臺灣臺南地方法院民事判決 99年度重訴字第46號原 告 張音韻被 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年被 告 蔡佩珊上列2人共同訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師粘怡華律師蘇文斌律師上列當事人間請求回復原狀等事件，經本院於民國100年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴及其假執行之聲請均駁回。
被告第一商業銀行股份有限公司應給付原告新台幣肆佰陸拾捌萬陸仟玖佰貳拾元，及自民國九十九年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告第一商業銀行股份有限公司負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰陸拾萬元為被告第一商業銀行股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告第一商業銀行股份有限公司以新臺幣肆佰陸拾捌萬陸仟玖佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告備位之訴其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告起訴主張：㈠原告於民國96年間經被告蔡佩珊不當推介及誘導，告知有安
全且利息較定存優之保本專案，遂向被告第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）投資如附表所示編號1至編號5之連動債（下稱系爭5筆連動債），詎被告第一銀行未盡善良管理人之注意義務，隱匿高風險，致原告受被告等之詐欺而受有損害，為此，提起本件訴訟等語。
㈡對於被告第一銀行提出原告於第一銀行投資之連動債項目及損益情形，茲表示意見如下：
⒈第1筆：於96年5月10日以本金新臺幣（以下有關金錢之幣
別，若未另外載明，均同為新台幣）200萬元投資1.5年期寸土寸金連動債之部分，關於領回、配息及虧損金額如同被告第一銀行之陳述，原告對此筆虧損金額為1,276,542元無意見。
⒉第2筆：於96年5月23日以本金500萬元投資1.5年期基礎建
設連動債之部分，關於領回、配息及虧損金額如同被告第一銀行之所述，原告對此筆虧損金額為2,928,622元無意見。
⒊第3筆：於96年5月23日以本金港幣61萬元投資1年期機不
可失連動債，後於97年6月6日轉為4年期希望之星連動債，4年期希望之星連動債之發行機構為雷曼兄弟公司，而雷曼兄弟公司於97年9月聲請破產保護。原告對此並無意見，但認為此筆投資虧損金額可得計算，蓋評議委員會有計算出被告第一銀行應補償之比例即被告應賠償原告25%，而既可算出補償比例，當可算出虧損金額，且應依投資金額扣除配息金額即虧損金額。從而，以補償比例25%計算金額為557,227元換算，該筆連動債之虧損金額應為2,228,908元。
⒋第4筆：於96年7月26日以本金100萬元投資1.5年期精品時
尚連動債，此部分之投資虧損金額以上開第⒊點之計算方式換算應為930,168元。
⒌第5筆：於96年5月28日以本金200萬元投資台灣強棒組合
管理運用帳戶，因原告根本未為該筆投資，故被告第一銀行應返還原告全額加計手續費總計2,009,600元。㈢被告蔡佩珊盜蓋原告之印鑑於系爭5筆連動債契約書上，應
依民法第184條第l項前段負侵權行為損害賠償責任；被告第一銀行則應依民法第188條第1項前段規定與被告蔡佩珊負連帶損害賠償責任：
⒈被告蔡佩珊有拿DM解釋系爭5筆連動債之內容予原告瞭解
，其中原告僅持有1.5年期精品時尚連動債之DM，其餘4筆連動債，被告蔡佩珊僅於解釋產品內容時給予原告看DM，隨後即抽回，且因被告蔡佩珊強調系爭5筆連動債免稅、免手續費、利息比定存優，原告即同意購買，然原告僅係同意將國內債解約後才考慮購買系爭5筆連動債。詎料，被告蔡佩珊於原告完全未看過系爭5筆連動債合約書內容、資訊不對等之情況下，以系爭5筆連動債比定存優、利息較高、免手續費、免課所得稅之詐欺方式，使原告陷於錯誤，不只1次於辦理手續時將原告之印章交予被告蔡佩珊，並與之簽立系爭5筆連動債契約。爰將被告蔡佩珊盜蓋原告之印鑑於系爭5筆連動債契約書上之情形詳細說明如下：
⑴原告於96年5月10日贖回1699債券基金，並交付印鑑予
被告蔡佩珊，未料，被告蔡佩珊私自於1.5年期寸土寸金連動債申請書上盜蓋原告之印鑑2枚，並隱匿所有相關文件；嗣原告於96年5月11日購買兆豐國際寶鑽基金，並交付印鑑予被告蔡佩珊辦理手續，被告蔡佩珊竟又私自於1.5年期寸土寸金連動債之說明暨約定書上盜蓋原告之印鑑至少4枚。
⑵被告蔡佩珊於96年5月23日建議原告將兆豐國際寶鑽基
金（共2筆，第1筆400萬元、第2筆200萬元）解約轉出，原告遂又將印章交予被告蔡佩珊，詎被告蔡佩珊趁原告交付印章辦理解約國內債之際，私自於1.5年期基礎建設連動債、1年期機不可失連動債、台灣強棒組合集合管理運用帳戶之合約書暨申請書上盜蓋原告之印鑑總計16枚，並隱匿所有相關文件，而原告之存摺於98年5月28日、96年5月30日分別被轉出1.5年期基礎建設連動債（QO1）500萬元、1年期機不可失連動債（QN001000）港幣61萬元、台灣強棒組合集合管理運用帳戶（90E）2,009,600元，原告驚覺有異，乃持存摺向被告蔡佩珊詢問，被告蔡佩珊隨即書寫1張載有基金代號、名稱、配息之便條紙（本院卷㈡第35頁）予原告，並說「其餘的妳自己去看理財存摺，反正都有固定配息，妳自己看就知道了」等語。由此可知：①關於台灣強棒組合集合管理運用帳戶之投資，當初被告蔡佩珊根本未拿說明書（DM）及合約書予原告看，僅於雙方閒聊時有提及被告第一銀行有推出台灣強棒組合集合管理運用帳戶此檔基金，原告根本未確定是否購買，被告蔡佩珊即趁96年5月23日原告交付印章辦理解約國內債之際，私自於該合約書及申請書盜蓋原告之印章，並隱匿所有相關文件，亦未核對及填寫原告本人之身分證字號，即逕行於契約書之核對親簽欄蓋上蔡佩珊之印，是以，該份契約文件完全為被告蔡佩珊所盜用印章，並皆為被告蔡佩珊之筆跡。又該份契約書上第1頁銀行腰型章是96年5月23日主管陳高山副理，第2頁銀行腰型章卻是96年5月28日主管施水域副理，則何以同1份文件，合約書及申請書之日期、核准主管會均不同？另台灣強棒組合集合管理運用帳戶之信託契約書規定須原告之親筆簽名及蓋章，被告蔡佩珊因盜蓋原告之印鑑於契約書上，始遲遲不願提出契約書正本，故被告第一銀行辯稱尚未找到該份合約書實不足採信。②再者，被告蔡佩珊遺失1.5年期基礎建設連動債之相關文件，而被告第一銀行所提出1.5年期基礎建設連動債申請書正本，偽造之痕跡甚明顯。③被告係於98年4月9日始交付原告1年期機不可失連動債客戶留存聯，與申請書上所載日期相差1年，且原告於97年10月17日取得該筆連動債契約書影本時，身分證字號及核章人員處皆為空白，嗣原告再於98年4月取得該筆連動債契約書影本時，身分證字號已填載完成，核章人員亦蓋上歐瓊嬬之章，足證被告蔡佩珊有偽造行為。此外，被告蔡佩珊於97年10月22日道歉光碟中親口承認4年期希望之星連動債合約書確定未交付予原告，益證原告確實未看過該文件，亦無親自簽名蓋章於合約書上。
⑶又原告之定存於96年7月13日到期，於96年7月26日要繼
續定存之際，被告蔡佩珊以1.5年期精品時尚連動債比定存優而推介原告購買，原告遂同意將定存解約並轉成連動債，惟被告蔡佩珊唯一交付予原告之「1.5年期精品時尚」連動債契約書正本係被告蔡佩珊以他人使用蓋過印鑑之契約書，再經剪貼影印後，在未經原告同意下，私自盜蓋原告之印鑑於契約書上，且該份契約書漏填身分證字號、登錄單上亦無填寫日期，而96年7月26日「信託商品一般單筆投資/加入申請書兼登錄單」（本院卷㈠第322頁）上之日期係被告蔡佩珊於98年6月22日評議委員會協商會議後所偷偷補填，商品名稱精品時尚亦誤載為時尚精品，因此該份契約書上所有文件皆無原告之筆跡，亦非原告親自簽名，此情亦經訴外人洪慶麟經理承認該份契約書係利用他人之契約書加以剪貼後再影印，故足徵被告蔡佩珊偽造文書等行為。
⑷從而，被告蔡佩珊上開盜蓋原告之印鑑於系爭5筆連動債契約書暨申請書上之行為，顯已違法。
⒉原告僅同意專案定存開戶，未曾同意系爭5筆連動債契約
書等文件，故原告從未親筆簽名、親自蓋章於系爭5筆連動債契約書上。本件實係被告蔡佩珊在未提供交付系爭5筆連動債契約書予原告審閱及確認、未給予客戶權益手冊、未說明事先合約產品內容之情況下，偽造原告之學歷、職業等基本資料、偽填KYC建檔紀錄，並盜蓋原告之印鑑於系爭5筆連動債契約書上，是被告蔡佩珊逾越原告授權範圍，在未經原告同意下盜蓋原告之印鑑於系爭5筆連動債契約書上，並竄改銀行留存文件、銷毀原告依法應取得合約書相關文件，已不法侵害原告之權利。又被告蔡佩珊曾至原告家中道歉，並經其於97年10月22日道歉光碟中親口承認上情，由此益證原告之印鑑遭被告蔡佩珊盜蓋，本件系爭5筆連動債契約書之簽約過程嚴重違法，被告蔡佩珊應依民法第184條第l項前段負侵權行為損害賠償責任。
⒊原告確實曾向被告蔡佩珊購買93年11月30日投資CMS利差
型連動債、94年9月16日投資雙利港幣高利率連動債、95年9月29日投資2年期雙重保護季季CALL連動債、95年11月28日投資2年期日星高照連動債，96年2月1日投資1.5年期基礎建設港幣計價連動債、96年3月27日投資1年期首富贏家連動債（本院卷㈡第166頁），惟含本件系爭5筆連動債契約，總計有11份契約，而被告第一銀行僅提出與本案無關之首富贏家、昭財進寶契約書影本，卻無法提出其他合約書或其他相關資料原本，且原告事前從未看過該等連動債契約書或相關文件，亦未親筆簽名或蓋章於該等契約書上，更未持有該等契約書正本及申請書第2聯客戶留存聯，該等契約書上全係被告蔡佩珊之筆跡，其上印鑑章均非原告所蓋。又因全部程序被告蔡佩珊均僅說明利息比定存優，免手續費、免稅，原告嗣即同意轉成連動債，然被告蔡佩珊未曾給予原告看過合約，原告亦不知悉連動債應有合約存在，原告係看存摺始知悉有購買債券，且原告大約於月底及月初會刷1次存摺簿，大約2至3個禮拜會至被告第一銀行處列印損益查詢單，有時1個月會去列印1次，直至原告拿到被告之本件答辯狀後始知悉連動債均應有契約存在。另原告自投資連動債開始僅收過96年7月26日1.5年期精品時尚連動債登錄單、96年5月23日1年期機不可失連動債登錄單、1.5年期精品時尚連動債券產品說明暨約定書、被告蔡佩珊寫予原告之字條，而96年5月23日「信託商品一般單筆投資/加入申請書兼登錄單」（本院卷㈣第192-193頁）可證明投資金額500萬的5有遭塗改。此外，原告對於被告提出之通話譯文內容，意見如99年9月26日書狀後附之「紅字」所示，且原告認該份譯文內容係由聽不懂台語之人所翻譯，並將最重要之部分遺漏。
⒋至被告辯稱原告曾於花旗銀行、合作金庫有投資紀錄等語
，惟原告於該2家銀行購買之連動債均係100%保本型，且相關文件皆有原告之親筆簽名及蓋章。
⒌被告第一銀行之理財專員即被告蔡佩珊偽造原告之學歷、
KYC建檔紀錄，並以欺瞞、隱匿、銷毀、偽造1.5年期基礎建設連動債之申請登錄單及1.5年期精品時尚連動債之契約書、盜蓋原告之印章於系爭5筆連動債契約書上等行為，而被告第一銀行完全未審核把關，未發現錯誤即逕行蓋印主管腰型章，亦未提出原告依法所應得之開戶資料契約正本及信託國外連動債正本，致原告之存款莫名遭轉出。
又原告於95年3月23日及96年6月7日取得之信託資金投資損益查詢單影本（本院卷㈣第159-160頁）所載參考淨值皆為「N/A」，惟於99年10月26日取得之信託資金投資損益查詢單影本（本院卷㈣第159頁）所載參考淨值卻皆為「註」，由此益證被告第一銀行完全隱匿相關資訊，嚴重侵犯原告之權益。從而，被告第一銀行違法失職，其稽核機制與內部控管完全失靈，被告第一銀行應依民法第建設連動債188條第1項前段規定與被告蔡佩珊負連帶損害賠償責任。
㈣兩造就系爭5筆連動債契約意思表示未合致，契約不成立。
⒈被告第一銀行隱匿系爭5筆連動債契約內容、從未交付任
何合約書及相關契約文件予原告、未依法給予原告審閱期間、未執行KYC建檔紀錄、未說明產品內容及告知風險，甚且以定存保本方案誤導原告投資系爭5筆連動債，致原告之認知為定存，嚴重違反財富管理規則；而原告未曾見過相關契約內容，亦未簽名蓋章於系爭5筆連動債契約書上。易言之，系爭5筆連動債商品僅有被告蔡佩珊之推銷過程，原告根本尚未決定是否購買系爭5筆連動債，原告與被告第一銀行雙方完全無公正公開之簽約過程，相關文件中亦無原告之筆跡與親筆簽名，足徵兩造就系爭5筆連動債契約顯然不成立。
⒉又被告蔡佩珊於97年10月22日至原告家中道歉並承認未交
付系爭5筆連動債合約書予原告、未經原告同意即盜蓋原告之印鑑於契約上，益徵原告並無投資系爭5筆連動債之真意，雙方就系爭5筆連動債契約意思表示不一致，契約顯不成立。
⒊另連動債極為專業、風險極高，非一般人所能了解。本件
原告客觀上之認知皆係購買加入專案定存之定存保本方案，並無加入連動債之意思，亦未授權信託或委任被告第一銀行為保本範圍外之一切事務，換言之，本件原告無認知能力，不知有授權被告第一銀行投資或購買高風險金融產品，何況原告迄今不瞭解何謂連動債。從而，兩造就系爭5筆連動債契約意思表示未合致，契約不成立。
⒋此外，系爭5筆連動債屬信託商品，理應受信託法嚴格規
範，然系爭5筆連動債契約完全無被告第一銀行臺北總行信託部之印鑑章及主管核章，且原告之存摺確實有系爭5筆連動債款項自被告第一銀行鹽水分行匯出，而被告第一銀行信託部卻無法提出系爭5筆連動債之相關文件及資金流向資料，則被告第一銀行如何連結系爭5筆連動債商品？是本件交易為虛擬交易，被告第一銀行假交易之名行詐財之實，兩造就系爭5筆連動債契約意思表示未合致，契約不成立。
㈤原告遭被告第一銀行之詐欺而簽立系爭5筆連動債契約，是
原告主張撤銷系爭5筆連動債契約有理由，且原告主張撤銷系爭5筆連動債契約之意思表示並無罹於除斥期間。
⒈系爭5筆連動債之說明書（DM）僅係被告第一銀行自製之
廣告單，被告第一銀行之理財專員即被告蔡佩珊僅以廣告單向原告介紹系爭5筆連動債比定存優、利息較高、免手續費、免課所得稅，而被告第一銀行從未拿系爭5筆連動債說明書暨合約書予原告，亦未依法給予原告審閱期，且被告第一銀行隱匿風險，復未於中文說明書內正確翻譯英文說明書之銷售限制，其理財專員即被告蔡佩珊更未徵得原告之同意即私自違法蓋用原告之印鑑於系爭5筆連動債契約書上，並隱匿合約書，蓄意銷毀合約書，致原告迄今仍未取得應取得之文件，是原告係受被告第一銀行以欺瞞、隱匿、毀損及變造系爭5筆連動債契約書之詐欺手段，陷於錯誤而與之簽立契約。
⒉又系爭5筆連動債屬信託商品，理應受信託法嚴格規範，
然系爭5筆連動債契約完全無被告第一銀行臺北總行信託部之印鑑章及主管核章，且原告之存摺確實有系爭5筆連動債款項自被告第一銀行鹽水分行匯出，而被告第一銀行信託部卻無法提出系爭5筆連動債之相關文件及資金流向資料，則被告第一銀行如何連結系爭5筆連動債商品？是本件為虛擬交易，被告第一銀行假交易之名行詐財之實。
⒊原告已於系爭5筆連動債契約到期日前之97年11月4日及98
年9月8日寄發存證信函予被告，並主張撤銷受詐欺之意思表示，且原告均於除斥期間內行使撤銷權，故原告既已依民法第92條之規定撤銷系爭5筆連動債契約，則被告應返還款項。
㈥系爭五筆連動債契約為定型化契約，且顯失公平，依民法第247條之1之規定，系爭5筆連動債契約無效。
⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內
之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。消費者保護法第11條之1第1、2項定有明文。該條旨在保護消費者，以免消費者受到企業經營者不公平之定型化契約所拘束而權利受損，因此法律規定要給予消費者合理契約審閱期，如果企業經營者違反此一規定，約定條款無效，該法也賦予消費者選擇權，可以主張該條款有效，藉以保護消費者，是消費者保護法第11條之l之審閱期規定應為強制規定，違反規定之定型化契約條款不構成契約內容。本件被告第一銀行未依消費者保護法第11條之1規定給予原告合理契約審閱期間，是其不利條款不應構成契約之內容。
⒉又契約之簽訂應為1式2份，並由契約雙方當事人各執1份
，惟系爭5筆連動債契約，被告僅持有4份，其中精品時尚之合約書係經過剪貼變造，另1份基礎建設連動債之契約書，被告至今仍為尋獲，故系爭5筆連動債契約合於民法247條之1顯失公平之情形，應為無效。
⒊此外，本件原告真意認知為投資定存保本方案，並無同意
或認知被連結至國外投資，而被告第一銀行於原告投資期間未施作KYC建檔紀錄，是原告認其主張若原告有所簽名，其皆可脫免責任，對原告顯失公平，是系爭5筆連動債契約容有民法第247條之1所定顯失公平之情事，依該條規定，系爭5筆連動債契約無效。
㈦被告第一銀行與原告簽立系爭5筆連動債契約過程中，有違
反委任、信託關係之契約義務，而有不完全給付情形，原告得依民法第528、535、544、227條及信託法第22、23、35條之規定請求被告第一銀行負損害賠償責任。被告第一銀行亦有給付遲延情形，原告亦得依民法第255條之規定解除契約，請求回復原狀。
⒈按信託法為保護投資人之法令，而連動債乃極為複雜專業
，非一般人所能瞭解，且風險極高，有賴銀行與理財專員盡其善良管理人之注意義務予以管理始有避險機會，且連動債須逐檔落實KYC（認識你的客戶並為其量身選擇管理），並應由第三人或其主管覆核，始符合信託法保護客戶利益之意旨。是以，本件被告第一銀行於原告投資期間，應隨時注意原告所購買之金融商品風險變化情況，適時通知原告，提供規避風險之資訊，定期評估客戶淨值管理效益，並採取必要措施，且相關報表不得由理財業務人員製作，始可認被告第一銀行已盡受任人之善良管理人之注意義務與忠實義務。
⒉茲將被告第一銀行與原告簽立系爭5筆連動債契約過程中
，被告第一銀行未盡善良管理人之注意義務為原告處理委任及信託事務而違反委任、信託關係之契約義務之行為臚列於下：
⑴被告第一銀行身為專業者，應嚴格遵守相關保護投資人
之法令，提出完整投資人屬性分析正本以供核對，惟其未依照金管會之要求逐檔落實KYC，亦未按照相關法令規定當場給予原告中英文合約書、產品說明書及信託總約定書正本，更無給予原告7日審閱期，且其提供之中英文合約書內容根本不相符（英文合約尚有不得在臺灣銷售之限制，然中文部份根本無相同之翻譯），被告第一銀行未誠實翻譯，公然提供翻譯不實之影本文件，實有誤導之嫌，顯然違背信託法及財富管理規則之規定。⑵被告第一銀行宣揚系爭5筆連動債保證保本，未即時誠
實告知風險、揭露風險及寄送信託產品對帳單、損益資料予原告，亦未向原告報告產品淨值及資金流向暨運用損益情形，顯然被告第一銀行隱匿風險、所有資訊及原告依法所該得之文件。又被告第一銀行將原告存款扣款後，被告第一銀行之理財專員即被告蔡佩珊僅書寫1張便條紙應付原告，並稱「其餘請看理財存摺」等語，然被告第一銀行迄今未交付任何契約書予原告，亦無法提出大部分原告依法應當場審閱取得之契約書及登錄單，是被告第一銀行有將原告信託之財產轉為自有財產之虞，且被告第一銀行因管理不當致原告信託財產發生損害及違反信託本旨處分信託財產，實有悖委任契約受任人與信託契約受託人之義務。
⑶被告第一銀行之理財專員即被告蔡佩珊未具備金管會規
定之證照及其他應備專業證照，依法不得推介連動債，且依原文契約所載被告第一銀行之理財專員不應推介連動債，是被告第一銀行之理財專員即被告蔡佩珊不當推介違法販售系爭5筆連動債，已違反財富管理規則，且被告蔡佩珊未說明及告知系爭5筆連動債產品內容與風險、未交付合約或相關文件、未給予原告審閱期、未盡風險報價通知及專業避險管理之責、未即時告知國際重大新聞事件，亦未誠實施作完整KYC程序為原告量身選擇管理即連結連動債，業已違反其善良管理人注意義務，並違反保護投資人法令與主管機關規定。又被告蔡佩珊既未確實為原告施作完整之KYC程序，相關文件並經偽造，則原告不知其自何得知原告投資屬性為「積極型」（按：積極型投資屬性始得連結高風險連動債）之結論，且被告蔡佩珊既未說明施作個案風險分析，豈有拿問卷充當風險說明書，是被告蔡佩珊無法說明其為原告連結雷曼之原因，益證被告蔡佩珊未遵守保護投資人之財富管理規則，有違善良管理人之注意義務，致原告無法瞭解相關消息，受有不及退出贖回之重大損害。從而，本件信託或委任因過程嚴重瑕疵，有應防止未能防止之情事，係可歸責於被告蔡佩珊所致生之損害，而被告第一銀行有諸多管理不當之處，兩者顯有相當因果關係，故依民法第224條之規定，被告第一銀行應與自己之故意或過失負同一責任。
⑷被告蔡佩珊偽造原告之學歷、職業等基本資料、KYC建
檔紀錄（將原告填為積極型），而被告第一銀行無法提出KYC建檔紀錄之依據即被告第一銀行提出之KYC建檔資料完全係被告蔡佩珊1人於電腦上所違法製作，無主管覆核，因此被告之行為違法。另系爭5筆連動債屬信託商品，理應受信託法嚴格規範，然系爭5筆連動債契約完全無被告第一銀行臺北總行信託部之印鑑章及主管核章，且原告之存摺確實有系爭5筆連動債款項自被告第一銀行鹽水分行匯出，而被告第一銀行信託部卻無法提出系爭5筆連動債之相關文件及資金流向資料，則被告第一銀行如何連結系爭5筆連動債商品？是本件交易為虛擬交易，被告第一銀行假交易之名行詐財之實。
⑸綜上，原告委任被告第一銀行從事信託管理行為，則被
告第一銀行之理財專員即被告蔡佩珊就委任或信託過程應盡其注意義務，隨時注意應注意事項，若有應注意事項而未注意致信託管理內容空洞，錯失避險先機，衍生信託財產利益喪失，並有重大全損結果，則被告第一銀行就其受委任事項顯然有未盡良善管理人之注意義務，被告第一銀行自應負此損害賠償責任。從而，本件被告第一銀行未盡管理報價專業避險之責無法替原告悉數取回、未即時誠實報告或告知原告相關跌損跌破致原告無由即時瞭解狀況，實有違委任事務之處理而有不完全給付之事實，故原告自得依民法第528、535、544、227條及信託法第22、23、35條之規定，請求被告第一銀行負損害賠償責任。
⒊再者，本件原告解除契約乃因被告第一銀行欠缺風險管理
及專業能力，與金融風暴無關。蓋被告第一銀行未盡信託契約最重要之專業管理義務，即未盡報價、管理及獲利之義務，據以評估一切，甚至以定存誤導原告，是原告主張被告第一銀行應依民法第227條之規定負債務不履行之責。又監察院、行政院金管會、銀行局、檢查局已多次函文被告第一銀行，被告第一銀行回函業已承認作業疏失，並願賠償原告，且倘被告第一銀行無疏失，何以被告第一銀行屢次派協商代表黃春長先生與原告於被告第一銀行鹽水分行協商賠償金額180萬元？何以李美娟經理於評議委員會協商會議提出願賠償原告2,086,033元？何以評議委員會評議結果，被告須賠償原告25%-28%？另依現行法令規定銀行不得先買入國外連動債，再以特定金錢信託方式出售予投資人，其如先行買進國外發行機構發行之連動債，再分配予投資人，為違法銷售，有違法令及信託本旨。
⒋此外，原告對於97年10月23日會議之錄音內容譯文無意見
，惟會議所謂之對帳單係基金之對帳單，非連動債之對帳單。另原告否認收到1.5年期精品時尚連動債之契約書係正本，蓋因印章部分有剪貼之痕跡，非電腦調取出來，被告係影印他人之契約後始給予原告契約之正本，且1.5年期精品時尚連動債契約書係被告於成交後好幾月後，在97年10月16日之前交付予原告，至97年10月16日則交予原告其他幾檔連動債契約影本，但1.5年期基礎建設連動債因找不到而未影印予原告。
⒌另被告蔡佩珊未按時期給付原告系爭5筆連動債之合約書
，甚且將該等合約書銷毀，是應屬被告第一銀行給付遲延，原告得主張給付目的不達，依民法第255條之規定解除契約，請求回復原狀，返還全部金額。
㈧證人吳盈慧非原告之理財專員，其於鈞院證稱KYC資料僅在
電腦製作，不必給客戶等語，顯不實在。蓋觀諸金管會之規定，KYC必須由客戶親自簽名蓋章與填寫，始經客戶同意承認，否則形同銀行自行製作KYC即可恣意幫客戶連結連動債，如此豈非造成金融秩序大亂？且經原告詢問被告第一銀行之其他理財專員，亦告知KYC必須經過客戶親自簽名與填寫，且須經主管確核之流程，是原告主張被告第一銀行欺瞞原告者為真正。又證人沈資忩之證言前後不一，顯為杜撰之不實證言。另由證人歐瓊嬬於鈞院作證之過程，亦可證被告律師與證人歐瓊嬬有串證之嫌。
㈨並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告第一銀行及蔡佩珊應連帶給付原告9,373,841元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告第一銀行應給付原告9,373,841元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告為有豐富投資經驗之投資人：
⒈原告學歷為大學畢業，配偶為醫生，乃高級知識份子，其
於成為被告第一銀行之客戶之前，曾於中國農民銀行（併入合作金庫銀行）、花旗銀行進行連動債之投資，投資經驗十分豐富，並非一般毫無經驗之投資人。
⒉原告自93年11月起即開始於被告第一銀行處以特定金錢信
託方式投資連動債，計有93年11月30日投資CMS利差型連動債、94年9月16日投資雙利港幣高利率連動債、95年9月29日投資2年期雙重保護季季CALL連動債、95年11月28日投資2年期日星高照連動債、96年2月1日投資1.5年期基礎建設港幣計價連動債、96年3月27日投資1年期首富贏家連動債（本院卷㈡第166頁）。其中除了CMS利差型連動債及雙利港幣高利率連動債為保本型連動債外，其餘完全皆是不保本高獲利之連動債。上開連動債契約原告雖未簽名，但有購買，且至少均有蓋印鑑章。
⒊原告另有投資衍生性金融商品，例如97年3月12日投資美
澳雙得利美金44,440元；原告尚且於被告第一銀行處投資27筆基金，其中23筆為不保本之基金，顯見原告確實係一經驗豐富且屬積極型之投資人無誤。
⒋此外，由⑴信託資金契約書，其後有原告張音韻親簽。⑵
招財進寶美元計價連動債券說明書。⑶一年期首富贏家新台幣計價連動債券之信託商品單筆投資/加入申請書兼登錄單、特定金錢信託投資連動債券產品說明書暨約定書、產品內容英文說明書及中文譯本等證據，足徵原告早於93年即進行連動債交易，係連動債交易之老手，其關於連動債之相關專業知識，絕非一般投資人甚至接觸連動債案件未久之人可比，是原告對連動債並非全然無知，而係精於投資之專家。從而，原告投資經驗如此豐富，且勇於投資，顯然不是一般之民眾可比，對於連動債之相關風險理應知之甚詳。
㈡被告第一銀行之理財專員確實有受到相當訓練並領有執照：
被告第一銀行之理財專員即被告蔡佩珊領有臺灣金融研訓院外匯及衍生性金融商品風險管理研習班修畢證明、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會投信投顧相關法規（含自律規範）專業科目測驗成績合格證明、中華民國期貨業商業同業公會期貨商業務員資格測驗合格證明、臺灣金融研訓院理財規劃人員專業能力測驗合格證明、臺灣金融研訓院，金融市場常識與職業道德測驗成績合格證明、中華民國信託業商業同業公會專業審定合格服務證、投資型保險商品業務員資格測驗合格證、人身保險業務員服務證、人身保險業務員資格測驗合格證書，渠具有從事信託業之專業資格，被告第一銀行並無以資格不符人員經手連動債業務之情事。
㈢茲將原告於被告第一銀行處投資之系爭連動債項目及損益情形分述如下：
⒈第1筆：於96年5月10日以本金200萬元投資1.5年期寸土寸
金連動債，該筆連動債於97年11月28日到期，原告於到期時領回429,458元，期間配息294,000元，故原告該筆連動債實際虧損金額為1,276,542元。
⒉第2筆：於96年5月23日以本金500萬元投資1.5年期基礎建
設連動債，該筆連動債於97年12月8日到期，原告於到期時領回1,623,878元，期間配息447,5 00元，故原告該筆連動債實際虧損金額為2,928,622元。
⒊第3筆：於96年5月23日以本金港幣61萬元投資1年期機不
可失連動債，後於97年6月6日轉換為4年期希望之星連動債，4年期希望之星連動債之發行機構為雷曼兄弟公司，而雷曼兄弟公司於97年9月聲請破產保護，該公司所發行之所有連動債均停止贖回，故原告該筆連動債實際虧損金額尚無從估計。
⒋第4筆：於96年7月26日以本金100萬元投資1.5年期精品時
尚連動債，該筆連動債之發行機構為雷曼兄弟公司，而雷曼兄弟公司於97年9月聲請破產保護，該公司所發行之所有連動債均停止贖回，故原告該筆連動債實際虧損金額尚無從估計。
⒌第5筆：於96年5月28日以本金200萬元投資台灣強棒組合
管理運用帳戶，投資時該帳戶淨值為10.00，99年4月27日該帳戶之淨值為8.05，帳戶淨值為浮動數值，原告對此尚未辦理贖回，且若原告繼續持有，將來該帳戶之淨值回升至10.00以上，則原告此筆投資即告獲利，故原告投資該帳戶並無實際虧損。另該筆投資手續費為9,600元。
⒍綜上，原告所投資之上開系爭5筆連動債，可得確定之實
際虧損金額計為4,205,164元（計算式：1,276,542＋2,928,622＝4,205,164）。
㈣有關被告蔡佩珊是否盜蓋原告之印鑑於系爭5筆連動債契約書上部分：
⒈本件原告之印鑑均自行保管，並將其自行保管之印章蓋用
於相關文件之上，且被告均否認有騙取及私下蓋用原告之印鑑，是原告主張被告蔡佩珊盜蓋原告之印鑑於系爭5筆連動債契約書上一節，應由原告負舉證責任。
⒉原告所提出之錄音譯文多有節錄，並非連續之錄音譯文，
因此被告否認原告提出之錄音譯文之記載真正。又由被告所提出97年10月22日錄音譯文（本院卷㈣第7-29頁）可證：⑴被告蔡佩珊從未承認有盜蓋原告之章。⑵被告蔡佩珊有使用銀行印製之說明書（DM）詳細說明連動債之性質，是以，原告對於相關風險自不能諉為不知。⑶原告精於投資並曾說過：「南山人壽、國泰人壽、富邦金什麼的，國泰世華、花旗，常常來這裡等，…」等語，顯然原告對於相關金融商品接觸頗多，並非一般投資人可比。至原告所提出97年10月22日錄音譯文逐字稿（本院卷㈣第84-106頁），係以被告逐字稿去補充，其中有很大部分係原告之意見，另外有部分係因為台語翻譯為國語，被告主張原音翻譯較符合當時之狀況，原告不同意認為應該要意譯，如此而已，是應以被告上開譯文逐字稿為準，並排除原告加註之意見，以呈現當初對話之字貌。
⒊另被告對於原告有收到96年7月26日1.5年期精品時尚連動
債登錄單、96年5月23日機不可失連動債登錄單、1.5年期精品時尚連動債券產品說明暨約定書、被告蔡佩珊寫予原告之字條無意見。此外，96年5月23日「信託商品一般單筆投資/加入申請書兼登錄單」（本院卷㈣第192-193頁）投資金額500萬的5雖有遭塗改，但因實際上之金額相同，故被告認為塗改符合事實。
㈤系爭5筆連動債契約是否已經兩造意思表示合致而成立生效
（民法第153條）部分？⒈按信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之。信託
法第2條定有明文。其中以「契約」方式為之之信託並無特定方式之規定，是契約信託為不要式契約。次按所謂連動債之投資，乃是客戶以信託之方式，由銀行以受託人身分，依客戶指示為客戶之利益向境外發行機構購入連動債，是本質上是信託業法下之特定金錢信託，而屬於以契約方式為之之信託，只要雙方意思表示合致即已成立生效。
又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條亦定有明文。
⒉本件原告所舉之各檔連動債均有「信託商品一般單筆投資
/加入申請書兼登錄單」，而系爭5筆連動債相關款項之動支與匯入均顯示於原告所掌管之存簿中即配息均於原告投資期間內入帳，相關資訊亦可上網查知（原告家中有使用電腦，並曾要被告蔡佩珊至其家中裝設網路銀行），且被告第一銀行有寄發定期報告予原告，系爭5筆連動債行情尚未變壞時原告亦皆無異議，顯然兩造之信託契約已成立生效，兩造就系爭5筆連動債契約皆有意思表示之合致，並無意思表示不合致之問題。又倘如原告所言兩造就系爭5筆連動債契約未有意思表示合致，原告對該等信託契約之成立生效存疑，則原告應會立即反應，豈會等到因國際情事變動致系爭5筆連動債賠錢時始有異議？且原告投資前幾檔性質、風險相同之連動債，其賺取高額投資報酬部分卻未有任何異議？此大違常情。
㈥原告是否是遭被告第一銀行之詐欺而簽立系爭5筆連動債契
約？如是，原告主張撤銷系爭5筆連動債契約有無理由？又原告主張撤銷系爭5筆連動債契約之意思表示是否已罹於除斥期間（民法第92條）？⒈被告否認有行使詐術：
⑴按連動債之信託均會顯示於信託者之存摺，且會寄發定
期報告，以如原告此等投資經驗豐富之信託者而言，如有詐欺之情形，當甚易察覺，並立即有所反應，因原告除系爭5筆連動債之外，尚有多筆連動債之信託，且性質、風險相同，並均有獲利，是原告當無受騙信託之情事。此外，原告係有相當投資經驗之投資人，其投資經驗不會比被告之理財專員即被告蔡佩珊差，是原告稱其係陷於錯誤而為投資，顯不實在。
⑵由97年10月22日錄音可知，被告蔡佩珊確實有拿連動債
之說明書（DM）給原告看，而連動債上之說明書（DM）即有詳列舉連動債之風險，並非僅有獲利，原告既然承認有看過連動債之說明書（DM），豈有詐欺之可言，況以原告如此精明幹練之投資人，豈有受詐欺之可言。
⒉原告並未就民法第92條部分行使撤銷權：
⑴原告於97年11月4日寄發之存證信函並未有任何撤銷之
意思表示，只說要協商解決並償還本金。另於98年9月8日寄發之存證信函亦非主張撤銷意思表示。是以，原告從未主張其受有詐欺並依法行使撤銷權，其於本案發生之後1年之內，至多僅有請求損害賠償。
⑵又縱原告有行使撤銷權，亦已罹於民法92條所定之除斥期間。
㈦系爭五筆連動債契約是否為定型化契約且顯失公平而無效（
民法第247條之1）部分？⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1定有明文。本件原告並未具體說明被告第一銀行提供之系爭5筆連動債契約有何適用247條之1之情形，且至今各大銀行相同類型之契約，亦未有實務見解認定相同或相類之契約有適用民法第247條之1之情形。
⒉又原告為經驗老到之投資人，不僅擁有高學歷，相關高投
資經驗甚為豐富，而連動債之商品於於國內外各大銀行均有接受信託，如被告第一銀行提供之約定有247條之1之情形，原告自不會至被告處信託，故系爭五筆連動債契約並無顯失公平之情形。
㈧被告第一銀行與原告簽立系爭5筆連動債契約過程中，是否
有違反委任、信託關係之契約義務，而有不完全給付情形，依契約關係應負損害賠償責任？抑或有給付遲延情形而可解除契約，請求回復原狀？（民法第528條、第535條、第544條、第227條、第255條；信託法第22條、第23條、第35條）？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判決意旨參照）。次按受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。信託法第23條、民法544條分別定有明文。而由信託法第23條、民法544條之規定可知損害賠償請求權之成立亦均須以有因果關係為前提。本件原告於信託系爭5筆連動債之前，已另外申購多筆高風險之連動債商品，所有投資收益皆匯入原告所有之帳戶，並收受對帳單，且原告住家距離被告之分行不到100公尺，原告幾乎有空即至銀行關心其之投資項目，是以，原告對於高風險之金融投資商品，並非完全無經驗之人，衡情，其對於購買高利潤之金融商品應即承擔高風險之交易模式，豈有不知之理？原告既出於本意而申購高風險之金融商品，其後因整體經濟因素致其投資之系爭5筆連動債基金淨值縮減，造成財產上虧損者，原在原告從事經濟行為前，故原告應自行評估及承擔風險之範圍，與被告第一銀行之推薦行為間並無因果關係。
⒉原告主張被告有未交付約定書、未送達定期報告及原告學
經歷記載錯誤之情形，然因原告之前即有多次風險完全相同之連動債信託，已如前述，是以原告投資經驗，對於系爭5筆連動債之風險當知之甚詳，且被告有告知原告投資風險及相關產品漲跌，並交付產品說明書（DM）暨約定書予原告，原告亦看過產品說明書（DM），深切瞭解及明知系爭5筆連動債之風險，因此原告才會對於銀行採取嚴密監督之態度，幾乎一有空即至銀行監看並要求列印損益查詢單資料，從而，原告對於產品漲跌知之甚詳，對於契約內容確實有所掌握，原告謂其全然不知，顯不實在。況本次原告之所以會受損失純粹係因國際金融市場不可預料之變動所造成，並非被告第一銀行未交付約定書，亦非定期報告有無送達原告所造成。
⒊被告第一銀行否認原告未收到對帳單：由於對帳單並非以
掛號寄出，而是大宗付郵，且此等大宗郵件，銀行係透過轉包，大批寄送，故被告第一銀行實在無法透過郵寄證明原告有收受。然對帳單之目的無非係為了瞭解產品損益，而原告幾乎1週即就會至被告蔡佩珊處好幾次，列印損益查詢單並要求被告蔡佩珊說明，此經證人沈資忩、吳盈慧證明屬實，是以，即使原告未收到對帳單，亦不會影響其之權益。
⒋就KYC建檔紀錄部分：本件KYC建檔紀錄係原告口述，被告
蔡佩珊繕打，並儲存於電腦之中，其內容與原告精於投資，於多家銀行從事投資者相符。而一般購買系爭產品契約成立有包含約定書、中英文說明書、單筆投資加入申請單，風險評估之資料即係KYC之資料，並無另外製作。
⒌就合約書部分：被告的確有一部分未給予原告，有一部分
有給予原告。原告於96年5月23日投資1.5年期基礎建設新臺幣計價不保本連動債，被告第一銀行之理財專員即被告蔡佩珊雖將保管之約定書遺失而未交付原告，然該筆連動債之性質、發行架構、風險及連結標的均與原告先前於96年2月1日投資之1.5年期基礎建設港幣計價不保本連動債相同，原告再次投資相類產品，不可能不知相關風險，是原告自不能以事後被告蔡佩珊遺失約定書而認定原告投資資金受損係可歸責於被告第一銀行。又被告有給予原告1.5年期精品時尚契約書之正本，且被告係因電腦列印之空白契約書已用罄，無固定格式之文件，始找1份相同之契約書，再剪貼影印成1份契約書予原告簽署，因此被告蔡佩珊確定有交付精品時尚契約予原告。至於，其餘連動債契約，被告第一銀行則不確定是否有交付原告。
⒍另就99年10月23日下午2時於第一銀行總行12樓會議室錄音逐字稿提出主張如下：
①原告張音韻確實有拿到連動債之說明書（DM），此錄音帶2：17有張音韻自承：「…都拿DM給我看」。
②00：06：07原告先稱：「我有收到1張一銀什麼雷曼怎
樣，…」，顯然原告有收到被告所寄發有關雷曼之連動債訊息。
③00：07：09原告主張從未收過對帳單，但是對於信託管
理費卻承認有「從帳簿扣」，復又主張扣多少錢伊「隨在伊扣…」，此與原告精於投資之個性不合。
④00：12：19原告主張「然後呢？很多東西都沒有進去喔
，我這精品時尚，這REITS，都沒有給我買，錢給我領去了喔」等語，顯然原告投資項目廣泛多元，並非一般客戶連REITS（不動產投資信託基金）都有涉足非一般投資客可比。
⑤原告雖然對於合約書均否認有拿到，但對於投資項目則
相當清楚，並且對於伊之投資項目未能清楚查詢之總行人員還質疑蔡佩珊沒有幫伊投資，錄音00：18：10 ：
「原告稱：我自己也知道我自己投資什麼阿。」等語。⑥00：21：19原告稱：「跟我說那個什麼機不可失，已經
跌破了啦，剩下喔，剩下100萬大概只剩下30幾萬，因為我當然不要賠阿，我100萬存1年變成30幾萬，我當然不要賠阿，她說可以轉換啦，我說好，那就轉換嘛，轉換的話還是61萬港幣嘛？他說對。」等語，顯然原告也有同意從機不可失連動債，轉換成希望之星連動債。
⑦00：24：16「我是上網找到你們的電話，然後打到這裡
來…我不是只有在你們一銀來往，我國泰、世華、花旗、合庫都有在來往，也有在買基金耶，也有在買存款，你知道嗎…」等語，原告到了法院就突然變成不懂電腦，沒有投資經驗的投資人。
⑧00：28：08：「….每次喔，有高點的時候，我自己研
究，我自己主動要去賣的，我們投資我們會注意嘛…」等語，顯然原告相當關注伊之投資。
⑨00：29：50原告對於伊投資的連動債都是不保本的，並
沒有反對或驚訝而是回答「嗯嗯」並開始爭執伊都沒有回贖；再加上00：42:20「……我還在等下個月到期」等語，足證原告除完全認知連動債之特性－到期結算，更充分掌握伊所投資連動債不保本之風險以及發行期限等相關條件。
⑩00：44：06：「我告訴你，我在開診所，我的帳也是很
複雜的，常常換新本子。」等語，可證原告有操作複雜帳務之能力。
⑪00：54：55：「（一銀李：可是你知道你有買？）」00
：54：56：「（原告答）我有買…」等語顯然原告確實有購買系爭連動債。
⑫00：57：28：「我們離一銀大概就是不到50公尺」「告
訴你啦，我各銀行都有在往來，我不是傻蛋，而且金額都不小」等語，顯然，原告自承是老到投資人，並非一般無知之投資散客。
⑬原告自始至終否認收到連動債對帳單，然而當場就讓被
告人員發現原告手中有對帳單的資料，此由01：09：45至01：10：13對話資料及01:11:54原告自承內容可知，原告所謂從來未收到對帳單，純屬虛偽。
⑭02：01：28原告：「我所有東西都沒有當場拿到合約書
，沒有，事前事後都沒有，那個精品時尚那1檔是過了好幾個月，她才有1天我去辦事情的時候她才順便給我的。」等語，故原告至少有收到精品時尚的合約書，再由01:41:14原告自承內容可知，原告所收到者為正本。
⑮02：32：26原告：「我是66年從輔仁大學歷史系畢業，
然後接著在我們自己家公司，先是1家貿易公司，叫華聲貿易公司上班，日商，接著過1年後，在我們自己家貿易公司上班。」等語，顯然原告有充分商務資歷，絕非一般人可比。
⑯03：10：20原告：「我告訴你我這個人就是賺了才要贖
回，我輸了我絕不贖回，就跟它凹，5年、10年」等語，顯然原告投資之特性，不會輕易回贖，本次原告遭逢金融鉅變時任由市場下滑也不同意回贖，因此而受損。⑰03：16：17原告「所以妳…所以妳…看我理財歷史有多
久了！我在台灣銀行的排名好像也是….，20幾號哩！外匯，買賣外匯，他們說他們那個印鑑，我是第1本的前面…. 」03：16：31（一銀-李）「張小姐，你是…投資老手，應該這麼說沒錯喔。」03：16：35原告：「是是是沒錯，你們有瞭解就好」等語，可知原告是投資經驗豐富之老手，依其資歷，全臺南恐怕屈指可數。
⑱由上開譯文足徵原告係十分精明之投資老手，對於投資
金額及有否投資瞭若指掌，甚至能夠隨口說出，其對於各種投資項目之理解，非一般人所能望其項背（此由其能在對話中講出REITS，可見一斑），且系爭金融商品之條件及風險，均已瞭然於胸。又原告至少有拿到1.5年期精品時尚連動債契約書正本，並至少有拿到1份對帳單，絕非原告所陳什麼都未拿到，本件原告之所以投資失利，實係因國際金融風暴及其本身聽憑損失擴大之故，是以，被告蔡佩珊縱有遺失約定書情事而有未交付部分契約書之疏失，然以原告投資經驗及深知風險以觀，應認原告之損害乃一般人無法預料之金融風暴所造成，與被告蔡佩珊遺失約定書無因果關係，亦即被告蔡佩珊遺書約定書非原告損害發生之原因。
⒎末按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為
給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。
民法第255條定有明文。而本條規定須為定期給付，且非於一定時期為給付不能達其契約之目的，始得解除契約，否則不得解除契約。本件被告第一銀行並無給付遲延之情形，原告主張依民法第255條之規定解除契約，請求回復原狀，顯無理由。
㈨並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告目前在被告銀行之系爭連動債項目及損益情形如下：
⑴第1筆：於96年5月10日以本金200萬元投資1.5年期寸土
寸金連動債，該筆連動債於97年11月28日到期，原告於到期時領回新臺幣429,458元，期間配息294,000元，故原告該筆連動債實際虧損金額為1,276,542元。
⑵第2筆：於96年5月23日以本金500萬元投資1.5年期基礎
建設連動債，該筆連動債於97年12月8日到期，原告於到期時領回1,623,878元，期間配息447,500元，故原告該筆連動債實際虧損金額為2,928,622元。
⑶第3筆：於96年5月23日以本金港幣61萬元投資1年期機
不可失連動債，後於97年6月6日轉換為4年期希望之星連動債，4年期希望之星連動債之發行機構為雷曼兄弟公司，而雷曼兄弟公司於97年9月聲請破產保護，該公司所發行之所有連動債均停止贖回。
⑷第4筆：於96年7月26日以本金100萬元投資1.5年期精品
時尚連動債，該筆連動債之發行機構為雷曼兄弟公司，而雷曼兄弟公司於97年9月聲請破產保護，該公司所發行之所有連動債均停止贖回。
⑸第5筆：於96年5月28日以本金200萬元投資台灣強棒組
合管理運用帳戶，投資時該帳戶淨值為10.00，99年4月27日該帳戶之淨值為8.05，帳戶淨值為浮動數值，原告對此尚未辦理贖回。該筆投資之手續費為9,600元。
⒉系爭5筆連帶債之相關印鑑卡、契約書、說明書、配息歷
史資料等文件如下列附表所示，該文件上有如附表備註欄所示之原告「姓名字樣」及「印文」，然原告主張：
①附表編號一：第7項資料上之原告印鑑印文非原告所蓋。
②附表編號一：第8項資料上之原告印鑑印文非原告所蓋。
③附表編號一：第9項資料上之原告姓名字樣非原告所寫，且印鑑印文亦非原告所蓋。
④附表編號二：第9項資料上之原告姓名字樣非原告所寫，且印鑑印文亦非原告所蓋。
⑤附表編號三：第7項、第8項資料上之原告印鑑印文非原告所蓋。
⑥附表編號三：第9項資料上之原告姓名字樣非原告所寫，且印鑑印文亦非原告所蓋。
⑦附表編號三：第11項、12項、13項資料上之原告印鑑印文非原告所蓋。
⑧附表編號三：第14項資料上之原告姓名字樣非原告所寫，且印鑑印文亦非原告所蓋。
⑨附表編號四：第7項、第8項資料上之原告印鑑印文非原告所蓋。
⑩附表編號四：第9項資料上之原告姓名字樣非原告所寫，且印鑑印文亦非原告所蓋。
⑪附表編號五：第1項資料之原告印鑑印文非原告所蓋。
⑫附表編號五：第2項資料上之原告姓名字樣非原告所寫，且印鑑印文亦非原告所蓋。
除上開共12點之意見外，原告承認附表編號一資料編號第2項至第6項之資料上之簽名及蓋章為其所親簽及蓋印。
⒊被告就附表編號二之連動債無法提出編號7、8、10等資料。
附表：
┌──┬──────┬──────┬─────────┬──────┬──────┐│編號│ 投資日期 │投資產品名稱│ 提出之資料 │ 頁數 │ 備註 │├──┼──────┼──────┼─────────┼──────┼──────┤│ │96年5月10日 │1.5年期寸土 │⒈客戶基本資料表 │本院卷㈠P226│ ││ │ │寸金連動債 │ （KYC建檔紀錄） │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒉指定用途信託資金│本院卷㈠P227│有簽名與蓋章││ │ │ │ 印鑑卡 │ │本院卷㈠P227││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒊第一商業銀行電腦│本院卷㈠P228│僅有簽名 ││ │ │ │ 發訊紀錄單 │ │本院卷㈠P228││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒋第一商業銀行信託│本院卷㈠P229│僅有簽名 ││ │ │ │ 基本資料建檔登錄│ │本院卷㈠P229││ │ │ │ 單 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒌第一商業銀行指定│本院卷㈠P229│有簽名與蓋章││ │ │ │ 用途信託基金投資│ │本院卷㈠P229││ │ │ │ 國外有價證券契約│ │ ││ │ │ │ 書附屬約定事項 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒍第一商業銀行金如│本院卷㈠P230│有簽名與蓋章││ │ │ │ 意綜合管理帳戶 │ -233│本院卷㈠P230││ │ │ │ 往來申請書 │ │ -231││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒎1.5年期寸土寸金 │本院卷㈠P234│僅有留存印鑑││ │ │ │ 特定金錢信託投資│ -236│本院卷㈠P235││ │ │ │ 連動債券產品說明│ │ ││ │ │ │ 暨約定書 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒏產品條件內容英文│本院卷㈠P237│僅有留存印鑑││ │ │ │ 說明書及中文譯本│ -248│本院卷㈠P248││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒐信託商品一般單筆│本院卷㈠P249│有原告姓名字││ │ │ │ 投資/加入申請書 │ -250│樣與蓋章本院││ │ │ │ 兼登錄單 │ │卷㈠P250 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒑信託帳戶個別投資│本院卷㈠P251│ ││ │ │ │ 標的交易紀錄查詢│ -252│ ││ │ │ │ 及基金現金配息歷│ │ ││ │ │ │ 史資料查詢 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼──────┼──────┤│ │96年5月23日 │1.5年期基礎 │⒈客戶基本資料表 │本院卷㈠P226│ ││ │ │建設連動債 │ （KYC建檔紀錄） │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒉指定用途信託資金│本院卷㈠P227│有簽名與蓋章││ │ │ │ 印鑑卡 │ │本院卷㈠P227││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒊第一商業銀行電腦│本院卷㈠P228│僅有簽名 ││ │ │ │ 發訊紀錄單 │ │本院卷㈠P228││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒋第一商業銀行信託│本院卷㈠P229│僅有簽名 ││ │ │ │ 基本資料建檔登錄│ │本院卷㈠P229││ │ │ │ 單 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒌第一商業銀行指定│本院卷㈠P229│有簽名與蓋章││ │ │ │ 用途信託基金投資│ │本院卷㈠P229││ │ │ │ 國外有價證券契約│ │ ││ │ │ │ 書附屬約定事項 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒍第一商業銀行金如│本院卷㈠P230│有簽名與蓋章││ │ │ │ 意綜合管理帳戶 │ -233│本院卷㈠P230││ │ │ │ 往來申請書 │ │ -231││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒎1.5年期基礎建設 │本院卷㈠P253│ ││ │ │ │ 特定金錢信託投資│ -255│ ││ │ │ │ 連動債券產品說明│ │ ││ │ │ │ 暨約定書 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒏產品條件內容英文│本院卷㈠P256│ ││ │ │ │ 說明書及中文譯本│ -272│ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒐信託商品一般單筆│本院卷㈠P273│有原告姓名字││ │ │ │ 投資/加入申請書 │ -274│樣與蓋章本院││ │ │ │ 兼登錄單 │ │卷㈠P274 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒑信託帳戶個別投資│本院卷㈠P275│ ││ │ │ │ 標的交易紀錄查詢│ -276│ ││ │ │ │ 及基金現金配息歷│ │ ││ │ │ │ 史資料查詢 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼──────┼──────┤│ │96年5月23日 │1年期機不可 │⒈客戶基本資料表 │本院卷㈠P226│ ││ │ │失連動債→ │ （KYC建檔紀錄） │ │ ││ │ │97年6月6日轉│ │ │ ││ │ │為4年期希望 │⒉指定用途信託資金│本院卷㈠P227│有簽名與蓋章││ │ │之星連動債 │ 印鑑卡 │ │本院卷㈠P227││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒊第一商業銀行電腦│本院卷㈠P228│僅有簽名 ││ │ │ │ 發訊紀錄單 │ │本院卷㈠P228││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒋第一商業銀行信託│本院卷㈠P229│僅有簽名 ││ │ │ │ 基本資料建檔登錄│ │本院卷㈠P229││ │ │ │ 單 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒌第一商業銀行指定│本院卷㈠P229│有簽名與蓋章││ │ │ │ 用途信託基金投資│ │本院卷㈠P229││ │ │ │ 國外有價證券契約│ │ ││ │ │ │ 書附屬約定事項 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒍第一商業銀行金如│本院卷㈠P230│有簽名與蓋章││ │ │ │ 意綜合管理帳戶 │ -233│本院卷㈠P230││ │ │ │ 往來申請書 │ │ -231││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒎1年期機不可失特 │本院卷㈠P277│僅有留存印鑑││ │ │ │ 定金錢信託投資連│ -279│本院卷㈠P279││ │ │ │ 動債券產品說明暨│ │ ││ │ │ │ 約定書 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒏產品條件內容英文│本院卷㈠P280│僅有留存印鑑││ │ │ │ 說明書及中文譯本│ -288│本院卷㈠P288││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒐信託商品一般單筆│本院卷㈠P289│有原告姓名字││ │ │ │ 投資/加入申請書 │ -290│樣與蓋章本院││ │ │ │ 兼登錄單 │ │卷㈠P290 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒑基金現金配息歷史│本院卷㈠P291│ ││ │ │ │ 資料查詢 │ │ ││ │ │ │------------------│----------- │------------││ │ │ │⒒4年期希望之星特 │本院卷㈠P292│僅有留存印鑑││ │ │ │ 定金錢信託投資連│ -295│本院卷㈠P295││ │ │ │ 動債券產品說明暨│ │ ││ │ │ │ 約定書 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒓產品條件內容英文│本院卷㈠P296│僅有留存印鑑││ │ │ │ 說明書及中文譯本│ -305│本院卷㈠P305││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒔4年期希望之星產 │本院卷㈠P306│僅有蓋章 ││ │ │ │ 品條款宣告書 │ -309│本院卷㈠P309││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒕信託商品一般單筆│本院卷㈠P310│有原告姓名字││ │ │ │ 投資/加入申請書 │ │樣與蓋章本院││ │ │ │ 兼登錄單 │ │卷㈠P310 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒖基金現金配息歷史│本院卷㈠P311│ ││ │ │ │ 資料查詢 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼──────┼──────┤│ │96年7月26日 │1.5年期精品 │⒈客戶基本資料表 │本院卷㈠P226│ ││ │ │時尚連動債 │ （KYC建檔紀錄） │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒉指定用途信託資金│本院卷㈠P227│有簽名與蓋章││ │ │ │ 印鑑卡 │ │本院卷㈠P227││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒊第一商業銀行電腦│本院卷㈠P228│僅有簽名 ││ │ │ │ 發訊紀錄單 │ │本院卷㈠P228││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒋第一商業銀行信託│本院卷㈠P229│僅有簽名 ││ │ │ │ 基本資料建檔登錄│ │本院卷㈠P229││ │ │ │ 單 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒌第一商業銀行指定│本院卷㈠P229│有簽名與蓋章││ │ │ │ 用途信託基金投資│ │本院卷㈠P229││ │ │ │ 國外有價證券契約│ │ ││ │ │ │ 書附屬約定事項 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒍第一商業銀行金如│本院卷㈠P230│有簽名與蓋章││ │ │ │ 意綜合管理帳戶 │ -233│本院卷㈠P230││ │ │ │ 往來申請書 │ │ -231││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒎1.5年期精品時尚 │本院卷㈡P312│僅有留存印鑑││ │ │ │ 特定金錢信託投資│ -313│本院卷㈠P313││ │ │ │ 連動債券產品說明│ 背面│ 背面││ │ │ │ 暨 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒏產品條件內容英文│本院卷㈠P314│僅有留存印鑑││ │ │ │ 說明書及中文譯本│ -320│本院卷㈠P320││ │ │ │ │ 背面│ 背面││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒐信託商品一般單筆│本院卷㈠P321│有原告姓名字││ │ │ │ 投資/加入申請書 │ -322│樣與蓋章本院││ │ │ │ 兼登錄單 │ │卷㈠P322 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒑基金現金配息歷史│本院卷㈠P323│ ││ │ │ │ 資料查詢 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼──────┼──────┤│ │96年5月28日 │台灣強棒組合│⒈第一商業銀行受託│本院卷㈡P168│僅有蓋章 ││ │ │集合管理運用│ 台灣強棒組合信託│ -173│本院卷㈡P173││ │ │帳戶 │ 基金集合管理運用│ │ ││ │ │ │ 帳戶約定條款 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │⒉信託商品一般單筆│本院卷㈡P167│有原告姓名字││ │ │ │ 投資/加入申請書 │ │樣與蓋章本院││ │ │ │ 兼登錄單 │ │卷㈠P167 │└──┴──────┴──────┴─────────┴──────┴──────┘㈡兩造之爭執事項：
⒈先位聲明：
⑴被告蔡佩珊是否盜蓋原告之印鑑在系爭5筆連動債之契
約書上（即如原告上開針對附表所主張之文件）？⑵倘被告蔡佩珊係盜蓋原告之印鑑在系爭5筆連動債契約
書上，則原告依民法第184條第1項前段請求被告蔡佩珊負侵權行為損害賠償責任，有無理由？又原告依民法第188條第1項前段規定請求被告第一銀行與被告蔡佩珊負侵權行為連帶賠償責任，有無理由？倘有理由，則損害賠償金額若干？⒉備位聲明：
⑴系爭5筆連動債契約是否已經兩造意思表示合致而成立
生效（民法第153條）？⑵原告是否是遭被告第一銀行之詐欺而簽立系爭5筆連動
債之契約？如是，原告主張撤銷系爭5筆連動債契約有無理由？又原告主張撤銷系爭5筆連動債契約之意思表示是否已罹於除斥期間（民法第92條）？⑶系爭5筆連動債契約是否為定型化契約且顯失公平而無
效（民法第247條之1）？⑷被告第一銀行與原告簽立系爭5筆連動債契約過程中，
是否有違反委任、信託關係之契約義務，而有不完全給付情形，依契約關係應負損害賠償責任？抑或有給付遲延情形而可解除契約，請求回復原狀？（民法第528條、第535條、第544條、第227條、第255條；信託法第22條、第23條、第35條）？
四、本院得心證之理由：㈠先位聲明部分：
⒈按民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名
畫押蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名畫押蓋章或按指印係本人或代理人為之，在當事人間已無爭執，或經舉證人證明者，始得適用；然如當事人承認印章真正，而僅否認係其本人或代理人所蓋時，按諸舉證責任分配之原則，應由為爭執之當事人負舉證之責（最高法院51年台上字第3017號判例參照）。本件原告自陳如前開附表所示之5筆連動債，除附表編號二之1.5年期基礎建設特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書、產品條件內容英文說明書及中文譯本已遺失外，如附表所示文件上之印文確為原告所有，惟主張係遭被告蔡佩珊所盜蓋云云，惟依前開說明，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責，惟原告所提出之證據如下：①系爭連動債之契約上，原告均未親自簽名，原告若同意簽訂契約，應會一併簽名，自無僅蓋章之理。②被告蔡佩珊於97年10月22日至原告家中道歉，錄音光碟中有親自承認盜蓋之事實。然查：綜觀兩造所提出於97年10月22日原告（及配偶曾國欽）、被告蔡佩珊之對話錄音內容逐字稿內容（本院卷㈣第7-29、48-70頁），被告蔡佩珊並未曾坦承盜蓋原告之印章，而係稱其係經由原告之同意、在原告面前代為蓋章，其雖有道歉，然係針對未交付合約書之疏失（詳如後述）所為，並非針對盜蓋印章而為之，其間之對話，原告雖多次指責被告蔡佩珊盜蓋印章，惟被告蔡佩珊並未承認此節，是原告以該錄音內容而主張被告蔡佩珊盜蓋其印章，尚難憑採。另原告既為被告第一銀行之長期客戶，且與被告蔡佩珊相當熟悉，則其於訂立契約時將印章交由被告蔡佩珊代為蓋用而不親自簽名，並未違反一般社會常情，是尚難僅以系爭契約上無原告之簽名即遽論原告之印章是遭被告蔡佩珊所盜蓋。
⒉原告既未舉證證明系爭契約上之印文確係遭被告蔡佩珊所
盜蓋，從而，其主張依民法第184條第1項前段請求被告蔡佩珊負侵權行為損害賠償責任，並依民法第188條第1項前段規定請求被告第一銀行負侵權行為連帶賠償責任，均為無理由，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
⒈系爭5筆連動債契約是否已經兩造意思表示合致而成立生效（民法第153條）部分：
⑴按信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之。信
託法第2條定有明文。其中以「契約」方式為之之信託並無特定方式之規定，是信託契約為不要式契約。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條亦定有明文。
⑵本件如前開附表所示之連動債，除編號二之連動債以外
，各該約定書及產品內容說明書均有蓋有原告印章，此有如附表編號一、三、四、五所示之相關文件在卷可憑，堪言認為真實。至附表編號二之連動債，被告雖未能提出1.5年期基礎建設特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書、產品條件內容英文說明書及中文譯本，然已提出該連動債之「信託商品一般單筆投資/加入申請書兼登錄單」，且相關款項之動支與匯入亦顯示於原告所掌管之理財存簿中（即配息均於原告投資期間內入帳），是足以佐證該契約應已成立。況原告亦自陳：「（是否有同意購買系爭產品內容？）被告蔡佩珊強調免稅、免手續費、利息比定存高，所以我就同意購買。…（是否知悉有買債券？）知道，他都叫我看存摺。（原告是如何知道系爭契約之存在？）96年5月30日左右我刷簿子，我在存摺看到500萬元及2, 009,600元之支出，我才去問被告蔡佩珊這是什麼東西，蔡佩珊就寫便條紙給我，其他的叫我看存摺就好。96年7月26日，因我96年7月13日定存到期，我要去存定存。他拿1.5年期精品時尚連動債說比定存好，叫我買，所以我就同意把定存解約然後轉成連動債。」等語，足認原告於96年5月30日左右前即已知悉其帳戶內有如附表編號一、二、三、五之連動債存在，於被告蔡佩珊請其看存摺內容以了解詳情後，原告並未提出任何質疑，反而於96年7月26日同意再購入附表編號四之連動債，顯見如附表所示之連動債，兩造應有意思表示之合致，否則，原告應於96年5月30日左右即會向被告爭執系爭契約之不成立，而非迄經濟景氣衰退後始否認該契約之成立，是原告主張系爭連動債契約不成立，尚難憑採。
⒉原告是否是遭被告第一銀行之詐欺而簽立系爭5筆連動債
之契約？如是，原告主張撤銷系爭5筆連動債契約有無理由？又原告主張撤銷系爭5筆連動債契約之意思表示是否已罹於除斥期間（民法第92條）？⑴按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定
，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。而民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。
⑵本件原告所稱其受被告蔡佩珊之詐欺，始向被告第一銀
行申購系爭連動債乙節，既為被告第一銀行所否認，依前開說明，原告自應就被告蔡佩珊故意以不實之事，令其因錯誤而為申購系爭連動債之意思表示，舉證以實其說，然原告就此部分之舉證，僅有其自己之主張，並未提出相當之證據資料供本院調查，是原告此部分之主張亦難憑採。
⒊系爭5筆連動債契約是否為定型化契約且顯失公平而無效
（民法第247條之1）？⑴按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1定有明文。此乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，第1款所謂免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者，及第3款所謂使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。至於所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上第2336號、96年度台上字第168號裁判要旨參照）。
⑵惟本件原告主張系爭契約有無效之情形，其理由如下：
①違反消費者保護法第11條之1第1、2項之規定，未給予原告審閱期間。②未交付契約予原告。③原告並未同意或認知被連結至國外投資，而被告第一銀行於原告投資期間未施作KYC建檔紀錄。觀諸原告所主張之理由，與民法第247條之1規定並不相符，原告以前開理由主張系爭契約無效，自非可採。
⑶再按消費者保護法第11條之1規定，企業經營者與消費
者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。其立法目的，在維護消費者知的權利，確保其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，倘企業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間，亦僅生由企業經營者單方所預先擬定之定型化契約條款，不構成契約之內容，非謂當事人間之契約關係不成立或無效。此因定型化契約條款未能列為契約內容之事項，應視兩造間契約之性質，依相關法律規定補充之。如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可，是消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。本件系爭契約既已成立，已如前述，而該契約之產品說明暨約定書上已以較明顯之字體載明「委託人已閱讀並充分瞭解本產說明書暨約定書之內容，願簽蓋原留存印鑑確認接受本產品說明書暨約定書之條款。」而原告雖主張其並未親自蓋印、亦不了解契約內容云云，然原告既授權被告蔡佩珊代為用印，於契約簽訂後又未要交被告交付系爭契約書，顯係自行放棄審閱期間，倘原告對系爭契約書之內容有所爭執，自應於簽訂時或簽訂後即就有爭執之內容提出異議，而非俟訴訟後始爭執其未行使審閱權，是原告主張因其未審閱該契約之內容，故契約之約定無效云云，尚非可採。至被告未交付契約予原告乙節，因原告就系爭契約已與被告達成意思表示一致，自不妨礙契約之成立，已如前述，而被告有無施作KYC建檔紀錄，僅係被告於締約過程中是否已盡善良管理人之責任（詳如下述），亦非契約是否成立或有無無效之理由，併附敘明。
⒋被告第一銀行與原告簽立系爭5筆連動債契約過程中，是
否有違反委任、信託關係之契約義務，而有不完全給付情形，依契約關係應負損害賠償責任？抑或有給付遲延情形而可解除契約，請求回復原狀？（民法第528條、第535條、第544條、第227條、第255條；信託法第22條、第23條、第35條）？⑴原告得否解除契約部分：原告主張因被告第一銀行給付
遲延而解除契約，其真意係指被告遲延交付系爭契約書，此業據原告自陳在卷（本院卷㈤第228頁）。然按以給付遲延為原因而解除契約，須構成契約要素之給付遲延或其他因遲延而不能達契約目的之給付遲延始得為之（最高法院78年度台上字第1277號判決要旨參照）。本件系爭契約之成立，既非要式行為，則契約之交付與否尚難謂係契約之要素，是原告主張因被告遲延交付契約書而依民法第255條解除系爭契約，於法尚有誤會。
⑵原告有無違反信託法之規定：
①按基於「私法自治」之原則，契約當事人雙方立於平
等之基礎上，就自我意思所形成之法律關係或法律效果，應由自己負責（即自我責任原則），乃無疑問者；質言之，在契約當事人雙方處於對等之情況下，自得要求投資人（即上訴人）負起自我責任。又「說明義務」，一般意指就事務或狀況為使他方瞭解所為之行為；而在金融商品交易，則指具有專門知識者就專門領域上對他方所為之闡示，或具有資訊優勢者對於他方之狀況或情勢的報告或傳達，以供其參考。至其理論基礎乃在確保資訊弱勢者之「自我決定權」；亦即說明義務之基礎係基於契約當事人間資訊能力之不對稱，為確保資訊能力弱勢之一方當事人其自我決定權，而賦予資訊優勢之一方具有說明義務，以建立雙方當事人之自我責任原則。從而，投資人在被告知充分資訊之前提下，對於健全之自我意識所為之意思表示結果應負起結果責任，如此始符合資訊化社會之特性及金額商品交易之特性。而連動債金融商品往往是由國外公司所發行，透過銀行或證券投資信託公司等通路在國內進行銷售，故購買連動債之投資人與國內銷售業者（代銷業者）在法律上固成立所謂特定金錢信託契約，即為一種因契約而成立的信託行為。且受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，信託法第23條定有明文。惟其究責之基礎乃在信託法第22條及信託業法第22條第1項及第23條之規定，即受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務；信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務；信託業經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。而在金融商品交易，所謂「善良管理人之注意」自應包括說明義務；又投資信託契約，受託人與委託人間本有高度信賴關係存在，且委託人較諸於受託人（金融業者）為資訊上弱勢者，因此委託人輒因信賴受託人之推介而購買金融商品，致使契約成立後委託人亦繼續期待受託人提供其後續商品之資訊，以供其後續是否繼續投資之參考。故契約成立後，受託人的助言或警告義務在投資型信託契約關係中仍有必要，此則為信託法第32條第1項之立法意旨，基本上在於滿足委託人資訊上之需求，所以委託人將以主動要求受託人說明事務處理之情形。因依契約所成立信託關係中，委託人與受託人間之契約關係，解釋上屬於委任契約的類型，而委任契約依民法第540條規定，受任人應主動對於委任人報告之義務，此義務屬於受任人之善良管理人注意義務之一種，未依民法第540條向委任人報告，可視為受任人違反善良管理人之注意義務。而信託法第32條第1項係委託人主動要求受託人說明，係彌補受託人如未依民法第540條向委託人報告時，委託人可採取主動要求受託人報告，所以信託法第32條具有補充民法第540條不足之處。故信託業法第32條之規定應可認為係受託人善良管理人注意義務之一環（即信託業法第22條善管注意義務）。
②又按受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處
理信託事務；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，信託法第22條、第23條分別定有明文。且按所謂連動債，為結合債券與衍生性金融商品之投資工具，一般而言，是將投資人所投資資金之一部分，用以定期存款或購買債券等具有有固定收益之商品，另一部分則用以投資風險較高之衍生性金融商品，例如期貨、選擇權、股票、指數等，因所投資之衍生性金融商品行情，會影響投資人之獲利、虧損，故有「連動」之名。鑑於此種投資方式之特殊性，投資人除須就該商品發行、保證公司或機構之信用、財力等有所認知外，亦就該商品係投資於何項標的、該標的可能之漲跌幅度、因投資標的漲跌可能發生之風險及幅度、計算盈虧之公式，特別是投資人可能因此受到損失等有關投資之重要內容，有所了解，方能為正確評估其獲利與風險，進而決定是否投資。本件原告既委託被告投資購買國外金融商品即系爭連動債，被告自應依信託法第22條之規定，以善良管理人之注意義務處理信託事務。惟查：
依被告所提出之KYC建檔紀錄（本院卷㈠第226頁）
，被告雖評估原告為積極型之投資者，惟此為原告所否認，並主張自己為保守型之投資者，而被告既未能提出原告所填寫之客戶資料表（如本院卷㈡第57頁）之原件供本院認定，則被告所提出之KYC建檔紀錄，自尚難認確係由原告所提供之資料而建檔，亦難遽以評估原告是否屬於積極型之投資者。
原告為被告第一銀行之長期客戶，此為兩造所不爭
執，則被告本即應掌握原告之背景資料，提供原告適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭連動債契約條款內容，並明確告知系爭連動債之風險屬性，即其保本可能性，及不保本之風險極限，以謀求原告之最大利益，不令原告有任何疑問或誤導之情形（證券投資信託及顧問法第7條、第8條、第62條及證券投資信託事業管理規則第19條、第22-1條規定參考），且被告應於投資期間，亦應隨時注意主動提供系爭連動債連結標的之淨值變動等必要資訊，並確認該等資訊已到達原告且確實知悉，以供原告自行判斷是否連結標的已接近下限價格，是否提前贖回債券以減少損失，始為盡受託人之善良管理人注意義務。易言之，本件被告受原告委託，投資系爭債券，為具備此投資專業知識之人，但原告並非機構投資人，則依前開說明，被告自應就系爭債券有關之前開投資重要內容，向原告詳細告知及說明，然被告於介紹原告購買系爭連動債時，係以DM之內容為原告介紹，且被告亦末能證明其於原告購買系爭連動債時即已交付產品說明書暨約定書（原告僅承認於訂約後之97年10月16日收到附表編號四之契約），亦未能證明被告有交付產品條件內容英文說明書及中文譯文，是原告主張被告於介紹原告購買系爭連動債時並未向原告詳細說明系爭契約之內容，應堪採信。
至被告第一銀行雖辯稱：已盡說明及告知風險義務
後，並未違反信託法第22條規定盡善良管理人注意義務云云。惟為原告所否認，則被告自應就此有利於己之事實負舉證責任。然查：
Ⅰ原告雖曾在系爭產品說明書及約定書及產品條件內
容說明書上蓋章，但據此僅足以證明原告有蓋印之事實。況被告蔡佩珊於與原告之對談錄音中已坦承該印章係其代原告所為，故此蓋印之事實，自不足以證明被告第一銀行確有充分說明系爭連動債之性質及風險屬性，亦不足證原告有詳細閱讀上開文件內容，且不足以證明原告已因被告第一銀行之說明而了解系爭連動債之特性。
Ⅱ系爭連動債權產品說明書暨約定書、產品條件內容
說明書等文件係屬於定型化契約記載格式，文字均屬明顯細小且排列緊密，並夾雜英文資料，非有充分時間予以逐條多次仔細閱讀，實難立即得以知悉重要內容，極易使投資人輕率作成投資決定，而被告第一銀行既未能證明其於訂約時即已交付系爭契約之文件資料，復末能證明其於訂約時已向原告詳細告知及說明、並確認原告已充分了解系爭連動債之風險，則自不能僅以上開記載文字，即遽認被告第一銀行已盡告知及說明義務。是以，縱使原告在系爭文件上蓋章，要之僅能證明其有用印之事實而已，尚不能執此據為證明被告第一銀行確有對原告為充分說明系爭連動債之性質及風險，及原告有詳細閱讀上揭文件內容，並因被告第一銀行之說明而瞭解系爭連動債之特性。
Ⅲ此外，不同時期之債券，其風險、特性並不相同，
故原告雖另有投資連動債券之經驗，然投資究非其本業，其之前投資時是否已理解連動債之特性，實尚有疑慮。是以，原告因受限於資訊、專業之不足，自難僅因已有投資經驗，被告第一銀行即可輕忽其於訂立系爭契約時作為受託人之善良管理人注意義務。從而，被告第一銀行既負有上開注意義務，自不能以原告有投資經驗，而減輕第一銀行之注意義務，是原告主張第一銀行未依信託法第22條規定，盡善良管理人注意義務，即屬有據。
另被告第一銀行亦未能證明其於原告購買系爭債券
後，已定期報告上開投資風險變化情形，並於系爭債券之投資因國際金融海嘯導致發生風險極大變動時，已積極主動將風險變動告知原告，致原告受有無法取回投資本金之重大損害，是以，原告主張其係屬保守型之投資者（被告未能證明原告確屬積極型之投資者），被告第一銀行並未盡上開善良管理人注意義務，於介紹原告購買系爭連動債時，未為完整說明及告知風險屬性及不保本之最大風險，致原告率而購買系爭連動債，於契約期間亦未盡善良管理人之注意義務，尚堪採信。
⑶本件被告第一銀行既未盡善良管理人注意義務，則依客
觀觀察，如被告第一銀行確實善盡說明義務，使原告確實了解系爭債券之特性，則原告必不購買系爭債券，因此必不生此種損害；而被告第一銀行未善盡說明義務，原告復僅為一般投資人，不具備專業投資知識，通常即會輕信被告第一銀行之推介與銷售，因此足生此種損害。從而，被告第一銀行違反注意義務，致原告受有不能適時停損贖回系爭債券以收回全部投資款之損害，即有相當因果關係。而信託法第22條規定既課予信託契約受託人較高程度之善良管理人注意義務，則被告第一銀行依系爭信託契約執行受託事務時，既未依上開規定盡善良管理人之注意義務，致原告受有損害，是原告主張依信託法第23條規定，請求被告第一銀行賠償損害，即屬有據。
⒌原告得請求賠償損害若干？
⑴按信託法第23條規定：受託人因管理不當致信託財產發
生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。民法第544條規定：受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。同法第224條規定：債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。其立法意旨，蓋債務人使用他人以擴展其營業活 動範圍，獲取利益，應對其使用人之行為所生之損害負責。所謂使用人，乃本於債務人意思，為債務履行所使用之人而言。又民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。
⑵查原告委託被告第一銀行投資系爭連動債，其虧損情形
為兩造所不爭執（如不爭執事實⒈），又原告確因被告第一銀行未依信託契約規定，善盡善良管理人注意義務，致原告受有損害，從而，原告依信託法第23條、民法第544條規定，請求被告第一銀行賠償其損害，應有理由。至於賠償之範圍，揆諸前揭說明，應以填補債權人即原告所受損害及所失利益為限。本件原告所投資之系爭連動債，附表編號一、二之連動債之損害額已確定，而如附表編號三、四之連動債雖因發行機構業經法院宣告破產，已停止贖回，然債務人破產，衡情已無清償能力，則原告欲提前贖回系爭債券時，系爭債券發行機構及保證機構顯然均已無法依約返還本金，故原告確實受有損害無訛，況雷曼兄弟公司受破產宣告，因系爭連動債係以被告第一銀行名義購買，能依破產程序行使權利者係被告第一銀行而非原告，故雷曼兄弟公司之債權人依破產程序所獲得之清償，係歸被告第一銀行取得，而被告第一銀行賠償原告系爭連動債未能及時贖回所受之損害後，該賠償等同系爭連動債之價值，應認被告第一銀行已返還信託財產予原告，系爭連動債之殘存價值，仍應歸屬被告第一銀行，被告第一銀行依破產程序自雷曼兄弟公司所獲得之清償，即無庸返還原告，是原告主張依兩造於起訴前協商過程中（即金融消費爭議案件評議委員會評議過程中），由被告所提出附表編號三、四之損害金額為計算依據，本院認應可採認。
⑶然按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。
準此，僅於被害人之行為與損害之發生或擴大有相當因果關係時，才有與有過失之可言，並非被害人所有與法不合之行為，均當然成為損害發生或擴大之共同原因。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。本件被告第一銀行抗辯原告縱因被告之行為而受有損害，然原告就此損害之發生或擴大顯然與有過失，法院應免除或減輕該賠償金額等語。本院固認定被告第一銀行確有未盡善良管理人注意義務，業如前述，惟原告既自承其為大學畢業，之前有投資經驗，自為具一定智識能力之人，衡情應知悉契約簽訂之效力，更應知悉投資亦具一定之風險，則於購買前自應就契約有利及不利事項均為注意，然其竟全權委由被告第一銀行代為處理，亦未請求被告交付契約及產品說明書，是其就風險評估及締約過程，亦有相當疏失，就損害之發生亦屬同有過失，本院斟酌雙方過失原因力之強弱，認被告第一銀行應負1/2之過失責任，依此標準計算，原告得請求被告第一銀行賠償金額為4,686,920元【（1,276,542+2,928,622+2,228,908+930,168 + 2,009,600）/2】。
五、末按當事人提起預備之訴，法院審查結果，認為先位之訴無理由者，應駁回先位之訴，就備位之訴為裁判。是以，本件原告主張被告蔡佩珊盜蓋其印章，既難憑採，則原告基於侵權行為損害賠償之法律關係，先位請求被告應連帶給付9,373, 841元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自無理由，應予駁回；而其先位之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。惟被告第一銀行於契約簽訂時及契約期間，既未盡善良管理人之注意義務，被告第一銀行自應就原告所受之損失負損害賠償責任，然原告於締約過程中既與有過失，則原告主張依據信託法之規定，請求被告第一銀行給付4,686,920元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回；又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分無不合，爰分別爰酌定相當擔保金額，併准許之，至原告其餘假執行之聲請，因原告其餘備位之訴已經駁回而失所依附，不應准許，併予宣告駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、結論：原告先位之訴無理由，備位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
民事第一庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 4 日
書記官 黃稜鈞