原告看顧財產，要晚點辦理，僅是被告事後反悔，不願配合辦理的推託之詞，難據此否認兩造之間協議，故依兩造協議，被告亦有塗銷地上權登記之義務，原告請求被告2人依約塗銷地上權登記，於法當屬有據。
（三）被告辯稱證人陳蔡錦枝之證詞不可採，要無理由，詳述如下：
（１）被告辯稱被告鄭蔡鳳容未便言明拒絕而委婉答以「俟股權過戶後再說」，但陳蔡錦枝卻扭曲證述「被告蔡鄭鳳容說要等股權過戶好才去蓋章」。惟查，於證人陳蔡錦枝在100年1月3日到庭作證時，被告訴訟代理人曾就此部分一再詢問陳蔡錦枝，請其確認，證人陳蔡錦枝也多次回以被告鄭蔡鳳容當時確實如此告知，而以陳蔡錦枝為代書，僅是受原告委任辦理系爭地上權塗銷登記，與原告又非至親好友，與被告又無怨隙，其斷不可能甘冒偽證罪責，故意扭曲事實而為不實證述。
（２）被告辯稱於證人陳蔡錦枝再次詢問時，被告鄭蔡鳳容係以不存在之人物『叔公』為托詞而答稱「叔公說原告很匪類，叫我們姊妹不要把土地還給原告，免得他敗掉」，陳蔡錦枝卻扭曲答稱「被告鄭蔡鳳容跟我說，她叔公說原告很『匪類』（台語），叫我們姊妹要把原告的財產看顧好，所以暫時不能塗銷地上權登記」。且如兩造有達成塗銷地上權登記之協議，以原告強勢作風，豈會不立書契云云。然查，證人陳蔡錦枝在100年1月3日到庭作證時，被告訴訟代理人就此部分也曾一再詢問陳蔡錦枝，請其確認，證人陳蔡錦枝也多次回以被告鄭蔡鳳容當時確實如此告知。如上述，證人陳蔡錦枝僅是受原告委任辦理系爭地上權塗銷登記，與原告又非至親好友，與被告又無怨隙，其斷不可能甘冒偽證罪責，故意扭曲事實而為不實證述。再者，原告因與被告間為姊弟關係，基於信任，故未要求訂立書面契約，就如同被告同意將股權過戶給原告，雙方也未簽立書面契約，如依被告主張，原告作風強勢，對於雙方協議，均會要求訂立書契，何以雙方對於股權之過戶也未簽訂書契？如原告作風強勢，對於被告2人不信任，原告豈可能將土地設定地上權給被告，委任被告處理土地出租事宜，又委任被告鄭蔡鳳容代為處理土地出售事宜？
（３）至於系爭房屋之起造人，由被告蔡鳳畢變更為被告2人，係因被告蔡鳳畢反應其夫在新樓醫院擔任醫師，收入也高，以被告蔡鳳畢一人名義任出租人，因有租金收入，將造成其夫妻之所得增高，被課徵所得稅增加很多，基於節稅考量，才將起造人變更為被告2人，絕非如被告所辯，係因原告承認被告2人有地上權之故。
（４）次查，原告雖然曾欲於虎尾寮段371之28地號土地興建房屋而委請陳大雄建築師規劃，但事後做罷，故未送件聲請建築執照，而被告提出被證三有關該筆土地之建築執照，乃被告在未告知原告情況下，自行委請『林三進』建築師申請（原告係於被告提出該執照才知情)，被告竟張冠李戴，以其委請林三進建築師申請之建築執照是在97年12月31日申請，證人陳蔡錦是在95年12月12日申領虎尾寮段371之28地號土地謄本，據而主張陳蔡錦枝證稱：「371之28之謄本是因為之前原告就有叫我們規劃要興建房屋，所以我們就有先申請謄本」等語不實在，自不足取。
（５）又如上述，原告雖在系爭房屋之建築執照核發後，即告知陳蔡錦枝接下來將委任其辦理地上權塗銷登記，請其先準備資料，但原告是在與被告達成協議，被告同意塗銷地上權後，才正式委任陳蔡錦枝辦理，並請其聯絡被告鄭蔡鳳容前來，故陳蔡錦枝證述：「（請求提示陳蔡錦枝庭呈之資料，上面用手寫塗銷地上權虎尾寮37之28、500，福吉403之19、之20，被告二人之姓名，是什麼意思？）當初原告請我們設計監造系爭房屋，建照下來後，我打電話給原告，接著他請我們辦塗銷地上權的事，叫我先準備資料」、「原告說他的土地有設定地上權給他姊姊，他姊姊有同意塗銷地上權登記，叫我直接跟被告鄭蔡鳳容聯絡」等語，係就前後不同階段之事實為陳述，與原告之主張並無矛盾，被告主張陳蔡錦枝之前揭證述與原告主張不符，顯係故意曲解陳蔡錦枝證詞。
（６）另依陳蔡錦枝之證述，被告2人曾因系爭房屋起造人變更及使用執照變更（用途變更）前來陳蔡錦枝與其夫陳大雄之事務所，而以該建物係於96年5月21日申請變更使用執照，經台南市政府於96年6月26日核發變更使用執照，則陳蔡錦枝在被告2人因變更使用執照前來事務所時，而又再次詢問被告2人辦理塗銷地上權一事，並無不可採。被告竟僅擷取證人陳蔡錦枝之片段陳述，並斷章取義以起造人變更是在96年2月9日，而主張陳蔡錦枝之證詞不可採，亦無足取。
八、原告是否基於兩造間之借名契約而同意將系爭房屋登記為被告2人所有？
（一）按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約。在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法關於委任之相關規定。
（二）由證人陳大雄到庭證稱：「（你有無為原告設計、監造房子？）有，該房子坐落在健康路與金華路口，起造人本來是被告其中1人，後來變成被告2人．．．」、「原告跟我說，系爭房屋坐落的土地要租給別人，房子要怎麼設計，承租人會跟我說，被告2人沒有跟我討論過房子要如何設計．．．」，及證人陳蔡錦枝證稱：「當初原告請我們設計監造系爭房屋，建照下來後，我打電話給原告，接著他請我們辦塗銷地上權的事，叫我先準備資料，我說是不是要塗銷該房屋坐落的福吉段403之17、403之26地號土地．
．．」等語，也足以證明系爭房屋係原告委託證人陳大雄建築師設計、監造，並借用被告2人名義為起造人，原告乃實際所有權人，是而，原告既已向被告2人終止委任關係，原告依民法第541條規定，請求被告將系爭房屋所有權移轉登記給原告，於法亦屬有據等語。並聲明：求為判決如主文所示。
貳、被告則以：
一、兩造確有設定系爭地上權之意思，系爭地上權之設定並非通謀虛偽意思表示；至於系爭地上權之設定原因為何乙節，基於物權行為之無因性，則其均無礙於物權行為之有效成立。
再者，原告就其主張之事實不但迄未舉證亦且原告方之證人反而證稱兩造確有設定地上權之合意：
（一）按證人即草擬並見證84年6月15日同意書之施焜培律師於100年1月17日言詞辯論筆錄證稱：「為何要設定地上權，我已經沒有印象，我認為他們應該有要真正設定地上權的意思，原告是否有說是為了要出租土地方便才設定地上權，我已經沒印象，原告是否有說該同意書上的土地是要贈與給被告，我也沒印象」，基上證言，則兩造確有設定系爭地上權之意思，不論設定地上權之原因關係（即債權行為）係基於原告所主張之「為了要出租土地方便才設定地上權」，或係基於被告所主張之「是要贈與給被告（但因贈與稅及增值稅之負擔考慮致暫先設定地上權）」，均無礙於兩造確有設定系爭地上權之意思，故系爭地上權之設定並非通謀虛偽意思表示。本件兩造既確有設定系爭地上權之意思，則不論其設定之原因關係（即債權行為）為何及是否有效，要均無礙於系爭地上權之有效成立，則原告請求判決塗銷系爭地上權者，已無理由而應予駁回。
（二）更何況，以系爭地上權之原因關係而論，原告所主張之原因關係為「為了要出租土地方便才設定地上權」，被告所主張之原因關係則為「是要贈與給被告（但因贈與稅及增值稅之負擔考慮致暫先設定地上權）」。原告既請求塗銷系爭地上權，則依民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，原告自應就其得予塗銷系爭地上權之事實（即原告是為了要出租土地方便才設定地上權予被告）負舉證責任；況且，比較兩造所主張之原因關係，則原告所主張者較被告所主張者為變態、為例外，以此而論，原告就其所主張之原因關係亦應負舉證責任。原告就其所主張之原因關係（即原告是為了要出租土地方便才設定地上權與被告）既應負舉證責任，而原告迄今就其主張之原因關係除以事理推敲外，並未為任何之舉證致原告之主張已無可採，況且原告所為之事理推敲亦非必然致無足取，詳如下述：
（１）原告方之證人已證稱兩造確有設定地上權之合意：按證人陳蔡錦枝證稱：「原告說他的土地有設定地上權給他的姐姐」云云（詳鈞院100年1月3日筆錄第2頁），準此，則連原告方之證人尚稱「原告說他的土地有設定地上權給他的姐姐」，足見兩造確有設定地上權之合意實屬至明。
（２）原告當初係意欲在其出獄後始親自處理贈與過戶之贈與稅及增值稅等問題，而與原告當初是否確有足夠資力繳納贈與稅及增值稅無涉：
原告主張於82年及83年間出售五處不動產後尚餘鉅額餘款致其資力足以支應贈與稅及增值稅而不會因為沒錢繳納贈與稅及增值稅始暫將系爭土地設定地上權予被告，故設定地上權予被告絕非係為贈與云云。惟查，姑且不論原告於82年及83年間出售五處不動產後是否尚有鉅額餘款乙節尚有重大爭議（此係另案98年度重訴字第106號案之重大爭議事項），縱使原告當時尚有鉅額餘款者，然原告於84年6月15日立具同意書時係告知「我想要將幾筆土地贈與給鄭蔡鳳容及蔡鳳畢，來做為我當年虧欠她們的補償，但因為贈與稅及土地增值稅的金額很大，這要等到我出去以後才能處理（按因當時原告係因案在監），所以現在暫時先辦理地上權給她們，等我出去以後再辦理所有權移轉，妳們快去找律師來見證」云云，是原告之意係其要出獄後始親自處理贈與過戶之贈與稅及增值稅等問題（按但原告10餘年後出獄時卻反悔不認），此與原告於84年6月15日當時是否確有足夠資力繳納贈與稅及增值稅無涉，故原告之上開主張實係刻意扭曲被告之辯解而無足採取。
（３）被告蔡鳳畢於另案98年度重訴字第110號案中所以隻字未提84年6月15日同意書上所約定之鹽埕段兩筆土地之地上權登記，實另有原因而非謂同意書並無設定地上權之意思：
按被告就84年6月15日同意書上之鹽埕段2595之5、2593之6地號2筆土地所以迄未辦理地上權登記，實係由於該兩筆土地上已有房屋（即台南市○○路○段○○○號），承辦代書稱須先將其上房屋拆除後始能辦理地上權登記，於是被告2人乃迄未就該2筆土地辦理地上權登記，足見被告2人絕非貪圖非份之輩。上開台南市○○路○段○○○號房屋係於82年5月17日登記為蔡鄭寶，82年6月14日移轉登記予葉翠文，82年8月5日又移轉登記予蔡鄭寶，83年11月23日又移轉登記予被告蔡鳳畢，兩造於84年6月15日立具同意書時不知其上已有房屋之上開2筆土地不能辦理地上權登記，及至其後被告欲行辦理地上權登記時始獲告知如不拆除其上房屋則不能辦理，由於被告2人並非貪圖非份之輩致因此而隱然有拋棄該2筆土地之地上權權利（含受贈）之意思，而原告知情後亦隱然有取消該2筆土地設定地上權（含受贈）之意思（按兩造並未明言拋棄或取消），嗣被告不滿原告於95年間出獄後之行徑，致當原告向被告蔡鳳畢表示欲以50萬元價金向被告蔡鳳畢購買台南市○○路○段○○○號房屋時，被告蔡鳳畢即未予立刻應允，詎原告即由郭月芬為名訴請被告蔡鳳畢拆屋還地暨給付相當於租金之不當得利至少1,027,728元（按其實原告之用意不在不當得利之請求，其不當得利之請求僅意在屆時欲以不當得利之金額折抵房屋之價款，並藉此逼迫被告蔡鳳畢讓步以達其「還地而不拆屋」之真正目的，因倘拆屋而再重建者，則依規定必須退縮3公尺建築，此會使原告折損不少建地），由於如前所述，被告蔡鳳畢原已隱有拋棄上開2筆土地之地上權權利（含受贈）之意思，致被告蔡鳳畢於98年度重訴字第110號案中乃未經答辯，即在法官之勸諭下同意拆屋還地而未多事主張其餘如同意書等之無意義事實。原告原以為被告蔡鳳畢不會多事真將上開房屋拆除，而被告蔡鳳畢卻果依和解筆錄將上開房屋拆除，而原告在拆除現場尚大罵被告2人以三字經。基上，則被告蔡鳳畢於另案98年度重訴字第110號案中所以隻字未提84年6月15日同意書上所約定之上開2筆土地之地上權登記，實另有其因如上所述，故原告辯稱被告蔡鳳畢於另案未提此事即表示兩造就同意書上之全部土地均無設定地上權之意思（含贈與），即無足取。
（４）原告所主張設定地上權之原因，顯違經驗法則：按原告當初之目的如係要委任被告代其將土地出租予他人興建房屋，由於原告於82年及83年間出售五處土地均係授權委任他人代為順利出賣，出賣之行為尚甚於出租，在非土地所有權人出賣土地之情形他人尚敢買受，則在非土地所有權人出租土地之情形他人更無不敢承租之理，故原告大可授權委任被告代為出租即可，而不必將該等土地設定地上權予被告，故原告辯稱「當時因考量被告等非土地所有權人，恐他人不敢向之承租」云云，實屬荒謬可笑。又將土地出租予他人興建房屋者，大可約定以被告為建物起造人，而不致有如原告所稱倘以承租人為起造人時易滋流弊暨不致有如原告所稱倘以在監之原告為起造人時之困擾，足見原告所辯要無足採。亦即原告當初根本非係基於「為要委任被告代其將土地出租予他人興建房屋」之目的而設定地上權予被告實屬至明；否則，被告於辦理系爭土地之地上權設定登記後一直未曾將其出租，何以原告並未提出異議或催促？由此益見原告當初根本非係基於「為要委任被告代其將土地出租予他人興建房屋」之目的而設定地上權予被告。
（５）原告所擬用以補償予被告者並未限於其當年所繼承之遺產，是系爭同意書上之土地是否係屬原告當年所繼承之遺產，實與本案之判斷無涉：
按於72年間被繼承人蔡啟源過世而為遺產繼承時（蔡啟源係兩造之父親），原告曾極為強勢要求【被告鄭蔡鳳容及蔡鳳畢須以簽署遺產分割協議書之方式先行暫時拋棄繼承（母親蔡鄭寶因基於其對於原告身有殘疾之虧欠心理而始終最為溺愛原告致整個家族悉聽命於蔡鄭寶，而蔡鄭寶又悉聽於原告），大約係遺產中之全部農地由有自耕身分之蔡奇璋取得並可免稅，其餘部分則由原告以限定繼承方式取得，等到將來漁塭土地重劃5年後再予補償被告鄭蔡鳳容及蔡鳳畢】（注意：所謂補償並未限定於以原告繼承之遺產為補償），惟屆時原告又推稱因法令變更需等待10年，事實上原告根本是事後反悔而不依前議補償與被告鄭蔡鳳容及蔡鳳畢。未料，其後於82年間原告因殺人遭押，又於84年間因病戒護就醫，也許人在此種情境下脆弱得特別容易想起對他人的思念及虧欠，於是原告乃在被告蔡鳳畢與母親蔡鄭寶至院探視時感慨已極地憶起其前之虧欠並感人已極地主動表明「我想要將幾筆土地贈與給被告鄭蔡鳳容及蔡鳳畢，來做為我當年虧欠她們的補償，但因為贈與稅及土地增值稅的金額很大，這要等到我出去以後才能處理，所以現在暫時先辦理地上權給她們，等我出去以後再辦理所有權移轉，妳們快去找律師來見證」云云，以致乃有84年6月15日同意書之簽訂。基上，則原告所擬用以補償予被告者並未限於其當年所繼承之遺產，是原告辯稱同意書上之土地大部分非屬其繼承之遺產致其不可能用以補償予被告云云，其所辯即顯非可採。
（６）被告所以在原告假釋出獄後同意由原告收取租金，實係出於母親之臨終遺言，非係因系爭地上權設定為虛偽：
按兩造之母親蔡鄭寶於93年12月14日過世，其臨終時曾交代被告2人謂：「原告如果出獄，妳們要多多照顧他，因他無妻無兒，沒人照顧云云」，以致原告95年9月1日假釋出獄後當其要求將系爭土地之相關租金由其收取時，被告2人即秉承母親蔡鄭寶臨終遺言，且原告當時又甫出獄而無資力負擔各項開銷如稅捐等，致始同意原告之要求由其收取租金，然被告2人並未拋棄對於系爭土地之權利，只是同意其租金由原告收取罷了，是原告以其收取租金為由，主張系爭地上權之設定係通謀虛偽意思表示，要無足取。
（７）原告關於被告鄭蔡鳳容之資力之主張前後矛盾而無足取：按原告於其民事準備書狀第6頁第7段主張被告鄭蔡鳳容並無資力致否定「被告鄭蔡鳳容因景氣非佳，且不愁吃穿致於設定地上權後未建屋出售或出租」之說法，然原告於同一書狀之同頁復主張被告鄭蔡鳳容名下之存款高達1.7億元，其主張實嚴重矛盾而無理由，益見被告之辯解實在。
二、兩造並無於96年4月8日協議塗銷系爭地上權登記：按原告係以證人陳蔡錦枝之證言證明其主張之「兩造曾於96年4月8日協議塗銷系爭地上權登記事實」，而證人陳蔡錦枝係證稱「原告說他的土地有設定地上權給他的姐姐，他姐姐有同意塗銷地上權登記，叫我直接跟被告鄭蔡鳳容聯絡，我就打電話給鄭蔡鳳容，我就叫她把塗銷登記相關資料準備好，等我填好申請書再過來蓋章，被告鄭蔡鳳容說要等股權過戶好才去蓋章，．．．後來原告有打電話跟我說股權已經過戶好，可以通知被告鄭蔡鳳容來蓋章，我就打電話給被告鄭蔡鳳容．．．被告鄭蔡鳳容就跟我說，她叔公說原告很『匪類』，叫我們姐妹要把原告的財產看顧好，所以暫時不能塗銷地上權登記，因為這是他們家的事情，所以我也沒有繼續追問為什麼被告不願意辦理塗銷地上權登記，我就打電話跟原告講，原告說他那裡有叔公；我沒有打電話給被告蔡鳳畢；我不知道兩造間就塗銷地上權的事情有無談好；我先生陳大雄對於這件事情他並不知情。暨證稱「建照下來後，我打電話給原告，接著他請我們辦塗銷地上權的事，叫我先準備資料，403之19及403之20的謄本是原告跟我說了之後才去申請的，371之28之謄本是因為之前原告就有叫我們規劃要興建房屋，所以我們就有先申請謄本，403之17及403之26的謄本是我們要申請建照的時候申請的；被告兩人有來過我們事務所，他們是因為起造人變更的事情來過我們事務所，原來起造人是登記被告蔡鳳畢，後來變更為被告2人，為何要變更，我們不清楚，我們是依原告的指示來辦理，原來起造人登記被告蔡鳳畢一人，也是原告的意思，後來使用執照下來為了用途的變更也曾經來過我們事務所，之前我打電話給被告鄭蔡鳳容問塗銷地上權的事情，她就說她叔公要我們幫原告把財產顧好，所以晚一點才要塗銷地上權，後來被告2人有來我們事務所，我又隨口問她們兩人塗銷地上權的事，她們兩人又跟我說，她們的叔公要她們幫原告把財產顧好，所以地上權要晚一點才能塗銷。惟查：
（一）證人陳蔡錦枝係附和原告之主張到庭為不實之陳述，其證言不足採取：
按兩造並無於96年4月8日協議塗銷系爭地上權登記，只不過原告依其一貫之強勢作風自認被告不敢抗拒致單方委託陳蔡錦枝主動聯絡要求被告鄭蔡鳳容辦理地上權塗銷，被告鄭蔡鳳容當時未便明言拒絕而委婉答以「俟股權過戶後再說」（但陳蔡錦枝卻歪曲證稱「被告鄭蔡鳳容說要等股權過戶好才去蓋章），嗣股權於96年4月18日過戶完畢後，當陳蔡錦枝再度詢問被告鄭蔡鳳容時，被告鄭蔡鳳容亦婉拒地以實際上並不存在之人物叔公為托詞而答稱「叔公說原告很匪類，叫我們姊妹要把原告的財產顧好，所以暫時不能塗銷地上權登記」），以上被告所辯係屬實情，蓋以實情若非被告所辯者，以原告行事之強悍猜忌其於96年4月8日倘若已與被告談妥協議，豈會不立書契，其豈會不要求代書陳蔡錦枝前來當場製作塗銷書面文件，代書陳蔡錦枝何以竟稱「我不知道兩造間就塗銷地上權的事情有無談好」，陳蔡錦枝何以會說溜嘴而吐露部分真相地證述「被告不願意辦理塗銷地上權登記」（陳蔡錦枝證稱「後來原告有打電話跟我說股權已經過戶好，可以通知被告鄭蔡鳳容來蓋章，我就打電話給被告鄭蔡鳳容．．．被告鄭蔡鳳容就跟我說，她叔公說原告很『匪類』，叫我們姐妹要把原告的財產看顧好，所以暫時不能塗銷地上權登記，因為這是他們家的事情，所以我也沒繼續追問為什麼被告不願意辦理塗銷地上權登記，我就打電話跟原告講，原告說他那裡有叔公」云云），何以兩造並無叔公而被告竟對陳蔡錦枝答稱「叔公說原告很匪類，叫我們姐妹要把原告的財產看顧好，所以暫時不能塗銷地上權登記」（足見被告係以實際上並不存在之人物「叔公」為托詞而拒絕）；而最重要者為變更起造人之時間係在股權過戶之前，亦即系爭房屋係於96年2月9日申請將起造人由被告蔡鳳畢1人變更為被告2人，依陳蔡錦枝所證當初以被告蔡鳳畢1人為起造人暨將起造人變更為被告2人均係依原告之指示而為，該起造人之變更尚須繳納被告鄭蔡鳳容向被告蔡鳳畢購買2分之1持分之買賣契稅50,004元，故若非係被告鄭蔡鳳容因事後知悉起造人僅被告蔡鳳畢1人而向原告提出異議，則原告豈會、又豈須變更其原意地將起造人改為被告2人（因被告2人就該屋之基地均有2分之1地上權，起造人不應僅有被告蔡鳳畢1人），而何以被告鄭蔡鳳容要向原告提出異議將起造人變更為被告2人各2之1？又何以原告竟要同意，當然係被告鄭蔡鳳容主張其有地上權（故不可能同意塗銷地上權），而原告亦予認同，既然如此，則被告鄭蔡鳳容其後於96年4月18日股權過戶完畢後當陳蔡錦枝電詢時即係婉拒地答以「叔公（按此人並不存在）說原告很匪類，叫我們姐妹不要把土地還給原告，免得他敗掉」，而不可能如陳蔡錦枝所證係答以「被告鄭蔡鳳容答稱叔公要其幫原告把財產看顧好致暫時不能塗銷地上權登記」，由此益知證人陳蔡錦枝確係附和原告之主張到庭為不實之陳述，其證言不足採取；何況，陳蔡錦枝所證述內容之先後順序更與實際事實發生之先後順序矛盾如下，益證其證言不足採取：
（１）陳蔡錦枝證稱：陳蔡錦枝去申請403之17及403之26之謄本（係因原告委託陳蔡錦枝之夫陳大雄規劃要興建房屋致去申請謄本以便規劃）。然實際時間係95年10月27日請領（詳陳蔡錦枝當庭所提之謄本）。
（２）陳蔡錦枝證稱：陳蔡錦枝去申請371之28之謄本（係因原告委託陳蔡錦枝之夫陳大雄規劃要興建房屋致去申請謄本以便規劃）。然實際時間係95年12月12日請領（詳陳蔡錦枝當庭所提謄本）。實際上開土地之建照係在97年12月31日始申請，足見陳蔡錦枝所證不實。
（３）陳蔡錦枝證稱：系爭房屋建照下來（基地為403之17及403之26），然實際時間係95年12月22日核發建照。
（４）陳蔡錦枝證稱：原告委託陳蔡錦枝辦理塗銷地上權，然實際時間係該委託係在96年4月8日之後，因原告起訴狀第3頁倒數第2行、第4頁第10行至第13行、第5頁倒數第3行主張稱「原告並在96年4月8日與被告2人達成協議，被告2人同意塗銷地上權。．．．嗣經原告委請代書陳蔡錦枝辦理時，被告也明確表示同意塗銷，但以須待股權移轉過戶後才要塗銷．．．」，但陳蔡錦枝卻證稱原告在系爭房屋建照下來（95年12月22日）後即委託陳蔡錦枝辦理塗銷地上權，是陳蔡錦枝所證與原告之主張確有重大矛盾。
（５）陳蔡錦枝證稱：陳蔡錦枝去申請403之19及403之20之謄本。然實際時間係95年12月25日請領（詳陳蔡錦枝當庭所提謄本）。此則更與（４）所述之時間大相逕庭，益證陳蔡錦枝所證與原告主張之不實。
（６）陳蔡錦枝證稱：陳蔡錦枝電被告鄭蔡鳳容洽談塗銷地上權之事，被告鄭蔡鳳容答稱俟股權過戶好再辦理。
（７）陳蔡錦枝證稱：股權過戶完畢。然實際時間係係96年4月18日過戶。
（８）陳蔡錦枝證稱：陳蔡錦枝再電被告鄭蔡鳳容洽談塗銷地上權之事，被告鄭蔡鳳容答稱叔公要其幫原告把財產看顧好致暫時不能塗銷地上權登記。
（９）陳蔡錦枝證稱：被告2人因辦理變更起造人名義而至陳蔡錦枝處，陳蔡錦枝又隨口問被告2人塗銷地上權之事，被告2人又答稱叔公要其幫原告把財產看顧好致暫時不能塗銷地上權登記。然實際時間係96年2月9日申請變更起造人，96年2月15日完成變更起造人手續，96年5月10日被告鄭蔡鳳容因變更起造人係屬向被告蔡鳳畢購買2分之1持分致繳納買賣之契稅50,004元。依此，則陳蔡錦枝所證述上開之事實乃應發生於00年0月0日以前，然此又與（７）、（４）之時間嚴重矛盾，益證陳蔡錦枝所證與原告主張之不實。
（二）何況，即使完全採信證人陳蔡錦枝之證言，亦無以證明兩造間確有塗銷地上權之協議：
按本件退一步言之，即使完全採信證人陳蔡錦枝之證言，依其證言亦無以證明兩造間確有塗銷地上權之協議。蓋以證入陳蔡錦枝證稱「我不知道兩造間就塗銷地上權的事情有無談好；原告說他的土地有設定地上權給他的姐姐，他姐姐有同意塗銷地上權登記，叫我直接跟被告鄭蔡鳳容聯絡，我就打電話給被告鄭蔡鳳容，我就叫她把塗銷登記相關資料準備好，等我填好申請書再過來蓋章，被告鄭蔡鳳容說要等股權過戶好才去蓋章，．．．後來原告有打電話跟我說股權已經過戶好，可以通知被告鄭蔡鳳容來蓋章，我就打電話給被告鄭蔡鳳容．．．被告鄭蔡鳳容就跟我說，她叔公說原告很『匪類』，叫我們姐妹要把原告的財產看顧好，所以暫時不能塗銷地上權登記，因為這是他們家的事情，所以我也沒有繼續追問為什麼被告不願意辦理塗銷地上權登記，我就打電話跟原告講，原告說他那裡有叔公；我沒有打電話給被告蔡鳳畢」（詳鈞院100年1月3日筆錄），則證人顯然不知兩造間是否確有塗銷地上權之協議，而就算證人第一次打電話詢問時被告鄭蔡鳳容係答稱「要等股權過戶好才去蓋章」，其亦係委婉拒絕（被告因鄭蔡鳳容於此之前尚堅持要變更起造人為被告2人各2分之1持分致不可能同意塗銷），而就算證人及原告此次聽不懂被告鄭蔡鳳容之委婉拒絕，當證人在股權過戶後第二次打電話詢問時，就算被告鄭蔡鳳容係答稱「叔公說原告很『匪類』，叫我們姐妹要把原告的財產看顧好，所以暫時不能塗銷地上權登記」，其委婉拒絕之意旨已然溢於言表致證人已能清楚感知而證稱「因為這是他們家的事情，所以我也沒有繼續追問為什麼被告不願意辦理塗銷地上權登記，我就打電話跟原告講，原告說他那裡有叔公」，而當證人將上情告知予原告時原告亦稱「我那裡有叔公」致被告鄭蔡鳳容已假托實際上並不存在之人物「叔公」向原告傳達委婉拒絕塗銷地上權之意旨，而原告亦非「點而不亮」之蠟燭致原告亦無不明被告鄭蔡鳳容弦外之音的理由，準此則縱然完全採信證人陳蔡錦枝之證言，仍無以證明兩造間確有塗銷系爭地上權之協議，故原告之本件請求實無理由而應予駁回。
三、原告無權請求被告將系爭房屋之所有權移轉登記予原告：按系爭福吉段403之17、403之26地號2筆土地係於95年11月初以被告2人名義出租予許錦榮做為餐廳使用，其租賃契約約定由許錦榮興建之系爭房屋應以被告2人為起造人且建物所有權亦歸被告2人。基上，則就系爭房屋之起造及歸屬，其法律關係係存在於被告2人與許錦榮之間，至於原告則不與焉（原告僅係經由被告之同意收取租金而已，亦即原告於此之地位僅係享有租金收取權之第三人而已），從而原告無權請求被告將系爭房屋之所有權移轉登記與原告云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告所有系爭福吉段403之17、403之19、403之20及403之26地號土地，於84年7月21日設定地上權（權利價值：無，存續期間：不定期限，地租：無）予被告2人共有，應有部分各為2分之1。原告所有系爭虎尾寮段371之28地號土地，於89年10月5日設定地上權（權利價值：36萬元，存續期間：不定期限，地租：依照契約約定，地上權設定契約約定年租金36,000元）予被告2人共有，應有部分各為2分之1。
二、系爭房屋於97年10月21日辦理第一次登記，所有權人登記為被告2人，應有部分各2分之1。系爭房屋之起造人原為被告蔡鳳畢1人，後變更為被告2人。
三、系爭福吉段403之17、403之26地號土地於95年11月初以被告2人名義出租給訴外人許錦榮興建系爭房屋，以作為經營餐廳使用，租金由原告收取。嗣後訴外人許錦榮將營業權讓與訴外人李昆霖，遂改以被告2人名義與訴外人李昆霖、呂秀春簽立租約，租金仍由原告收取。
四、原告於84年6月15日在訴外人施煜培律師之見證下簽署乙份同意書（下稱系爭同意書），其內容略為：「本人（即原告）所有坐落上鯤鯓段1044之17地號（重測後福吉段403之17地號）、上鯤鯓段104 4之19地號（重測後福吉段403之19地號）、上鯤鯓段1044之20地號（重測後福吉段403之20地號）、上鯤鯓段1044之27地號（重測後福吉段403之26地號）、虎尾寮段371之28地號（係由虎寮段371之22及371之24地號合併分割而來）、鹽埕段2595之5地號及鹽埕段2593之6地號等7筆土地，全部提供與蔡鳳畢、鄭蔡鳳容無償設定地上權」。
五、被告從未繳納系爭虎尾寮段371之28地號土地之地上權地租。
六、系爭福吉段403之19、403之20地號土地係原告向被告鄭蔡鳳容之夫鄭博文購買。
七、自84年7月21日及89年10月5日設定系爭地上權時起，迄95年9月1日原告假釋出獄為止，被告均未在該土地上建築房屋。
八、原告於97年7月間將系爭鹽埕段2595之5、2593之6地號土地贈與給其妻郭月芬，郭月芬於98年4月6日以被告蔡鳳畢所有建物無權占用該2筆土地為由，訴請被告蔡鳳畢拆屋還地，並請求給付相當於租金之不當得利，雙方於本院達成訴訟上和解（98年度重訴字第110號和解筆錄），被告蔡鳳畢同意拆屋還地。被告蔡鳳畢於該拆屋還地事件並未表示原告已將上開2筆土地贈與給被告2人。被告2人並未登記為上開2筆土地之地上權人。
肆、得心證理由：本案爭執之關鍵在於：兩造間就系爭地上權之設定登記是否出於通謀虛偽意思表示？原告有無表示要將系爭土地贈與給被告2人？兩造有無於96年4月8日約定被告2人要塗銷系爭地上權登記？原告是否係基於兩造間之借名契約而同意將系爭房屋登記為被告2人所有？經查，
一、兩造間就系爭地上權之設定登記非出於通謀虛偽意思表示：原告主張其因在監服刑期間無法自行處理系爭土地之出租事宜，故於84年間與被告2人約定，由原告委任被告2人代為出租系爭土地，為俾利被告在出租土地予他人興建建物時，可要求承租人以被告之名義為起造人，故又與被告約定，由原告將系爭土地設定地上權給被告2人，故兩造間就系爭地上權之設定登記係出於通謀虛偽意思表示，然為被告所否認，並以：係原告欲贈與系爭土地贈與被告2人，始將系爭土地設定地上權予被告2人等詞置辯。經查，民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言。本案原告雖主張兩造間就系爭地上權之設定登記係出於通謀虛偽意思表示，然其亦表示為俾利被告在出租系爭土地予他人興建建物時，可要求承租人以被告之名義為起造人，故與被告約定，由原告將系爭土地設定地上權給被告2人，可見原告確有要設定系爭地上權予被告2人之意思，而被告亦同此主張。就原告之所以要設定系爭地上權予被告2人之原因，兩造之主張雖有不同，惟就兩造係基於原告確有要設定系爭地上權予被告2人之意思而設定系爭地上權，兩造之主張則相同，兩造既均基於原告確有要設定系爭地上權予被告2人之意思而設定系爭地上權，兩造間就系爭地上權之設定登記自非出於通謀虛偽意思表示。原告主張兩造間就系爭地上權之設定登記係出於通謀虛偽意思表示云云，自不足採。
二、兩造有約定被告2人要塗銷系爭地上權登記：
（一）證人陳蔡錦枝於本院審理時證稱：（原告有無委請你辦理土地地上權塗銷登記？）有，原告說他的土地有設定地上權給他姊姊，他姊姊有同意塗銷地上權登記，叫我直接跟被告鄭蔡鳳容聯絡，我就打電話給鄭蔡鳳容，我就叫她把塗銷登記相關資料準備好，等我填好申請書再過來蓋章，鄭蔡鳳容說要等股權過戶好才去蓋章，是什麼股權我並不清楚，我就跟原告說，鄭蔡鳳容要等股權過戶好才要蓋章，原告說股權過戶好再跟我聯絡，後來原告有打電話跟我說股權已經過戶好，可以通知鄭蔡鳳容來蓋章，我就打電話給鄭蔡鳳容說，原告表示股權已經過戶好，你可以來蓋章了，鄭蔡鳳容就跟我說，她叔公說原告很「匪類」（台語），叫我們姊妹要把原告的財產看顧好，所以暫時不能塗銷地上權登記。（請求提示陳蔡錦枝庭呈之資料，上面用手寫塗銷地上權虎尾寮37-28、500，福吉403-19、-20，被告2人的姓名，是什麼意思？）當初原告請我們設計監造系爭房屋，建照下來後，我打電話給原告，接著他請我們辦塗銷地上權的事，叫我先準備資料，我說是不是要塗銷該房屋坐落的福吉段403-17、403-26地號土地，原告說除了該2筆土地，還有虎尾寮段371-28、福吉段403-19、-20，虎尾寮段371-28，當初我寫很快，所以寫成37-28，500是指371-28地號土地的面積。（蔡鳳畢是地上權人，你要塗銷的時候為何沒打電話給她？）當初是原告叫我聯絡鄭蔡鳳容就可以，我跟他說，蔡鳳畢也是地上權人，她也要來填資料蓋章，原告說，蔡鳳畢跟我住在一起，我跟她說就可以了，原告說，資料都在被告鄭蔡鳳容那裡，請我聯絡鄭蔡鳳容就可以。．．．。之前我打電話給鄭蔡鳳容，問塗銷地上權的事情，她就說她叔公要她們姐妹幫原告把財產照顧好，所以晚一點才要塗銷地上權，後來被告2人有來我們事務所，我又隨口問她們2人塗銷地上權的事，她們2人又跟我說，她們的叔公要她們幫原告把財產照顧好，所以地上權要晚一點才塗銷等語（100年1月3日、1月17日言詞辯論筆錄），證人陳蔡錦枝僅是原告委任之代書，衡情應無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之理，其上開證詞，應可採信。況被告亦自承證人陳蔡錦枝有通知被告鄭蔡鳳容去辦理塗銷系爭地上權登記事宜，雖其辯稱：被告鄭蔡鳳容係向證人陳蔡錦枝表示，「俟股權過戶後再說」、「叔公說原告很『匪類』，叫我們姊妹不要把土地還給原告，以免原告敗掉」，然若被告2人未與原告約定要塗銷系爭地上權登記，則證人陳蔡錦枝向被告2人詢問辦理塗銷系爭地上權登記乙事時，被告2人自可向證人陳蔡錦枝表示渠等並未同意塗銷系爭地上權登記，何須向證人陳蔡錦枝表示「等股權過戶後再說」，俟股權過戶後，又表示「叔公說原告很『匪類』，叫我們姊妹不要把土地還給原告，以免原告敗掉」？被告上開辯解，與常情不符，實難採信，應以證人陳蔡錦枝之上開證詞，較可採信。依證人陳蔡錦枝之上開證詞可知，兩造確有約定被告2人要塗銷系爭地上權登記，僅是被告2人事後反悔，於證人陳蔡錦枝受原告委任要求被告2人配合辦理塗銷系爭地上權登記事宜時，托詞拒不配合辦理。
（二）被告雖抗辯證人陳蔡錦枝證稱：其於95年12月12日去申請虎尾寮段371之28地號土地之謄本，實則上開土地之建照係在97年12月31日始申請，足見陳蔡錦枝所證不實云云，原告則主張原告雖然曾欲於上開土地興建房屋而委請陳大雄建築師規劃，但事後做罷，故未請陳大雄建築師送件聲請建築執照。經查，被告所提出之上開土地建造執照申請書係由林三進建築師為設計人，有被告提出之建造執照申請書在卷可稽，該建造執照申請書之設計人既非陳大雄建築師，其時間點自與證人陳蔡錦枝證稱申請上開土地謄本之時間點不同。
（三）被告另抗辯證人陳蔡錦枝證稱之時間順序為：「原告委託陳蔡錦枝辦理塗銷地上權」、「原告委請代書陳蔡錦枝辦理時，被告也明確表示同意塗銷，但以須待股權移轉過戶後才要塗銷」、「被告2人因辦理變更起造人名義而至陳蔡錦枝處，陳蔡錦枝又隨口問被告2人塗銷地上權之事，被告2人又答稱叔公要其幫原告把財產看顧好致暫時不能塗銷地上權登記」，經查，系爭房屋係在96年2月9日申請變更起造人，96年2月15日完成變更起造人手續，可見「被告2人因辦理變更起造人名義而至陳蔡錦枝處，陳蔡錦枝又隨口問被告2人塗銷地上權之事，被告2人又答稱叔公要其幫原告把財產看顧好致暫時不能塗銷地上權登記」係在96年2月9日之前，惟原告委託陳蔡錦枝辦理塗銷地上權係在96年4月8日之後，股權則於96年4月18日移轉過戶，證人陳蔡錦枝證稱上開事情發生之時間順序，顯有嚴重矛盾云云。惟查，證人陳蔡錦枝於本院審理時係證稱：被告2人有來過我們事務所，她們是因為起造人變更的事情來過我事務所，除此之外，她們也來過我們事務所，我記得使用執照下來後，為了「用途的變更」，也曾經來過我們事務所。．．．後來被告2人有來我們事務所，我又隨口問她們2人塗銷地上權的事，她們2人又跟我說，她們的叔公要她們幫原告把財產照顧好，所以地上權要晚一點才塗銷等語（100年1月17日言詞辯論筆錄），而系爭房屋係於96年5月21日申請變更使用執照，經台南市政府於96年6月26日核發變更使用執照，有原告提出之變更使用執照申請書、變更使用執照各1份在卷可稽，則證人陳蔡錦枝在被告2人因變更使用執照前來事務所時，又再次詢問被告2人辦理塗銷地上權一事，其時間順序並無被告所指矛盾之處。
（四）綜上，兩造既有約定被告2人要塗銷系爭地上權登記，則原告本於兩造之合約，請求被告2人塗銷系爭地上權登記，自屬有據。
三、被告並未舉證證明原告要將系爭土地贈與給被告2人：
（一）被告主張原告表示要將系爭土地贈與給被告2人，然為原告所否認，被告對上開有利於己之事實又未舉證以實其說，其上開主張，自難採信。
（二）倘原告表示要將系爭土地贈與給被告2人，為何被告自84年迄今均未請求原告辦理所有權移轉登記？被告雖辯稱：因原告要等出獄後親自處理土地增值稅及贈與稅等問題，始未辦理所有權移轉登記，而僅設定地上權給予被告2人云云，惟查，於原告在監期間，被告鄭蔡鳳容與訴外人葉翠文在82、83年間受原告委任出售之不動產有：①○○○區○○段211之26、211之27地號土地，暨地上門牌台南市○○路○段○○○號、260號房屋，總價40,353,500元，②○○○區○○段2538之10地號土地暨地上門牌台南市○○路○段○○○號、174號房屋2棟，土地價款為174,920,000元，③○○○區○○段209之37、之38、之39地號土地號房屋3棟，總價為79,134,000元，④○○○區○○段212之22地號土地，買賣價金為48,545,200元，⑤○○○區○○段312之32、之33、之34地號等土地，買賣價金為101,710,422元，此為被告所不爭執，可見原告雖在監服刑，亦可委託被告鄭蔡鳳容等人出售上開不動產，倘若原告有意贈與系爭土地予被告2人，其又有資力繳納土地增值稅及贈與稅，自亦可委託他人辦理系爭土地所有權移轉手續，何須等出獄後才親自辦理？倘其無資力繳納土地增值稅及贈與稅，縱其出獄亦無法辦理過戶事宜。是被告辯稱：因原告要等出獄後親自處理土地增值稅及贈與稅等問題，始未辦理所有權移轉登記云云，尚難採信。再者，倘原告確沒錢繳納土地增值稅及贈與稅，被告既主張係無償受贈系爭土地，在原告沒錢繳納土地增值稅及贈與稅情形下，衡情被告2人應會自行負擔該土地增值稅及贈與稅，並催促原告盡快辦理系爭土地所有權移轉事宜，為何被告自84年迄今均未請求原告以贈與為原因將系爭土地之所有權移轉給被告2人？足見原告確未表示要將系爭土地贈與給被告2人。
（三）被告主張：母親蔡鄭寶於93年12月14日過世，其臨終時曾交代蔡鳳畢、鄭蔡鳳容2人謂蔡勝富如果出獄，妳們要多多照顧他，因他無妻無兒，沒人照顧，被告2人始將系爭房屋之租金交由原告收取云云，倘被告所言屬實，原告須靠系爭房屋之租金始能維持生計，原告豈有可能將其剩餘之全部不動產（即系爭土地及系爭鹽埕段2595之5、2593之6地號土地）全部贈與被告2人？
（四）原告於97年7月間將系爭鹽埕段2595之5、2593之6地號土地贈與給其妻郭月芬，郭月芬於98年4月6日以被告蔡鳳畢所有建物無權占用該2筆土地為由，訴請被告蔡鳳畢拆屋還地，雙方於本院達成訴訟上和解（98年度重訴字第110號和解筆錄），被告蔡鳳畢同意拆屋還地。被告蔡鳳畢於該拆屋還地事件並未表示原告已將該2筆土地贈與給被告2人，業如前述，倘如被告所言，原告已將該2筆土地及系爭土地贈與被告2人，被告蔡鳳畢於上開拆屋還地事件，應會提出原告已將上開2筆土地贈與被告2人之抗辯，豈會與郭月芬達成訴訟上和解，同意拆屋還地？被告雖又辯稱：兩造於84年6月15日立具系爭同意書時不知其上已有房屋之上開2筆土地不能辦理地上權登記，及至其後被告欲辦理地上權登記時始告知如不拆除其上房屋則不能辦理，由於被告2人並非貪圖非份之輩致因此而隱然有拋棄該2筆土地之地上權權利（含受贈）之意思，而原告知情後亦隱然有取消該2筆土地設定地上權（含受贈）之意思（按兩造並未明言拋棄或取消）云云，惟查，上開2筆土地上之門牌號碼台南市○○路○段○○○號房屋係被告蔡鳳畢所有，倘若原告要贈與上開2筆土地給被告2人，在上開2筆土地與上開房屋日後同歸被告所有之情形下，縱如被告所言，不拆除上開房屋無法辦理地上權登記，衡情被告亦不致因此「隱然」拋棄受贈該2筆土地所有權之權利。從被告蔡鳳畢在上開拆屋還地事件並未提出原告已將上開2筆土地贈與被告2人之抗辯，堪認原告無將上開2筆土地贈與給被告2人之意。被告主張：原告已將上開2筆土地及系爭土地贈與被告2人云云，不足採信。
（五）證人即辦理系爭地上權登記之代書林以義於本院審理時證稱：是被告2人委託我設定系爭地上權，（被告2人有無說為何要辦理地上權登記？）她們說為了要保護原告的財產。（當初被告他們是怎麼講的？）她們是說要幫「他」看顧財產，我依據她們的語意自己猜測她們的意思應該是要幫原告看顧財產，但實際意思我並不清楚等語（100年3月14日言詞辯論筆錄），依證人林以義之證詞亦可知，被告2人委託林以義辦理系爭地上權登記時，已明白表示設定系爭地上權之目的係為保護原告之財產（可能是兩造擔心原告之債權人會查封拍賣原告之財產），並非原告要將系爭土地贈與被告2人。
四、原告係基於兩造間之借名契約而同意將系爭房屋登記為被告2人所有：
（一）證人陳大雄建築師於本院審理時證稱：原告跟我說，系爭房屋坐落的土地要租給別人，房子要怎麼設計，承租人會跟我說，被告2人沒有跟我討論過房子要如何設計等語（100年1月17日言詞辯論筆錄），倘若原告要將系爭房屋坐落之系爭福吉段403之17、403之26地號土地贈與被告2人，且被告2人係系爭房屋之實際所有權人，為何被告2人沒有跟陳大雄建築師討論過系爭房屋要如何設計，而是由原告向陳大雄建築師表示，系爭房屋坐落的土地要租給別人，房子要怎麼設計，承租人會跟陳大雄建築師說明？
（二）系爭福吉段403之17、403之26地號土地於95年11月初以被告2人名義出租給訴外人許錦榮興建系爭房屋，以作為經營餐廳使用，租金由原告收取。嗣後訴外人許錦榮將營業權讓與訴外人李昆霖，遂改以被告2人名義與訴外人李昆霖、呂秀春簽立租約，租金仍由原告收取，業如前述，若被告2人係系爭房屋之實際所有權人，為何租金皆由原告收取？被告雖辯稱：母親蔡鄭寶於93年12月14日過世，其臨終時曾交代蔡鳳畢、鄭蔡鳳容2人謂蔡勝富如果出獄，妳們要多多照顧他，因他無妻無兒，沒人照顧，被告2人始將系爭房屋之租金交由原告收取云云，惟查，原告並無將系爭土地贈與被告2人之意，業如前述，原告既無將系爭土地贈與被告2人之意，則被告辯稱：原告已將系爭土地贈與被告2人，被告係依母親蔡鄭寶之遺言，始將系爭房屋之租金交由原告收取云云，自難採信。
（三）綜參被告2人沒有跟陳大雄建築師討論過系爭房屋要如何設計，而是由原告向陳大雄建築師表示，系爭房屋坐落的土地要租給別人，房子要怎麼設計，承租人會跟陳大雄建築師說明，及系爭福吉段403之17、403之26地號土地之租金均由原告收取等情可知，原告係系爭福吉段403之17、403之26地號土地之實際出租人，原告僅是借被告2人名義當系爭福吉段403之17、403之26地號土地之出租人，並借被告2人名義登記為系爭房屋之所有權人而已，原告並無使被告2人管理甚至取得系爭房屋所有權之意，即原告係純粹將屬於其所有之系爭房屋所有權借名登記於被告2人名下，其法律關係應屬借名登記契約。
（四）按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約。在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之；借名登記契約，係著重當事人間之信任關係之無名契約，登記名義人亦有為真正所有權人處理事務之本旨，其性質與委任關係相似，應參考民法關於委任關係終止、消滅之相關規定。依民法第549條第1項之規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，則上開借名登記之委任人即原告自得依上開規定終止借名登記契約，並於終止之意思表示到達被告時，發生終止之法律效果。原告既已合法終止兩造間有關系爭房屋之借名登記契約，原告自得本於借名契約終止後回復原狀之法律關係，請求被告將系爭房屋所有權移轉登記給原告。
伍、綜上所述，原告本於契約（兩造約定被告2人要塗銷系爭地上權登記）及借名契約終止後回復原狀之法律關係，請求被告塗銷系爭地上權登記，並將系爭房屋所有權移轉登記給原告，為有理由，應予准許。又原告以一訴主張依契約或民法第836條規定為同一之請求，乃訴之選擇合併，其本於契約之請求，既屬有理由，則本於民法第836條之主張，即不再審究，併此敘明。又本件訴訟費用127,516元（原告繳納之第1審裁判費127,016元、證人旅費500元）應由敗訴之被告負擔，爰確定如主文第4項所示。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不足以影響本件判決之結果，爰不贅論，併予敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
民事第二庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
書記官 陳美萍