臺灣臺南地方法院民事判決 99年度重訴字第57號原 告 高青開發股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 許世烜律師複代理人 黃郁蘋律師被 告 上閤屋餐廳股份有限公司法定代理人 丁○○被 告 大閤屋開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 張泰昌律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告大閤屋開發股份有限公司應給付原告新台幣貳拾壹萬零玖佰陸拾陸元，及其中新台幣壹拾陸萬捌仟柒佰柒拾叁元自民國99 年6月26日起，及其中新台幣肆萬貳仟壹佰玖拾叁元自民國99年7 月13日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及應於民國99年8月12日給付原告新台幣肆萬貳仟壹佰玖拾叁元、應於民國99年9月12日給付原告新台幣肆萬貳仟貳佰零肆元。
二、被告大閤屋開發股份有限公司應給付原告新台幣肆佰伍拾玖萬玖仟玖佰伍拾壹元，及自民國99年2月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用新台幣捌萬捌仟柒佰壹拾肆元，由被告大閤屋開發股份有限公司負擔新台幣肆萬捌仟柒佰玖拾叁元，其餘新台幣叁萬玖仟玖佰貳拾壹元由原告負擔。
五、本判決第一、二項，於原告分別以新台幣玖萬捌仟元、新台幣壹佰伍拾叁萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告大閤屋開發股份有限公司，如以新台幣貳拾玖萬伍仟叁佰陸拾叁元、新台幣肆佰伍拾玖萬玖仟玖佰伍拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第一項為「被告應連帶給付原告新台幣（下同）295,363元，及自民國99年2月5日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。」嗣於訴狀送達後，於99年7月15日言詞辯論期日，以言詞及書狀變更聲明為：「被告應連帶給付原告210,966元，及自民國99年6 月26日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息；及於99年8月12日連帶給付原告42,193元，99年9月12日連帶給付42,204元。」（見本院卷第136 -140頁）。就聲明減縮利息部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，被告大閣屋開發股份有限公司（以下簡稱大閣屋公司），對於原告之變更無異議而為本案之言詞辯論，依上開規定，自應予准許，合先敘明。
二、被告上閤屋餐廳股份有限公司（以下簡稱上閤屋公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）民國97年9月9日被告上閤屋公司與原告續訂立廠商設櫃合約書，由原告提供門牌台南市○○路○○○號FOCUS SQUARE商場第12樓全部區位面積388.91坪，供被告上閤屋公司經營餐廳，約定設櫃期間自97年9月1日起至102年8月31日止；依廠商設櫃合約書第五條約定，被告上閤屋公司之第一至二年（97年9月1日至99年8月31日）營業總額4.5％及第三至五年（99年9月1日至102年8月31日）營業總額5％，為原告之收入；另外，依第七條第1項約定，被告上閤屋公司承諾達成每年包底營業額新台幣壹億元。未經營滿一足年則按天數比例計算（實際營業天數/365*1億）。惟被告上閤屋公司就其續約前原契約設櫃期間之97年1月至8月份營業額未達其承諾包底營業額，故續約後於第七條第2項約定被告上閤屋公司應支付原告97年1月至8月份不足包底營業額之包差金額新台幣964,426元，分24期支付。除此之外，被告上閤屋公司應依廠商設櫃合約書第八條負擔廣告費（6400元/月）、信用卡手續費（簽帳金額1％）、空調費（62,226元/月）、清潔費（74,959元/月）、停車使用費（24,000元/月）；若有違約，應按同合約第十五條第1項約定：原告有權終止合約，並自違約行為發生日起至返還櫃位予甲方之日止，按日加付甲方應得收益之二倍違約罰金予原告，並應負賠償原告之一切損失。（參原證一：97年9月9日廠商設櫃合約書）。
（二）嗣被告上閤屋公司將上述營業之資產及負債全部讓與由被告大閤屋公司概括承受後，於98年9月1日原告與承受之大閤屋公司，依原先上閤屋公司設櫃條件另訂立廠商設櫃合約書。但設櫃期限自98年9月1日至102年8月31日止。而有關是否能提前撤櫃之約定，則有重大變更，於第二條第3項約定：「設櫃期滿乙方（大閤屋公司）得經甲方（原告）書面同意續約，但應於期滿前參個月，由乙方先提出書面申請。設櫃期間乙方如需中途撤櫃，應於陸個月前書面提出撤櫃申請，經甲乙雙方協議後，方可撤櫃。乙方任意撤櫃，視為違約。乙方提出撤櫃申請後肆個月內，如甲、乙雙方無法達成協議書，以乙方撤櫃申請所載之撤櫃日，為甲乙雙方協議之撤櫃日。乙方未經告知任意撤櫃，視為違約。」（參原證二：98年9月1日廠商設櫃合約書）。詎被告大閤屋公司未經事先與原告協商，片面以99年1月10日台北松江路郵局第51號存證信函（見原證三）表示其營業虧損，且無端質疑原告之招商管理能力，函內片面主張欲於98年（應係99年之誤）1月25日起停止營業，並著手辦理返還櫃位事宜，提早結束營業，但願給付原告於文到後六個月依合約書第五條第4.項及第七條第1.項之約定按月給付原告包底抽成金，且就被告上閤屋公司原欠包差金額，仍願依合約分期按月支付。原告接函後，旋以99 年1月16日台南成功路郵局第127號存證信函（見原證四）向被告大閤屋公司表示其違約撤櫃，請其務必依約先與原告進行協商，不得片面於99年1月25日停業撤櫃。詎被告大閤屋公司仍未與原告協商撤櫃事宜，依然於99年1月25 日停業，將其服務人員全部撤離，造成原告經營之FOCUSSQUARE商場第12樓全部區位面積388.91坪，形成空櫃，空無一人（原證五：照片）。被告大閤屋之違約除造成原告收益之重大損害外，原告已經進行之廣告宣傳及預售之抵用券等，均未能及時回收，亦造成原告商譽重大損害。
（三）被告大閤屋公司之違約撤櫃，已構成兩造98年9月1日簽訂之廠商設櫃合約書第二條第3項之違約，且應持續支付原上閤屋公司積欠原告之不足包底營業額之包差金額：
⒈依被告大閤屋公司與原告所訂立98年9月1日廠商設櫃合約
書第二條第3項約定：「…設櫃期間乙方（大閤屋公司）如需中途撤櫃，應於陸個月前書面提出撤櫃申請，經甲（原告）乙雙方協議後，方可撤櫃。乙方任意撤櫃，視為違約。乙方提出撤櫃申請後肆個月內，如甲、乙雙方無法達成協議書，以乙方撤櫃申請所載之撤櫃日，為甲乙雙方協議之撤櫃日。乙方未經告知任意撤櫃，視為違約」，是被告大閤屋片面於99年1月25日未經協議遽行主張終止合約並要求撤櫃，顯已違約，應無庸置疑。雖被告大閤屋公司片面來函要求撤櫃返還櫃位，然不符合上揭約定，且原告並不同意，故其返還櫃位之提出，乃非依債之本旨所提出之給付，不生給付提出之效力，應先予釐清。
⒉另按98年9月1日廠商設櫃合約書第十五條第1項約定：被
告大閤屋公司應自違約行為發生日起至返還櫃位予甲方（原告）之日止，按日加付甲方應得收益之二倍違約罰金予原告，並應負賠償原告之一切損失；是以，被告大閤屋公司應給付原告下列各項金額：
⑴被告大閤屋公司停業撤櫃前（算至99年1月24日）按約
定支付之廣告費、空調費、清潔費、停車費、信用卡手續費、水電瓦斯費、專櫃罰款、退回除夕餐券售出暫收款、99年1月1日至99年1月24日餐券售出抽成、97年1月未付包底、99年1月1日至99年1月24日包底計算抽成金，共計924,839元。
⑵原上閤屋公司積欠之97年2月至97年8月未付包底抽成金295,363元。
⑶原告自被告大閤屋公司違約停業撤櫃即99年1月25日起六個月期間所能獲得之收入：
①六個月包底營業額抽成金2,362,500元。計算式（依
合約第七條第1.項及第五條第3.項）：包底額100,000,000元/年99.1.25至99.7.24日共計181天，181天包底額為：181/365*100,000,000=49,589,041（元）49,589,041*4.5％=2,231,506（元）…未稅2,231,506*1.05=2,343,082（元）…加營業稅5％金額②廣告費38,400元、空調費373,356元、清潔費449,754元及停車費144,000元。
③加計以上金額二倍之違約罰金（合約第十五條第1.項
）以上合計金額為10,083,261元（2,343,082+38,400+373,356+449,754+144,000）*（1+2）＝10,083,261⑷原告應給付予被告之貨款金額為2,445,644元（依合約
五條第3項，即扣除原告抽成金額後之餘款，計算期間自99年1月11日至99年1月24日止）。
⑸被告應給付原告之金額11,303,463元（924,839+295,36
3+10,083,261），扣除原告應付被告之貨款2,445,644元後，被告仍應給付原告8,857,819元。
⒊前第⒉⑵項所載之原先上閤屋公司積欠之97年2月至97年8
月未付包底抽成金295,363元，依民法第305條第2項規定，被告上閤屋公司應與被告大閤屋公司負連帶清償責任。是被告二人應連帶給付原告295,363元；被告大閤屋公司應給付原告8,562,456元（8,857,819-295,363=8,562,456）。
（三）被告大閤屋公司已就其撤櫃後六個月期間之包底抽成金（即前⒉⑶①所載2,362,500元）願意支付，但迄今仍未支付；被告上閤屋公司雖應就295,363元負連帶清償責任，惟原告已以99年2月3日發文台南成功路郵局第262號存證信函催告被告二人清償（原證六），被告二人均受催告，仍不支付。按民法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人自受催告時起，負遲延責任」；同法第233條第1項復規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」。是被告二人就原告請求給付之金額，均應自受催告之翌日（99年2月5日）起，依周年利率5％加計遲延利息。
（四）關於連帶請求上閤屋公司與大閤屋公司連帶給付295,363元部分：
⒈該金額係上閤屋公司先前積欠未付予原告之包底抽成金額
之一部分。因上閤屋公司將位於台南市○○路○○○號focussquare第12樓全部388.91坪賣場專櫃之營業及資產，由大閤屋公司摡括承受（併存債務承擔），大閤屋公司承擔後於98年9月1日與原告補訂廠商設櫃合約書時，有載明上閤屋公司尚欠482,218元未償，大閤屋公司予以承擔，由大閤屋公司分期十二期清償，每期40,184元，有原證2：98年9月1日廠商設櫃合約書第七條第2.項約定可稽。截至大閤屋片面撤櫃日99年1月25日，已清償五期，其餘款計算如下：40,184×5=200,920元…已清償金額482,218 （原欠金額）- 200,920 = 281,298 (元)…未償之未稅金額281,298加計5％營業稅（×1.05）= 295,363(元)⒉則上閤屋公司原積欠金額由承擔人大閤屋公司清償一部分
，尚餘295,363元未償，原告茲依民法第305條第2項規定，請求被告上閤屋公司（原債務人）應與被告大閤屋公司（承擔人）負連帶清償責任。
⒊因被告等就97年1月至8月不足包底營業額之包差金額均與
原告為分期攤還之約定，故被告等自99年2月迄今已到期之未付金額為210,966元(40,184＊5(99年2月至6月)＝200,920(未稅)200,920＊1.05＝210,966(含稅))，被告等仍需在99年8 月12日支付原告42,193元(40,184＊1.05＝42,193元)，在99年9月12日支付原告42,204元(40,194＊
1.05＝42,204元)。故被告二人應連帶給付原告210,966元及自民國99年6月26日起至清償日止按周年利率5％計算之利息，及於99年8 月12日連帶給付原告42,193元，99年9月12日連帶給付原告42,204元，爰聲明如第一項所示。
（五）被告大閤屋公司於99年1月25日違約片面撤櫃之事實，有原證3：被告99年1月10日發文寄予原告之存證信函所陳：
「…三、本公司經審慎評估後鑒中山店營運遙遙無期，擬於98年（應係99年）1月25日起停止營業，並著手辦理返還櫃位事宜，本公司原應於陸個月前提出撤櫃申請，惟本公司不堪持續虧損，僅能提早結束營業…五、本公司撤櫃事宜如前所述，敬請 貴公司配合辦理，為禱」。是被告大閤屋公司自撰之存證信函即已表明「原應於陸個月前提出撤櫃申請」及「本公司撤櫃事宜如前所述」，即被告大閤屋公司確有於99年1月25日「撤櫃」之意思表示，應無疑義；而且自99年1月25日起即未再有被告大閤屋公司之員工到位於台南市○○路○○○號focus square第12樓全部
388.91坪賣場工作（拆除工人及監工除外），被告大閤屋公司未再於上述場所營業、接待任何一位客人用餐，此事實大閤屋公司應無爭執。則被告大閤屋有撤櫃之意思表示，又有於99年1月25日將員工調離及陸續拆遷裝潢設備之事實，顯然其撤櫃日確為99年1月25日，至於被告大閤屋公司提出之被證一、被證二，係其拆走現場裝潢、設備，清空現場後於99年5月14日將現場點交占有予原告之證明而已。故被告大閤屋公司抗辯係兩造協調撤櫃並於99年5月14日始行撤櫃…云云之主張，顯然非實，不足取。
（六）被告大閤屋公司主張其99年1月25日係暫時停止營業，並未違反系爭合約第二條第3項之約定，並舉系爭合約第二條第7項之約定：「乙方應於撤櫃日之當日以原狀交還專櫃於甲方」認所謂撤櫃必須將全部承租面積之所有固定物、隔間牆、裝飾物及機電管線全部清除，並將生財器具全部撤除，始能謂之為撤櫃，而主張其99年1 月25日暫時停止營業行為非「撤櫃」行為…云云，惟原告否認之。經查：
⒈所謂撤櫃，依兩造設櫃合約之真意，應指廠商放棄營業，
將人力及設備移去其他場所之行為。雖設備尚未移去，但若有放棄營業之意思而已將人力以遣散或調至他處，造成櫃位空無一人並停止服務之情形，雖設備尚未搬離，亦已構成撤櫃之事實。
⒉系爭合約第三條第2項營業時間所約定「乙方（大閤屋公
司）不得於營業時間內停止營業」，因此，在兩造依系爭合約第二條第3項約定進行協商，達成撤櫃日之協議以前，被告大閤屋公司仍應繼續營業，不得先行將人力撤離造成停業之事實。惟被告大閤屋公司片面於99年1月25日將全部人力撤離，已違反系爭合約第三條第2項之約定，構成違約。再者，依被告大閤屋公司在99年1月10日寄予原告之台北松江路郵局第51號存證信函主旨所載：「本公司撤櫃事宜，如說明，請查照」；以及依該函之說明：「…
三、…擬於98年1月25日起停止營業，並著手辦理返還櫃位事宜。…」，足證其並非「暫時停業」，而係要永久撤離該櫃位，否則何來著手辦理「返還櫃位」事宜？顯見被告大閤屋公司在99年1月25日起，即無在原告之FOCUSSQUARE商場繼續營業之意思，其未經協議，撤除櫃位人力並停止提供服務，造成櫃位空櫃現象，即與撤櫃無異。被告大閤屋公司所稱「暫時停止營業」係臨訟之詞，顯不可採。
⒊因櫃位之設備繁雜、項目眾多，且有許多裝潢造作必須拆
除，而被告大閤屋公司先將人力遣散或調至其他處所，再分批搬遷設備，故不可能撤櫃日當天將櫃位回復原狀交還原告。則廠商設櫃合約第二條第7項所約定「乙（大閤屋公司）方應於撤櫃日之當日以原狀交還專櫃於甲方（原告）」是指甲、乙雙方依第二條第3項所約定合於撤櫃申請之手續，由乙方於六個月前提出申請，經甲、乙雙方協調撤櫃日期而達成撤櫃日期協議之情形。被告大閤屋公司以廠商設櫃合約第二條第7項之約定主張其未違約，並無理由，不足取。
⒋既然被告大閤屋公司已片面決定撤櫃，原告也不希望糾紛
拖延，希望被告儘快「返還櫃位」，故發函要求被告大閤屋公司於99年4月14日返還，但被告大閤屋公司遲至99年5月14日始將櫃位交還予原告，故被告大閤屋公司至少應賠償原告自99年1月25日起至99年5月14日止之包底金及違約金等。
⒌被告大閤屋公司於99年5月14日將櫃位交還予原告，惟被
告係99年1月25日片面撤櫃，已詳述於前；故99年5月14日雙方僅為確認櫃位返還及設櫃現場設備之點交，此由原告99年5月20日發文 (99)高青營二函第052001號函所述：「主旨：函 回覆主旨『為完成返還櫃位事』。說明：我方立場為與 貴公司已於99年5月14日完成撤櫃? 場設備點交工作，雙方有『承租戶撤櫃現場設備點交清單』為憑，雙方各執一份，故我方不需再另外發函說明」（見被證二）。是被告大閤屋公司主張兩造間有協議99年5月14日為協議撤櫃日云云，與事實不符，不足取。
⒍退一步言，縱認被告大閤屋公司在99年1月25日並未逕自
撤櫃，惟依合約第三條營業時間之約定：「1.乙方（大閤屋公司）於營業賣場之營業時間為：上午11:00～晚上11:
00。2.乙方不得於營業時間內停止營業（如因歸責於甲方則不在此限）。」被告大閤屋公司既已自承其在99年1月25日起停止營業，顯見被告大閤屋公司縱未有違約撤櫃，亦有違反合約第三條第2項「於營業時間停止營業」之違約。原告仍得依廠商設櫃合約第十五條第1項之約定，自被告大閤屋公司違反合約之日(即99年1月25日)起至被告大閤屋公司返回櫃位予原告之日止，按日加付原告依應得收益之二倍違約罰金與原告，並賠償原告一切損失。
⒎若違約金僅計算至被告大閤屋公司返還櫃位之日即99年5
月14日止；從99年1月25日算到99年5月14日之違約金計算如下：
⑴DM印刷損失35,700元。…未稅35,700*1.05=37,485元。
…加營業稅5％金額⑵包底營業額抽成金1,423,973元。計算式 (依合約第七
條第1項及第五條第3項）：包底額100,000,000元/年
99.1.25至99.5.14日共計110天，110天包底額110/365*100,000,000=30,137,000(元)30,137,000*4.5％=1,356,164(元)…未稅1,356,165*1.05=1,423,973(元)…加營業稅5％金額⑶99年1月25日至99年5月14日共計110天，依合約第八條
之約定，應負擔之廣宣費為23,535元、空調費228,831元、清潔費275,655元及停車費88,258元。
⑷以全部金額再加計二倍之違約罰金（合約第十五條第1.
項）合計金額為6,120,756元（1,423,973+23,535+228,831+275,655+88,258）*（1+2 ）＝6,120,756)再加計⑴之DM印刷損失37,485元，則被告大閤屋公司因撤櫃需賠償原告之金額為6,158,243(37,485＋6,120,756＝6,158,243)元。
（七）又被告大閤屋公司在99年4月1日以台北市○○路郵局第463號存證信函稱其在撤櫃時遭原告阻擾，致遲延搬遷時程，方在99年5月14日完成拆遷，且依被證一、被證二可證兩造有在99年5月14日撤櫃之協議…云云，原告否認之。
經查，原告在接到上開被證六函文後，即以台南成功路郵局第641號存證信函回覆被告大閤屋公司說明詳情：「…
二、因 貴公司在九十九年三月三十日與本公司洽談撤櫃事宜時，僅表示將請人進場估算搬遷拆除之費用。惟 貴公司人員到場後，又表示要當場進行搬遷作業，經本公司電詢 貴公司店長陳芬貞，其表示是 貴公司人員搞錯。
顯見該次作業係 貴公司人員內部聯繫疏失所致，本公司並未無端阻礙 貴公司之撤櫃作業。…」。被告大閤屋公司所謂撤櫃受到阻礙顯係推諉卸責之詞而不可採信。
（九）爰聲明：⒈被告等應連帶給付原告新台幣210,966元及自民國99年6月
26日起至清償日止按周年利率5％計算之利息，及於99年8月12日連帶給付原告42,193元，99年9月12日連帶給付原告42,204元。
⒉被告大閤屋開發股份有限公司應再給付原告8,562,456元
及自民國99年2月5日起至清償日止按周年利率5％計算之利息。
⒊訴訟費用由被告等連帶負擔二十分一；餘由被告大閤屋開發股份有限公司負擔。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告上閤屋餐廳股份有限公司未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前書狀及到庭答辯則辯稱：
（一）按被告上閤屋公司與原告於97年9月9日訂立「廠商設櫃合約書」約定由原告提供台南市○○路○○○號FOCUS SQUARE商場12樓全部區位，供被告上閤屋公司設置專櫃經營餐廳，依該合約書第7條第2項規定：「乙方（即被告上閤屋公司）同意支付甲方（即原告）97年1月至8月份不足包底營業額之包差金額共計新台幣964,426元整（未稅），上述費用甲方同意乙方分攤24期支付，第1～23期金額為NT$40,184 元整（未稅），第24期金額為NT$40，194元整（未稅），自每月21日～月底結算之甲方應付乙方之貨款中扣除之。」，即被告上閤屋公司負有給付原告97年1月至8月份不足包底營業額之包差金額964,426元之債務。惟嗣後，因被告上閤屋公司不欲繼續經營該商場餐廳，即將該商場餐廳頂讓予被告大閤屋公司經營，被告大閤屋公司並同意承擔原先被告上閤屋公司積欠原告97年1月至8月份不足包底營業額之包差金額債務，經通知原告後，原告亦表示同意，故被告大閤屋公司始會於伊與原告於98年9月1日另行訂立之廠商設櫃合約書中特別載明關於被告上閤屋公司積欠原告之包差金額（即包底抽成金）債務部分，被告大閤屋公司同意持續支付被告上閤屋公司積欠原告97年1 月至8月份不足包底營業額之包差金額，且截至98年8月止該包差金額尚剩餘482,218元，而原告亦同意該剩餘包差金額482,218元由被告大閤屋公司分期清償，此可參被告大閣屋公司與原告訂立之「廠商設櫃合約書」第7條第2項約定：「乙方（被告大閤屋公司）同意持續支付原上閤屋餐廳股份有限公司所積欠甲方（原告）之九十七年一月至八月份不足包底營業額之包差金額共計新台幣玖拾陸萬肆仟肆佰貳拾陸元整（NT$964,426）（未稅），截至九十八年八月止尚剩餘新台幣肆拾捌萬貳仟貳佰壹拾捌元整（NT$82,218元）（未稅），上述費用甲方同意乙方分攤12期支付，第一至十一期金額為肆萬零壹佰捌拾肆元整（NT$40,184）（未稅），第十二期金額為肆萬零壹佰玖拾肆元整（NT$40,194元）（未稅），自每月21日～月底結算之甲方應付乙方之貨款中扣除之。」故原告既已同意該包差金額債務全部由被告大閤屋公司支付，並依約向被告大閤屋公司請求支付，被告大閤屋公司前亦有依約履行，則自已成立免責之債務承擔關係，並非民法第305條之情形，故被告上闔屋公司既已脫離該債務關係，原告自不得再向被告上閤屋公司請求給付該包差金額（即包底抽成金）295,363元。
（二）再者，依被告大閤屋公司99年1月10日寄給原告之台北松江路郵局第51號存證信函內容第四項說明：「四、本公司依合約書第七條第2項約定，分期支付貴公司原上閤屋餐廳股份有限公司積欠之包差金額，本公司仍依合約書約定分期按月支付前揭款項。」是被告大閤屋公司仍表示願依約按月支付該包差金額，而原告於99年1月16日之回函內容，對此點亦無表示異議，足見原告亦同意該包差金額債務，應依原告與被告大閤屋公司訂立之廠商設櫃合約書第7條第2項之規定來履行，故原告今卻對被告上閤屋公司一併提告請求給付該包差金額債務，不僅與其之前的表示及契約約定不符，亦與法有違，實無理由。
（三）另依被告大閤屋公司與原告訂立之「廠商設櫃合約書」第7條第2項約定，截至98年8月止，該包差金額債務尚剩餘482,218元，而原告同意被告大閤屋公司分12期清償，則今原告起訴請求之包差金額（即包底抽成金）共295,363元，該金額是否已全部到期而得請求支付，亦屬有疑，應由原告舉證並說明之。
（四）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、被告大閤屋開發股份有限公司則以：
（一）被告大閤屋公司業已依約於六個月前以書面提出撤櫃申請，原告指被告大閤屋公司未於撤櫃前事先告知，遽於99年1月25日撤櫃云云，顯屬有誤：
⒈被告大閤屋公司於98年9月1日承租原告所有座落於台南市
○○路○○○號FOCUS SQUARE商場之12樓共388.91坪（下稱系爭商場）設櫃經營餐廳，設櫃期限自98年9月1日起至102年8月31日止，兩造並簽有合約書（見原證二）。合約書第二條第3項約定：「…。設櫃期間乙方（即被告大閤屋公司）如需中途撤櫃，應於陸個月前書面提出撤櫃申請，經甲乙雙方協議後，方可撤櫃。乙方任意撤櫃，視為違約。乙方提出撤櫃申請後肆個月內，如甲、乙雙方無法達成協議者，以乙方撤櫃申請所載之撤櫃日，為甲乙雙方協議之撤櫃日。乙方未經告知任意撤櫃，視為違約。」。被告大閤屋公司於簽約後因不堪連續鉅額虧損，乃於99 年1月10日以台北松江路郵局第51號存證信函向原告提出撤櫃之申請，被告大閤屋公司雖於前開存證信函內表示擬於99年1月25日起停止營業，惟被告大閤屋公司亦表示願意支付六個月之包底營業額抽成金，是被告大閤屋公司顯已依約於六個月前以書面提出撤櫃申請。又被告大閤屋公司並未於99年1月25日即撤櫃，而係僅暫停營業，被告大閤屋公司嗣於99年5月14日撤櫃亦係依原告之要求，被告大閤屋公司並於該日將承租之全部櫃位返還予原告，此有經原告簽收之「承租戶進/撤櫃現場設備點交清單」（被證一）及原告99年5月20日函文記載：「貴公司（即被告大閤屋公司）已於99年5月14日完成撤櫃現場設備點交工作」（被證二）可證，顯見兩造業已協議以99年5月14日為撤櫃日，被告並於99年5月14日依原告之要求將承租之櫃位全部返還予原告無誤。否則，原告豈會於該日配合撤櫃現場之設備點交，並派員點收，且於被告大閤屋公司點交後發函告知以前開點交清單為憑。是被告業已依約以書面提出撤櫃之申請，並經兩造協議撤櫃日，原告稱被告大閤屋公司違反兩造間合約書第二條第3項之約定云云，顯與事實有間，要無可採。
⒉原告雖提出照片數禎（見原證五）主張被告大閤屋公司於
99年1月25日即停止營業並撤櫃，致系爭商場空無一人云云，惟查：原告提出之照片因漆黑一片，實難辨識是否為被告大閤屋公司於系爭商場之櫃位，且即令係被告大閤屋公司於系爭商場之櫃位，然原告提出之系爭照片均未記載日期，則原告係於被告大閤屋公司撤櫃前或撤櫃後所拍攝，已非無疑。況系爭照片係由原告所拍攝，則原告是否刻意選取特定角度拍攝（如未有來客入座之桌位，或服務人員離開外場時），亦非無疑。且縱令被告大閤屋公司自99年1月25日起即停止營業，被告大閤屋公司亦非於該日撤櫃，是系爭照片自不得作為被告大閤屋公司於99年1月25日撤櫃之證明，要無疑義。
⒊綜上，被告大閤屋公司業已依約以書面通知原告返還櫃位
一事，且經兩造協議以99年5月14日為撤櫃日，被告大閤屋公司並於該日將系爭商場之櫃位返還予原告，被告大閤屋公司並無任何違約情事，至為灼然。
（二）被告既未違約，則原告依兩造間合約書第十五條第1項之約定請求被告大閤屋公司給付自違約行為發生日起至返還櫃位之日止，按日加付原告依應得收益之二倍違約罰金共10,083,261元云云，即無所據，分述如下：
⒈兩造間合約書第十五條第1項約定：「乙方（即被告大閤
屋公司）如有違反本合約上述各條款之規定，甲方有權終止本合約，乙方應自違約行為發生日起至返還櫃位予甲方之日止，按日加付甲方依應得收益之二倍違約罰金予甲方，並應負賠償甲方一切損失。」，是合約書第15條之適用，應係指原告終止兩造間合約後，有權請求被告大閤屋公司給付自違約行為發生日起至返還櫃位予原告之日止之違約金，且該違約金係以原告「應得收益」為計算基準。經查：被告大閤屋公司並無原告所指未經通知即撤櫃之違約情事，業如前述，則原告以此為由要求被告大閤屋公司依約給付違約罰金云云，即無理由，且原告計算違約罰金之基礎亦屬有誤：
⑴廣告費38,400元、空調費373,356元、清潔費449,754元及停車費144,000元：
①依兩造合約書第八條之約定，被告大閤屋公司同意按
月負擔廣宣費、空調費、清潔費及停車使用費，再由原告自每月銷售結帳應付款中扣除（見原證二），是該條之約定顯係指被告大閤屋公司設櫃營業期間同意負擔因其營業所生之前開費用無誤，而原告既主張被告大閤屋公司已於99年1月25日停止營業，則原告即無為被告大閤屋公司按月廣告之必要；且原告既稱被告大閤屋公司已於前開期日停止營業，則被告大閤屋公司顯無使用原告之空調設備、清潔人員及停車場之可能，被告大閤屋公司既未使用前開設備，即無產生該等費用之可能，原告自亦無該項支出，則原告請求被告大閤屋公司給付共6個月之廣告費用38,400元、空調費373,356元、清潔費449,754元及停車費144,000元云云，即屬無據。
②再者，原告主張之廣告費等各項費用，亦非原告之「
應得收益」，而與兩造合約書第十五條第1項所約定之要件未合，原告以此為計算違約罰金之依據，顯無理由。
⑵包底營業額抽成金新台幣2,343,082元：
原告主張自被告大閤屋公司於99年1月25日違約停業撤櫃日起至99年7月24日止六個月期間（共計181天），原告所能獲得之收入包括包底營業額抽成金2,343,082元（加營業稅5％後之金額）云云。然被告大閤屋公司係於99年5月14日撤櫃，原告將包底營業額抽成金計算至同年7月24日，其計算期間並非正確。是原告僅能請求被告大閤屋公司給付至99年5月14日之包底營業額抽成金，逾此之請求，即無理由。原告之計算金額既屬有誤，則其據此計算而得之違約罰金，自亦屬有誤。
⒉綜上所陳，原告並未實際支出前開廣告費等各項費用，且
廣告費等各項費用，亦非原告之「應得收益」，而與兩造合約書第十五條第1項所約定之要件未合。又原告主張之包底營業額抽成金亦計算有誤，是原告以不實之金額為計算違約罰金之基礎，即加計前述（一）1、及2、金額後之二倍為被告大閤屋公司應付之違約罰金10,083,261（計算式：《2,343,082＋38,400元＋373,356＋449,754＋144,000》×《1＋2》＝10,083,261），即屬無據。況合約書第15條係規定「按日加付甲方（即原告）應得收益之二倍違約罰金予甲方」，原告之計算式為何係乘以（1＋2），未見原告為任何說明，原告自有就該計算式進一步為陳述之必要。
⒊綜上所述，被告大閤屋公司向原告申請撤櫃時，即表示願
意支付撤櫃前之包底營業額抽成金，被告大閤屋公司並無原告所指違約之情形。為免爭議，被告大閤屋公司再以本訴狀之送達為給付之通知。被告大閤屋公司既未違約，則原告請求被告大閤屋公司給付違約罰金，即顯無理由。
（三）被告大閤屋公司雖於民國99年1月25日暫時停止營業，然並未違反系爭合約第二條第3項之約定：
⒈查系爭合約第二條第3項之「撤櫃」係指將營業設備全部拆除、回復原狀之意。此由系爭合約第二條第7項約定：
「乙方（即被告大閤屋公司）應於撤櫃日之當日以原狀交還專櫃於甲方（原狀之定義：乙方承租面積內所有固定物、隔間牆、裝飾物、所屬乙方相關機電管線全部清除，所有活動道具及生財器具需全部撤除）」可證（見原證二，第2頁）。是被告大閤屋公司於99年1月25日暫時停止營業之行為，核與系爭合約第二條第3項約定之「撤櫃」有間，自非該條項所指之違約行為，合先陳明。⒉又被告大閤屋公司雖自民國99年1月25日起暫時停止營業
，然並未立即進行撤櫃，此參原告於99年3月24日寄予被告大閤屋公司之存證信函記載：「台端（即被告大閤屋公司）應於三月三十一日前派員進場開始拆除櫃位，並在四月十四日前將櫃位回覆原狀交還本公司（即原告）」（被證三）即明。是原告主張被告大閤屋公司自99年1月25 日暫時停止營業之日起即撤櫃云云，並非事實。原告以此主張被告大閤屋公司違反系爭合約第二條第3項之約定云云，實屬無據，自不可採信。
（四）被告大閤屋公司並未違約，且原告亦未受有損害，是原告依系爭合約第15條第1項請求被告大閤屋公司給付違約金云云，要無理由：
⒈被告大閤屋公司於99年1月10日發函通知原告將自99年1月
25日起暫時停止營業時，即已表示願支付應付之包底抽成租金，然原告並未向被告大閤屋公司請款，被告大閤屋公司乃於同年4月6日再次發函通知原告將給付款項一事（被證四），然仍未獲原告具體回應，是被告大閤屋公司並無任何違約情事，併予敘明。
⒉另，原告99年3月24日之存證信函原要求被告大閤屋公司
於99年4月14日前返還櫃位，惟被告大閤屋公司因承租之場地面積廣大，數以萬計之餐具、廚具、裝置用品擺置其中，盤點搬遷過程繁瑣，實難於前開期日內完成，被告大閤屋公司因而於99年3月29日發函通知原告將盡力於同年4月30日前撤櫃並返還予原告。然因原告未事先告知撤櫃前需交付工作排程表，致被告大閤屋公司依原告之要求派員進行撤櫃時受到阻礙，因而延宕撤櫃之時程，是被告大閤屋公司於99年5月14日完成撤櫃，自屬有不可歸責之事由。兩造間仍應視為以99年5月14日為協議撤櫃日。被告大閤屋公司既已依兩造間之協議於99年5月14日撤櫃，原告主張被告大閤屋公司違約云云，並無理由。
（五）退萬步言，縱令鈞院認被告大閤屋公司違約（假設語），然原告主張被告大閤屋公司違約應付之違約金高達新台幣10,083,261元云云，亦無實據：
⒈依系爭合約第二條第3項：「…。乙方（即被告大閤屋公
司）提出撤櫃申請後肆個月內，如甲（即原告）、乙雙方無法達成協議者，以乙方撤櫃申請所載之撤櫃日，為甲乙雙方協議之撤櫃日…」（見原證二）。是兩造對於撤櫃日如無法協議者，則應以被告大閤屋公司要求之撤櫃日為撤櫃日。經查：原告要求被告大閤屋公司於99年4月14日前完成撤櫃，而被告大閤屋公司則希望在同年4月30日前完成撤櫃，兩造對於撤櫃日顯無法達成協議，依約自應以被告大閤屋公司提出之日期即99年4月30日為撤櫃日。⒉因此，退萬步言，縱令鈞院認被告大閤屋公司未能舉證證
明兩造協議以99年5月14日為撤櫃日，則亦應以99年4月30日為撤櫃日，始符系爭合約之約定。是以，被告大閤屋公司即令因未能於99年4月30日完成撤櫃，而違反系爭合約第十五條第1項之約定，然違約期間應係自99年5月1日起算至同年5月14日止，原告主張被告大閤屋公司自99年1月25日起即擅自撤櫃云云，要無實據。
（六）就原告請求之各項金額表示意見如下：⒈被告大閤屋公司對於99年1月25日暫時停止營業前應支付予原告之金額共計924,839元不爭執。
⒉被告大閤屋公司對於被告上閤屋公司仍積欠未付包底抽成
金295,363元不爭執，惟就原告請求一次全部給付，表示爭執。
⒊原告主張被告大閤屋公司違約，應依第十五條第1項給付違約罰金部分：
⑴被告大閤屋公司並無任何違約情事，被告大閤屋公司僅
需給付自99年1月25日起至99年5月14日止之包底營業抽成租金共計1,423,972元（計算式如下）：110/365×100,000,000＝30,136,986（包底營業額）30,136,986×4.5％＝1,356,164（未稅）1,356,164×1.05＝1,423,972（加營業稅5％）⑵倘鈞院認撤櫃日應為99年4月30日，被告大閤屋公司至
99年5月14日始完成撤櫃，構成違約。則被告大閤屋公司除應給付自99年1月25日起至99年4月30日止之包底營業抽成租金計1,242,739元外，尚須依系爭合約第十五條第1項給付違約金計345,204元，合計共1,587,943元（計算式如下）：
①包底營業抽成租金1,242,739元：96/365×
100,000,000＝26,301,369（包底營業額）26,301,369×4.5％＝1,183,561（未稅）1,183,561×1.05＝1,242,739（加營業稅5％）②違約金345,204：14/365×100,000,000＝3,835,616
（包底營業額）3,835,616×4.5％＝172,602（包底營業抽成租金）172,602×2＝345,204 （原告應得收益之二倍）③加計（1）及（2）之金額後，共計1,587,943元（計
算式：1,242,739＋345,204＝1,587,943）⒋末查，原告亦自承尚有應付被告大閤屋公司之貨款
2,445,644元（見原告之起訴狀，第5頁），是不論被告大閤屋公司有無違約，均得以前開貨款與前述應付原告之金額為抵銷，並以本訴狀繕本之送達為抵銷之意思表示之通知。
（七）被告大閤屋公司於民國99年1月25日係暫時停止營業，並非撤櫃，原告以被告大閤屋公司暫時停止營業，雖設備尚未搬離，亦已構成撤櫃之事實云云，並無理由：
⒈系爭合約之法律性質應為租賃，此參系爭合約第二條：設
櫃期限第1項規定：「本約設櫃期限自民國98年9月1日起至民國102年8月31日止，乙方（即被告）應於設櫃期限屆滿當日遷出，並不得以其繼續設櫃之事實主張續約或不定期合約」、第6項規定：「設櫃期限內，若有第一條第1項租賃物所有權移轉時，而乙方未能與承受人重新訂立設櫃合約時，依民法第425條處理」（見原證二），及被告大閤屋公司依約應支付包底營業額抽成金予原告等可證。是在租賃契約終止前，除另有損害賠償外，出租人得向承租人請求者，亦僅租金。至於承租人是否實際使用租賃物或任令其閒置，實非出租人所得置喙，至為灼然。經查：
⑴被告大閤屋公司雖自99年1月25日起暫時停止營業，然
被告大閤屋公司仍願支付依約應付之包底營業額抽成金予原告，原告並未受有任何不利益，合先陳明。
⑵又被告大閤屋公司是否停止營業，核屬被告大閤屋公司
之自由，原告無權干涉。且被告大閤屋公司當初決定暫時停止營業亦係因原告招商及管理能力欠佳，未能替商場帶來人潮所致。被告大閤屋公司不堪虧損，僅能先停止營業。被告大閤屋公司既願支付包底營業額抽成金，且參以是否停止營業核屬被告大閤屋公司之自由等情，則原告以被告大閤屋公司暫時停止營業主張被告大閤屋公司應支付違約罰金云云，即無理由。
⒉次查，系爭合約對於「撤櫃」雖未特別定義，然依系爭合
約第二條第4項：「如乙方未於設櫃期滿或契約終止之日當日遷出，甲方有權隨時逕行處分並遷移乙方所有物品或商品，乙方不得異議，相關處理費用應由乙方支付」、第5項：「甲、乙雙方同意，甲方可因整體規劃使用上之必要或其他因素提前終止合約或縮減櫃位面積及位置，惟前述調整，應經甲乙雙方共同協議，並應於一個月前提前通知乙方，乙方應依協議後之日期撤櫃、縮櫃或更動櫃位位置」、第7項：「乙方應於撤櫃日之當日以原狀交還專櫃於甲方（原狀之定義：乙方承租面積內所有固定物、隔間牆、裝飾物、所屬乙方相關機電管線全部清除，所有活動道具及生財器具需全部撤除）」、及第15條第3項：「合約屆滿未再續約或因乙方違反本合約經終止合約者，乙方應於合約屆滿日或終止日當日負責將商品撤離現場，並將櫃位返還甲方」（見原證二）等之文義綜合觀察，系爭合約第二條第3項之「撤櫃」，應係指將櫃位清除、回復原狀返還予原告，此由系爭合約之法律性質與租賃契約相同，亦可得證。是原告稱被告大閤屋公司停止營業，雖設備尚未搬離，亦構成撤櫃之事實云云，顯與系爭合約之性質及文義不符，要無疑義。
（八）被告大閤屋公司有權決定是否停止營業，業如前述。又系爭合約第三條雖規定：「營業時間：1、乙方於營業賣場之營業時間為上午11：00～晚上11：00。2、乙方不得於營業時間內停止營業（如因歸責於甲方則不在此限）。」，惟該條係規定被告大閤屋公司每日之營業時間，並限制被告大閤屋公司不得擅自更改每日之營業時間（如：不得提前打烊），被告大閤屋公司於99年1月25日暫時停止營業前，既無何於營業時間內任意停止營業之行為，原告自不得以此相繩。且該條之規定與被告大閤屋公司是否停止營業，核屬二事。原告僅擷取該條規定之第2項，以此斷章取義，主張被告大閤屋公司於99年1月25日暫時停止營業之行為違反前開規定，構成違約云云，其推論實屬跳躍，自不足採。
（九）另，原告依系爭合約得向被告大閤屋公司請求之收益僅「包底營業額抽成金」，至於原告主張之其餘項目即DM 印刷損失（系爭合約並未約定被告大閤屋公司應負擔）、廣宣費、空調費、清潔費及停車費等，並非原告之「應得收益」，業已陳述如前（見民事答辯一狀），於此不贅。且99年1月25日至99年5月14日間，被告大閤屋公司並無營業，原告顯無為被告大閤屋公司支出DM印刷損失、廣宣費、空調費、清潔費及停車費等費用之必要，原告以之與包底營業額抽成金相加作為計算違約金之基礎，即屬有誤。
（十）並聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、原告與被告大閤屋公司間不爭執之事實：
（一）原告與被告大閤屋公司於98年9月1日訂立廠商設櫃合約（以下簡稱系爭合約），設櫃期限自98年9月1日至102年8月31日止。依合約書第二條第3項，「設櫃期間乙方（大閤屋公司）如需中途撤櫃，應於陸個月前書面提出撤櫃申請，經甲（原告）乙雙方協議後，方可撤櫃。乙方任意撤櫃，視為違約。乙方提出撤櫃申請後肆個月內，如甲、乙雙方無法達成協議者，以乙方撤櫃申請所載之撤櫃日，為甲乙雙方協議之撤櫃日。乙方未經告知任意撤櫃，視為違約。」。
（二）被告大閤屋公司於99年1月10日以台北松江路郵局第51號存證信函通知通知原告，因獲利遙遙無期，擬自99年（信函誤載為98年）1月25日起停止營業，並著手辦理返還櫃位事宜；原告接函後以99年1月16日台南成功郵局第127號存證信函，向被告大閤屋公司表示其違約撤櫃，請其與原告協商，不得片面於99年1月25日停業。被告大閤屋公司於99年1月25日停業，並於99年5月14日將櫃位返還原告。
（三）依原告與被告大閤屋公司於98年9月1日訂立之系爭合約第七條第2項約定：「乙方同意持續支付原上閤屋餐廳股份有限公司所積欠甲方之九十七年一月至八月份不足包抵營業額之包差金額，截至九十八年八月止尚剩餘新台幣肆拾捌萬貳仟貳佰壹拾捌元整，上述費用甲方同意乙方分攤十二期支付，第一至十一期金額為肆萬零壹佰捌拾肆元整，第十二期金額為肆萬零壹佰玖拾肆元整，每月21日~月底結算之甲方應付乙方之貨款中扣除之。
（四）依原告與被告大閤屋公司於98年9月1日訂立之系爭合約第十五條第１項約定：「乙方如有違反本合約上述各條款之規定，甲方有權終止本合約，乙方應自違約行為發生日起至返還櫃位予甲方止，按日加付甲方應得收益之二倍違約金予甲方，並應負賠償甲方一切損失。
五、得心證之理由：
（一）本件兩造所爭執之處，應在於：⒈原告與被告大閤屋公司就被告上閤屋公司積欠原告之九十
七年一月至八月份不足包抵營業額之包差金額482,218元整，訂立債務承擔金額，原債務人上閣屋公司是否免責？原告得請求被告大閤屋公司給付之包差金額為若干？⒉被告大閤屋公司於99年1月25日停業，是否已符合系爭合
約第二條第3項、第三條第2項之違約？⒊如被告大閤屋公司已違約，依系爭合約書第十五條第1項，原告得請求之損失及違約金額為若干？茲分述如次。
（二）原告與被告大閤屋公司就被告上閤屋公司積欠原告之九十七年一月至八月份不足包抵營業額之包差金額482,218元整，訂立債務承擔金額，原債務人上閣屋公司是否免責？原告得請求被告大閤屋公司給付之包差金額為若干？經查：
⒈按「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債
務於契約成立時，移轉於該第三人。」；「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任。」民法第300條、第305條分別定有明文。
⒉查原告主張被告上閤屋公司與被告大閤屋公司間訂有財產
或營業，概括承受其資產及負債之契約，依民法第305條之規定，被告上閤屋公司就包差金額債權，應與承擔人大閤屋公司連帶負其責任云云，然為被告上閤屋公司所否認。按原告與被告大閤屋公司於98年9月1日訂立之系爭合約第七條第２項約定：「乙方（大閤屋公司）同意持續支付原上閤屋餐廳股份有限公司所積欠甲方（原告）之九十七年一月至八月份不足包抵營業額之包差金額，截至九十八年八月止尚剩餘新台幣肆拾捌萬貳仟貳佰壹拾捌元整，上述費用甲方同意乙方分攤十二期支付，第一至十一期金額為肆萬零壹佰捌拾肆元整，第十二期金額為肆萬零壹佰玖拾肆元整，每月21日～月底結算之甲方應付乙方之貨款中扣除之。」等情為兩造所不爭執，並有兩造簽署之系爭合約在卷足憑（見本院卷第77頁反面、第16頁）。按原告與上閤屋公司訂立之廠商設櫃合約，及原告與大閤屋公司訂立之廠商設櫃合約，雖約定之權利義務關係大致相同，然原告與上閤屋公司約定之設櫃期限為97年9月1日起至102年8月31日止，原告與大閤公司約定之設櫃期限為98年9月
1 日起至102年8月31日止，二者期間不同，另對於承租人中途撤櫃之要件，亦為不同之約定；再者，原告與被告大閤屋公司訂立之系爭合約，除約定大閤屋公司應承擔上閤屋公司積欠原告之不足包抵營業額之包差金額外，別無其他應概括承受上閤屋公司資產及負債之記載，此有該兩份廠商設櫃合約書在卷足憑（見本院卷第10-18頁）。是依上開二份合約書，被告大閤屋係重新與原告訂立廠商設櫃合約書，難以認定被告大閤屋公司有概括承受大閤屋公司之資產及債務之意，原告謂被告上閤屋公司應依民法第
305 條第2項之規定連帶負清償之責即無可採。原告與被告大閤屋公司於98年9月1日訂立之系爭合約第七條第2項約定，性質上應屬於被告大閤屋公司與原告訂立契約，由被告大閤屋公司承擔被告上閤屋公司積欠原告之不足包抵營業額之包差金額債務，應可認定。
⒊按債務承擔，在學理上有免責的債務承擔及非免責的債務
承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者有稱為併存之債務承擔，指第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係。前者為民法第300條明定於法典內，後者民法典則未形諸法文（按民法第305條之概括承受，雖有稱之為併存之債務承擔者，但此之承受係指概括承受他人之資產及債務，與此處所指單純之債務承擔有別。）。又最高法院23上字3008號判例謂「債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行。」，其所揭櫫者亦屬前者之免責債務承擔。因之在債務承擔事件之認事用法上，如非當事人間另有特約係屬非免責之債務承擔，原則上均應解係屬民法第300條所明定之免責債務承擔。又依民事訴訟之舉證責任分配原則，主張原則或常態之事實者，無庸負舉證之責，主張例外或變態之事實者，則應負舉證之責。職是，於債務承擔之訴訟舉證責任分配上，應由主張非免
責債務承擔者即主張負當事人有特約（即併存負擔債務）存在者，負舉證之責任。
⒋本件被告上閤屋公司應給付原告九十七年一月至八月份不
足包抵營業額之包差金額482,218元，業由被告大閤屋公司承擔，已如前述，揆諸前開最高法院判例意旨，原則上應解係屬民法第300條所明定之免責債務承擔，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人即不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行。雖原告主張此為併存之債務承擔，然為被告上閤屋公司所否認（見本院卷第59-62頁）。惟原告迄未能證明此承擔為併存債務承擔，是其主張本件應解為併存債務承擔云云，即非可取。
⒌又被告大閤屋公司所承擔被告上閤屋公司積欠原告之九十
七年一月至八月份不足包抵營業額之包差金額482,218元，經原告同意被告大閤屋公司分12期支付，即自98年9月起至99年8月止共12期，第1至11期每期給付40,184元，第12期給付40,194元，自每月21日～月底結算之原告應付大閤屋公司之貨款中扣除之，即每月應支付之分期款之清償期為次月之12日，此為兩造所不爭執（見本院卷第137頁）。被告大閤屋公司已支付至99年1月起之分期款項，尚有99年2-8月，含稅金共295,363元未給付，此為被告大閤屋公司所不爭執（見本院卷第77頁），而99年2月、3月、
4 月、5月各期之給付40,184元（未稅），分別於99年3月
12 日、99年4月12日、99年5月12日、99年6月12日屆清償期，原告請求被告給付此四個月之分期款，168,773元（40,184x4x1.05 =168,772.8，元以下四捨五入，以下均同），及自99年6月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。又99年6月、7月、8月各期之給付40,184元、40,184元、40,194元，分別於99年7月12日、99年8月12日、99年9月12日屆清償期，從而，原告請求被告大閤屋公司給付99年6月之給付42,193元（計算式：
40,184x1.05= 42,193.2），及自99年7月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及於99年8月12日給付原告42,193元、99年9月12日給付原告42,204元（計算式：40,194x1.05 =42,203.7），為有理由；逾此之請求為無理由。
⒍綜上所述，被告上閤屋公司應給付原告之不足包抵營業額
之包差金額295,363元，業由被告大閤屋公司為債務承擔，且經原告同意分期給付，被告大閤屋公司亦已依約支付98年9月至99月1月各期款項，則被告上閤屋公司即已脫離該債權、債務關係，是原告再據該債權請求被告上閤屋公司應連帶清償其餘未付款項，自非正當，原告此部分之請求為無理由，應予駁回。又原告請求被告上閤屋公司依約應給付原告99年2月至6月之分期款項210,996元，其中168,773元及自99年6月26日起、其中42,193元自99年7 月13日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及於99年8月12日給付原告42,193元、99年9月12日給付原告42,204元為有理由，應予准許，逾此之請求為無理由，應予駁回。
（三）被告大閤屋公司於99年1月25日停業，是否已符合系爭合約第二條第３項、第三條第1項之違約？經查：
⒈原告與大閤屋公司訂定之系爭合約第二條第1、3項、第三條約定：「…設櫃期限自98年9月1日至102年8月31日止。
…設櫃期間乙方（大閤屋公司）如需中途撤櫃，應於陸個月前書面提出撤櫃申請，經甲（原告）乙雙方協議後，方可撤櫃。乙方任意撤櫃，視為違約。乙方提出撤櫃申請後肆個月內，如甲、乙雙方無法達成協議者，以乙方撤櫃申請所載之撤櫃日，為甲乙雙方協議之撤櫃日。乙方未經告知任意撤櫃，視為違約。」，「乙方於營業賣場之營業時間為：上午11：00～晚上11：00。乙方不得於營業時間內停止營業。」，此有兩造均不爭執之系爭合約書在卷足按（見本院卷第15頁）；而被告大閤屋公司於99年1月10日以台北松江路郵局第51號存證信函通知通知原告，因獲利遙遙無期，擬自99年（信函誤載為98年）1月25日起停止營業，並著手辦理返還櫃位事宜；原告接函後以99年1月16日台南成功郵局第127號存證信函，向被告大閤屋公司表示其違約撤櫃，請其與原告協商，不得片面於99年1月25日停業。被告大閤屋公司於99年1月25日停業，並於99年5月14日將櫃位返還原告，此有該存證信函影本兩紙在卷，並為兩造所不爭執（見本院卷第77、78頁），應可認定。
⒉按兩造訂定之系爭契約書，就「撤櫃」一詞，並未為定義
解釋。然原告為台南市○○路○○○號FOCUS SQUARE之經營者，將全棟大樓之櫃位出租予廠商，各櫃位之按時營業，涉及整個商場之營運管理及秩序，且關係商場整體之企業形象，故系爭契約書明確規範系爭專櫃之營業時間，不得在營業時間內停止營業（系爭合約第3條），及如果要中途撤櫃應於陸個月前書面提出申請（系爭合約第2條第3款），再由兩造協議後始可撤櫃，由此可知系爭契約除將系爭櫃位出租予被告大閤屋公司外，著重在營業之繼續，被告並無暫停營業之自由，非如一般租賃物，承租人對租賃物得自由使用、收益，甚至任令其閒置。故依兩造設櫃合約之真意，撤櫃應指廠商放棄營業而言；雖設備尚未移去，但若有放棄營業之意思而將人力予以遣散或調至他處，造成櫃位空無一人並停止服務之情形，雖設備尚未搬離，亦已構成撤櫃之事實。被告大閤屋公司自99年1月25日起未經原告同意即停止營業，未再服務任何一位消費者，應認已放棄營業，構成兩造契約第二條第3項約定任意撤櫃之違約。
⒊雖被告大閤屋公司主張其於99年1月10日以台北松江路郵
局第51號存證信函對原告表示願意於文到後六個月內，繼續依系爭合約第五條第4項及第七條第1項之約定，按月給付原告包底抽成之租金，以此取代應於六月前提出撤櫃申請，被告應不構成違約云云。然查，依系爭合約書，被告大閤屋公司於契約存續中，有繼續營業之義務已如前述，縱使欲中途撤櫃，應於六個月前提出撤櫃申請，經兩造協議後始可撤櫃，依此解釋，兩造撤櫃協議之期間，被告大閤屋公司仍負有持續營業之義務，不得以按月給付原告包底抽成之租金來代替。是被告大閤屋公司以其願意給付六固月之包底抽成之租金，即未構成違約云云自無可採。
⒋雖被告大閤屋公司辯稱，其自99年1月25日起，只是「暫
停營業」而已，撤櫃係指將櫃位清除、回復原狀返還予原告才屬之云云，並引用系爭合約第二條第4項、第5項、第7項及第15條第3項之意旨以解釋第二條第3項「撤櫃」之真意，及被告有權決定是否停止營業，自非違反上開約定云云。然查：
⑴兩造系爭合約第二條第7項固然約定：「乙方（大閤屋
公司）應於撤櫃日之當日以原狀交還專櫃於甲方（原告）（原狀之定義：乙方承租面積內所有固定物、隔間物、裝飾物、所屬乙方相關機電管線全部清除，所有活動道具及生財器具需全部清除）。」等語（見本院卷第15頁）。上開第二條第7項之約定係在規範兩造在契約終止日，被告大閤屋公司回復原狀之範圍。非謂被告大閤屋公司只要不清除承租面積內之固定物、隔間物、裝飾物、機電管線、所有活動道具及生財器具等，即不夠成撤櫃。否則，如果只要設備未除去就不算撤櫃，那承租之一方只要不回復原狀，即不夠成撤櫃，那豈不是永遠不會發生違約之情事？契約裡約定中途撤櫃時，兩造協議之機制，也將形同具文，因為承租人被告大閤屋公司可以任意停止營業，只要生財器具不撤就不違約，根本無須協議，難認符合兩造契約之真意。另系爭合約第2條第4、5項及第15條第3項，均係約定契約終止日之回復原狀義務，與本件撤櫃解釋無涉，被告大閤屋公司執此抗辯為無理由。
⑵再查，兩造間將被告大閤屋公司之營業時間明訂於契約
中，即是約定在系爭合約存續期間，被告並無停止營業之自由，被告大閤屋公司謂其有權決定是否停止營業，與兩造約定不符，亦無足採。
⒋又被告既無權片面停止營業，而竟自99年1月25 日起，擅
自於營業時間內停止營業，自亦符合第三條第2項約定「不得於營業時間內停止營業」之違約。
⒌綜上所陳，被告大閤屋公司於99年1月25日未經原告之同
意違約撤櫃，及於營業時間內停止營業，構成系爭合約第二條第3項、第三條第2項之違約，應可認定為真實，原告之主張為有理由。
（四）被告大閤屋公司既已違約，依系爭合約書第十五條第1項約定，原告得請求之損失及違約金額為若干？經查：
⒈依原告與被告大閤屋公司於98年9月1日訂立之系爭合約第
十五條第1項約定：「乙方（被告大閤屋公司）如有違反本合約上述各條款之規定，甲方（原告）有權終止本合約，乙方應自違約行為發生日起至返還櫃位予甲方止，按日加付甲方應得收益之二倍違約金予甲方，並應負賠償甲方一切損失。」，此有契約書在卷足按，被告大閤屋公司既已違約，自應自違約行為發生日即99年1月25日起至99年5月14日返還櫃位予原告止，按日給付甲方應得之收益二倍之違約金，及賠償原告之損失。
⒉雖被告大閤屋公司以其並未違約，及撤櫃日應為99年4月
30 日云云等前揭情詞置辯，然查：⑴被告大閤屋辯稱，原告於99年3月24日以存證信函要求
被告於99年4月14日前返還櫃位，惟被告大閤屋公司因承租之場地面積廣大，數以萬計之餐具、廚具、裝置用品擺置其中，盤點過程繁瑣，不能於前開期日內完成，被告大閤屋公司因而於99年3月29日發函通知原告將盡力於同年4月30日前撤櫃並返還予原告。然因原告未事先告知撤櫃前需交付工作排程表，致被告大閤屋公司依原告之要求派員進行撤櫃時受到阻礙，因而延宕撤櫃之時程，是被告大閤屋公司於99年5月14日完成撤櫃，兩造間仍應視為以99年5月14日為協議撤櫃日，被告並無違約云云。
⑵惟被告大閤屋公司如需中途撤櫃，應於六個月前以書面
提出書面申請，雙方協議，如於四個月內無法達成協議，才以被告撤櫃申請所載之撤櫃日為兩造協議之撤櫃日，此為兩造系爭合約第二條第3項所明定。被告大閤屋公司未經原告之同意，任意停止營業而違約，原告於99年3月24日發函終止兩造合約，並要求返還櫃位，此有存證信函一紙在卷足憑（見本院卷第91、92頁），此為原告依契約終止後之租賃物返還請求權，非依系爭合約第二條第3項規定協議撤櫃，此無解於被告已違約之事實，被告大閤屋公司認兩造已達成撤櫃協議而不違約為無理由。
⑶被告大閤屋公司又辯稱，如被告未能舉證證明兩造協議
以99年5月14日為撤櫃日，依系爭合約書第二條第3項，兩造對於撤櫃日如無法協議者，則應以被告大閤屋公司要求之99年4月30日為協議撤櫃日云云。惟如前所述，系爭合約書第二條第3項之被告中途撤櫃之協議，是被告於六個月前以書面提出書面申請，雙方協議，如於四個月內無法達成協議，才會以被告撤櫃申請所載之撤櫃日為兩造協議之撤櫃日。本件被告大閤屋公司既未於六個月前以書面提出申請，亦無兩造四個月內無法達成協議，與系爭合約第二條第3項約定之情況不同，被告大閤屋公司謂應以其提出之日期即99年4月30日為撤櫃日，被告違約時間僅有99年5月1日至99年5月14日止云云，即非可採。
⑷故被告大閤屋公司既已違約，自應自違約行為發生日即
99年1月25日起至99年5月14日實際返還櫃位予原告止，按日給付甲方應得之收益二倍之違約金，及賠償原告之損失，應可認定。
⒊原告依系爭合約第15條第1項，得向被告大閤屋公司請求之款項：
⑴查依原告與被告大閤屋公司於98年9月1日訂立之系爭合
約第十五條第1項約定：「乙方（被告大閤屋公司）如有違反本合約上述各條款之規定，甲方（原告）有權終止本合約，乙方應自違約行為發生日起至返還櫃位予甲方止，按日加付甲方應得收益之二倍違約金予甲方，並應負賠償甲方一切損失。」，此有契約書在卷足憑。是依上開約定，被告大閤屋公司之應賠償原告之損失，及「應得收益」之二倍。
⑵按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應
以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，可得預期之利益，視為所失利益。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第216條定有明文。兩造上開賠償原告損失之約定，依法包含原告所受損害及所失利益。而兩造間違約金之約定，關於原告「應得收益」之二倍，亦應與民法第216條規定之「所失利益」為同一解釋，即原告依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益。
⑶是原告依系爭合約第15條第1項，得向被告大閤屋公司請求之金額如下：
①DM印刷損失部分：按「當事人於言詞辯論時為訴訟標
的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」民事訴訟法第384條定有明文。原告就此部分為捨棄（見本院卷第148頁），本院應本於其捨棄為原告敗訴之判決，故原告請求被告大閤屋公司DM印刷損失37,485元為無理由，應予駁回。
②包底營業額抽成金：依合約第七條第1項及第五條第3
項，被告大閤屋公司應給付原告99年1月25日起至99年5月14日止之包底營業額抽成金1,423,973元（計算式：包底額100,000,000元/年99.1.25至99.5.14日共計110天，110天包底額110/365x100,000,000=30,137,000(元)，30,137,000x4.5％=1,356,164(元)…未稅，1,356,165x1.05=1,423,973(元)…加營業稅5％金額），此為原告依契約應得之收益及損失。
③99年1月25日至99年5月14日共計110天，依合約第八條之約定，應負擔之廣宣費為23,535元（計算式：
6400 ÷31×7+6400+6400+6400+6400÷31×14＝23535）、空調費228,831元（計算式：62226÷31 ×7+62226+ 62226+62226+62226÷31×14＝228831）、清潔費275,655元（計算式：74959÷31×7＋74959+74959+＋74959＋74959÷31×14＝275655）及停車費88,258元（計算式：24000÷31×7＋24000＋24000＋24000＋24000÷31×14＝88258）。此為原告依契約應得之收益及損失。
④綜上，原告對被告大閤屋公司違約行為發生日99年1月
25日起至99年5月14日返還櫃位止，應賠償原告之損失為2,040,262元（計算式：包底抽成金1,423,973+廣宣費23,535+空調費228,831+清潔費275,655+停車費88,258=2,040,252）。上開金額亦為原告「應得之收益」，原告依約得請求被告給付二倍之違約金即4,080,504元，合計6,120,756元。
（五）查被告大閤屋公司停業撤櫃前，算至99年1月24日止，按約定應支付原告之金額，共計924,839元，此為被告大閤屋公司所自認（見本院卷第89頁），此部分之事實應可認定。故被告大閤屋公司依約應給付原告之金額為924,839元、6,120,756元，共計7,045,595元。又「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334條定有明文。被告大閤屋公司對原告有貨款債權2,445,644元，原告同意扣除該金額（見本院卷第7頁起訴狀），被告亦同意此部分之債權，與被告對原告之債務抵銷（見本院卷第90頁），原告之上開債權經抵銷後之金額為4,599,951元。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第233條第1項前段及第203條定有明文。被告積欠被告賠償損失及違約金等，為無確定給付期限者，原告於99年2月3日發文台南市○○路郵局第262號存證信函，催告被告給付，被告已於99年2月4日收受該存證信函，此有原告提出之存證信函及掛號郵件收件回執在卷足憑（見本院卷第28-31頁），被告未為支付，自99年2月5日起負遲延責任。從而，原告請求被告給付4,599,951元，及自99年2月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，爰判決如主文第二項所示；逾此之請求為無理由，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，原告、被告大閤屋公司分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
七、依民事訴訟法87條第1項、第79條確定訴訟費用額即裁判費88,714元，由被告大閤屋公司負擔48,793元，其餘39,921元由原告負擔，判決如主文第四項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 楊宗倫