臺灣臺南地方法院民事判決 99年度重訴字第67號原 告 喜願建設股份有限公司法定代理人 陳建助訴訟代理人 郭修淮被 告 朱源樟訴訟代理人 王仁聰律師複 代理人 蔡淑媛律師上列當事人間確認讓與擔保法律關係存在事件，經本院於民國100年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾貳萬伍仟伍佰貳拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張如下：㈠原告於民國89年11月22日向被告借款，並以臺南市○區○○
段239建號建物所有權權利範圍百分之60，設定本金新台幣（下同）2億元之抵押權（債權額比例為20分之12）。俟因原告無力於約定日期清償債務，不得已於93年8月26日與被告簽訂「抵押權人取得抵押物所有權契約書」，由被告取得建物所有權權利範圍百分之36，以代替原抵押權擔保之效力。
㈡原告為履行清償債務誠意，於95年12月18日第一次與被告簽
署「不動產買賣契約書」，由原告清償被告現金50萬元並交付96年1月3日到期，面額150萬元支票（已兌現），以分期還款之買賣形式，代替雙方真實存在之讓與擔保法律關係，至96年9月21日再以簽訂「不動產買賣契約書」方式，交付96年9月30日到期面額500萬元之支票（已兌現），以為債務之部分清償。
㈢於97年間，被告因重利罪嫌，案由臺灣臺南地方法院檢察署
以97年度偵字第12330號不起訴處分，並經臺灣高等法院法院臺南分院檢察署以97年度上聲議字第879號處分駁回再議確定。綜觀地檢署不起訴處分之主要論據，不外認定雙方之實質法律關係係讓與擔保之性質，並引最高法院70年台上字第104號判例：「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將讓保物變賣或估價，而就該價金受清償」，及最高法院85年度台上字第2794號判決：「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權之信託，而約定債務清償期間者，雖不能認其為無效，但擔保物所有權移轉，既僅以擔保債務清還為目的，即不能祇以債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即可取得擔保物之所有權，仍應履行變賣擔保物或協議估價，債權人就其價金受償或承受之程序，庶免其迴避民法第八百七十三條第二項禁止之規定。債務人以所負之債額作為房屋賣價，與債權人訂立買賣契約，倘不移轉占有，只約明於一定期限內備價回贖者，其契約雖名為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償之期間，縱屆期未回贖，亦不生所有權移轉之效力」為據。
㈣原告之原意僅以「讓與擔保」為債權原因，將系爭不動產移
轉登記於被告名義下，既未有移轉占有於被告之事實，更遑論有買賣價金之約定，故可證明兩造確有信託的讓與擔保法律關係之存在，參照最高法院74年台上2307號判決：「信託的讓與擔保，在對外關係，受讓人就供擔保之物雖已取得完全之所有權，但在內部關係對於讓與人，仍僅得以擔保權人之責格，在擔保之目的範圍內行使其權利。以故，依擔保權之內容而盲，受讓人之占有供擔保之物在受讓人方面，尚不得主張其為無權占有。」，闡述受讓人之占有供擔保之物非無權占有。依舉重以明輕之法理，被告始終未占有系爭不動產，其讓與擔保之法律關係，豈非更明顯乎？㈤按修正前民法第873條第2項現定:「約定於債權已屆清償期
，而未為清償時，抵押物所有權移轉屬於抵押權人者，其約定為無效」，係所謂流押禁止之原則。又大理院11年上字第727號亦謂：「抵押權人於債權清償期屆滿後，固得與債務人訂立契約，取得抵押物之所有權，以代清償。若當事人已合意延期，於延期契定，屆期不贖，即將抵押物歸其管業者，仍與設定抵押時，同時預立賣約之情形無異，不得謂非流質契約」。按系爭標的物既因「讓與擔保」而登記在被告名義下，被告僅得以受償為目的，以拍賣或協議估價之方式，處分擔保標的物，自不得以真正所有權人自居，自由使用、收益，處分其所有物，並排除他人之干涉（參照民法第765條），故被告除依法拍賣系爭不動產外，如欲議價出售以受清償，自應經原告之同意，俾結清借款，如有賸餘，理應由原告取回，方是合理。
㈥讓與擔保之意義：按我國實務上與學說上均承認讓與擔保之
制度，其基本法律構造乃是信託行為的債之關係加上財產（所有權)之移轉，即債務人為擔保其債務，將擔保標的物之財產權移轉於擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保標的物之財產權。於債務清償後，標的物應返還於債務人，債務不履行時，擔保權人得說該標的物受償之非典型擔保（最高法院70年台上字第104號參照）。其常態是所有權與占有分離，標的物權利在擔保權人手中，而標的物則仍歸債務人占有。準此，擔保權人雖取得標的物之所有權，然擔保權人僅得於此目的範圍內行使其所有權，擔保權人自不能取得受債權清償以外之利益，故就擔保權人與債務人之內部關係而言，應僅於擔保債務清償之經濟目的範圍內取得受讓之所有權。於債務不履行時，擔保權人固得就標的物取償，其取償方法不外變賣或估價，以抵償債務，但無論如何，擔保權人均負有清算之義務。
㈦被告僅為擔保權人，並非實質之所有權人：原告因向被告借
貸，為擔保借款而於標的物設定抵押權，嗣後再簽署「抵押權人取得抵押標的物所有權契約書」，究其內容實為「讓與擔保之債權契約」。因我國地政實務拒絕受理「讓與擔保」關係為原因之所有權移轉登記，致以「讓與擔保」為原因之所有權移轉登記，均係以「買賣」為原因之方式出現。況且原告與被告間並無買賣之法效意思。因之，買賣雖為無效，但其讓與擔保契約因係隱藏行為，故仍為有效。詳言之，讓與擔保之擔保權人雖取得標的物之所有權，然僅得於擔保目的範圍內行使其權利，亦即就超過擔保目的以外之權利，擔保權人（即被告）對設定人（即原告）負有不行使之義務。倘有違反，擔保權人於刑事上並有背信之刑責（鄭健才著，異態物權與財產上犯罪，法令月刊第三七卷第二期第三頁參照）。
㈧被告之作為，已有妨害原告所有權之虞，原告自得請求防止
之：依民法第767條第1項後段之規定：「所有權人對有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」是為學說上所稱「所有權妨害預防請求權」。被告於95年8月10日即於中華日報刊登啟事，以實質所有權人自居，並由訴外人邱紹欽起訴請求分割共有物（臺灣高等法院臺南高等法院98年度上字第147號繫屬中），其目的在於利用共有物分割裁判為執行名義，依強制執行法第131條規定，以執行處之公權力執行點交，不法獲致系爭標的物之使用、收益權。核其所為，實訴訟詐欺行為。為防止被告有妨害原告所有權之虞，原告自有請求被告就系爭標的物同意為預告登記意思表示之權利，以預防原告之實質所有權被妨害，並防止重大損害之發生。詳言之，未經原告同意，被告不得使用、收益、處分登記在被告名義下之臺南市○○段239建號建物所有權權利範圍百分之36。
㈨對於被告抗辯之陳述：
⒈原告有受確認判決之法律利益存在：被告否認原告為系爭標
的物之讓與擔保設定人，致原告實質所有權人之私法上地位有受侵害之危險，且惟有對被告之確認之訴始得除去之。此原告提起確認之訴之法律利益。
⒉「抵押權人取得抵押物所有權契約書」即讓與擔保契約：
⑴被告如係以合理對價取得該應有部分之所有權，何不直接
簽署買賣契約？並要求原告移轉占有？且明確標示該應有部分之分管範圍？⑵原告向被告之借款遠少於系爭建物之應有價值：被告於重
利案不起訴處分書中，坦承其取得所有權之目的在使原告能在約定期間內返還借款。故雙方所訂買回契約所附之期間為回贖期限之意。兩造初無就該標的物為買賣之法效意思。
⒊原告請求權基礎為民法第767條第1項後段：按所有權妨害預
防請求權為民法第767條第1項後段所明，其行使之要件要三：
⑴權利人為所有人或依法律規定得行使所有權之人：原告既
僅將所有權以讓與擔保為原因，將物權移轉登記在被告名義下，則在第三人因信賴登記而善意取得系爭標的物以前，就兩造間之相對關係而言，原告為實質所有權人兼讓與擔保設定人被告為名義所有權人兼讓與擔保權利人，原告自得向被告依民法767條第1項後段主張權利。
⑵相對人就可能發生之妨害具有將之除去之支配力：被告依土地法第43條規定，其所有權之登記，固有絕對之效力。
然該規定係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故在第三人未取得權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（參照最高法院40年台上字第1892號）。故被告應為同意預告登記之意思表示，原告所可能發之妨害始可能除去。
⑶有不法妨害之虞：以系爭不動產未為預告登記而單純登記
在被告名下而論，原告之實質所有權客觀上被妨害之可能性極大，實有事先加以防範之必要。
⒋「信託的讓與擔保」與「買賣式讓與擔保」之區別：按以移
轉擔保標的物所有權之方式，達成信用授受目的之非典型擔保存在為標準，自信用收受者在法律上之債務人地位是否仍然，可分為信託的讓與擔保與買賣式讓與擔保。其主要不同在於：㈠信託讓與擔保之債權人與債務人間有擔保債權關係存在，於債務人未履行債務時，債權人即得向債務人請求償還亦得就讓與標的物受償。而買賣式讓與擔保之買受人與出賣間，無擔保債權關係存在，買受人無請求出賣人清償債務之權，惟出賣人得依約返還價金而請求交還標的物。㈡標的物滅失時，在信託讓與擔保之債權人仍得就債務人之一般財產，求償其債權。惟買賣式讓與擔保之買受人則無此項權利，可見其危險由買受人自行負擔。㈢於債務不履行時，信託讓與擔保之債權人如就標的物受償其債權者，負有清算義務，亦即就標的物抵償債權之餘額應返還設定人，倘有不足，則仍可向債務人求償。反之，買賣式讓與擔保即無清算之義務，於標的物抵償債務（融資額）時，縱有不足亦無向出賣人求償之權（參照謝在全著民法物權論(下)96年修訂版41 7頁註一）。兩造間之擔保債權關係並無爭執。而被告登記為所有權人之後，並未將借款之字據返還原告，更遑論塗銷因混同而消滅之抵押權。且兩造間物權移轉之法效意思非「買賣」而係「信託的讓與擔保」，言「買回」，須以先有買賣存在為前提，故縱有「買回」之約款，當事人之真意仍為回贖期限之約定而已。由此觀之，兩造間應為信託的讓與擔保法律關係。
⒌流質型讓與擔保為我實務所不採：讓與擔保依擔保權人就標
的物受償之方式為區分有流質型與清算型之別。清算型之讓與擔保不生違反禁止流質約款之問題而流質型讓與擔保則有此項問題，故為我實務所不採。實務見解如最高法院71年台上字第2934號：「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人而使債權人在不超過擔保之目的範圍取得擔保物所有權之信託讓與擔保，而約定債務清還期間雖不能認其為無效，但擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務清還為目的，即不能衹以債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即可取得擔保物之所有權仍應履行變賣擔保物或協議估價，債權人就其價金受償或承受之程序，庶免其迥避民法(舊)第八百七十三條第二項禁止之規定」。蓋履行清算程序，足以消除當事人間之暴利行為，並保障讓與擔保當事人在內部關係中之權益平衡。
⒍預告登記之意義：依土地登記規則第136條規定：「土地法
第78條第8款所稱限制登記，謂限制登記名義人處分其土地權利所為之登記」「前項限制登記包括預告登記……」。按讓與擔保之擔保權人雖取得標的物之所有權，然僅得於擔保目的範圍內行使之。詳言之，就超過擔保目的以外之權利，對於設定人負有不得行使之不作為義務。但被告卻大肆刊登廣告，宣稱其為真正所權人，致原告實質所有權人之地位被妨害，而營業額鉅減，實有加以制止被告不當行為之必要。然防止妨害之方法，請求被告消極不作為既已不可能，惟有請求被告應為積極的為同意預告登記之意思表示，並配合原告確實占有系爭標的物之事實，始能達防止妨害之目的。唯此一途，庶與兩造間讓與擔保之法律關係相符化妥當性公示方法也。如此不但可防止第三人因信賴登記而遭受不利並可維護交易之安全，始無違兩造信託讓與擔保之初衷。
⒎被告為抵押債權人兼讓與擔保債權人：依院字第1779㈠號解
釋文：「抵押權人於債權清償期屆滿後，與債務人另訂延期清償契約，附以延期以內不為清償，即將抵押物交與債權人管業之條件，則與自始附此條件無異，應依民法第873條第2項規定，認其約定為無效」。因清償期已延長，即應以延長後之期限為清償期，故在此清償期未屆滿前，約定屆期未償，抵押物之所有權移轉於抵押權人者，自屬流質契約，應歸無效。依舉輕明重之法理，被告以「抵押權人取得抵押物所有權契約」及「買回特約」，先取得所有權，原告如未於買回之期限內買回，即可取得抵押物所有權，如此則較流質契約更變本加厲矣。蓋原告借債每多為急迫窘困之時，被告乃利用此一機會，逼使原告訂立附買回約款之抵押權人取得抵押物所有權契約」，希冀原告屆期不能買回時，得取得抵押物所有權，獲非分之利益。其以脫法行為，行流抵之實，焉能無視之？⒏兩造間隱藏有效之讓與擔保法律關係：依院字第1832號解釋
：「債務人以所負債額作為不動產賣價，與債權人訂立買賣契約，既不移轉占有，並約明於一定期限內備價回贖者，此種契約形式上雖為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償期間，縱未為抵押權登記，其所為移轉不動產所有權之約定，亦屬無效。故債務人屆期雖未回贖，亦不發生所有權移轉之效力」。申言之，上述形式上買賣契約係屬雙方通謀之虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定應屬無效：然此項雙方通謀之虛偽之法律行為中因隱藏有抵押權設定行為，則其約定屆期不贖，不動產所有權移轉於債權人者，其所訂立之買契約仍屬無效（民法第87條第1項），惟其隱藏之抵押權設定行為尚屬有效（民法第87條第2項），債權人僅得於請求辦理抵押權登記後，再實行其抵押權。本案原告與被告原已有抵押權之設定，兩造間簽署買賣及買回契約之法效意思，真意在於延期清償債務，縱屆期未為清償，亦不發生所有權移轉之效力（民法第87條第1項）。
被告為受清償，仍需依法實行抵押權，以拍賣抵押物之程序清算兩造間之債務關係。本案兩造初因借貸關係已有抵押權之設定，惟被告經依法實行抵押權拍賣擔保物後，因未能拍定或承受。遂同意原告延期1年清償，雙方並簽署附「買回約款」之「抵押權人取得抵押物所有權契約書」，其法效意思惟在於延期1年清償，初無抵償債務之意思。詳言之，所簽署之「抵押權人取得抵押物所有權契約書」，係屬雙方通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1項規定應屬無效；然此項雙方通謀虛偽之法律行為中因隱藏有「信託的讓與擔保法律關係」，依民法第87條第2項應屬有效。故原告縱未能於買回期限內依約買回（即清償債務），被告亦僅能以讓與擔保債權人之地位，請求原告清償債務。
⒐被告未履行清算義務，相對於原告，被告並非真正系爭標的
物所有權人：抵押權之設定旨在擔保債權之確實受償，非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益，流抵約款之自由亦應以此為度。準此意旨，若為流抵之約定者，抵押權人仍負有清算抵押物價值之義務。詳言之，於抵押物之價值超過擔保債權者，就超過部分應返還抵押人；反之，不足清償擔保債權者，就不足部分仍得依其債之關係請求債務人清償。蓋抵押物價值之估算，應依抵押權人請求抵押物所有權移轉時之客觀交易價值為準。以公正之鑑價手續，依合理之市場價值定之，庶免有偏低之情形，始能避免兩造間之爭議。被告縱已為不動產登記名義人，但在第三人未取得土地權利前，真正權利人（即原告）對登記名義人（即被告）自仍得為無效之主張（參照最高法院40年台上字第1892號判例）。依此見解，被告未經原告同意，自不得自由使用、收益、處分臺南市○○段239建號建物所有權權利範圍百分之36。
⒑相對於被告而言，原告就系爭建物為有權占有，得依民法第
962條後段，請求占有之防止妨害：綜上所述，被告僅為形式上所有權人，既未依讓與擔保之法律關係，與原告協議處分擔保標的物，又未依法經清算之程序，結算兩造間之債權債務關係。憑形式所有權人之名，行實質所有權人之實。故原告自始即拒絕被告移轉占有之請求，蓋原告因被告之未履行清算之義務而行使同時履行抗辯權故也。民法第962條後段規定：「占有人…占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。」所謂占有人，必就其占有物有事實上之管領力者。被告以所有權人自居，配合其他共有人同意系爭共有物為裁判分割，即係有妨害原告有權占有之行為，原告自得依法請求占有之妨害防止。
⒒地政實務上之「預告登記」為保障原告有權占有之惟一方法
：按地政實務上之預告登記，目的在限制登記名義人自由處分其不動產之權利。預告登記之塗銷，應提出原申請人之同意書及印鑑證明書（土地登記規則第146條），惟此一途，始能有效防止被告任意處分系爭建物，而仍不妨害被告抵押權之實行，兩造間因此得依協議或清算程序而結算彼此之債權債務關係。
⒓綜上所述，兩造間讓與擔保法律關係確係存在，被告並應為同意預告登記之意思表示。
㈩綜上，聲明請求判決：
⒈確認原告與被告間就臺南市○○段239建號建物所有權權利範圍百分之36之讓與擔保法律關係存在。
⒉被告未經原告同意，不得使用、收益、處分上開建物所有權權利範圍百分之36。
⒊被告應同意原告就前項建物，辦理所有權移轉請求權之預告登記。
⒋第3 項聲明，請准供擔保宣告假執行。
二、被告答辯如下：㈠按民法第247條第1項規定：「確認法律關係之訴，非原告有
即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，本件原告訴之聲明第1項係屬確認之訴，並未見原告就其起訴有何受確認判決之法律利益之說明，此部份請原告先予敘明，被告再予以答辯。另就原告所提訴之聲明第2、3項部份，亦未見原告敘明其請求權基礎何在？依原告起訴理由(二)狀內容所載，似乎是依據民法第767條第1項後段之規定，但該規定是否得直接作為原告訴之聲明第2、3項之請求權基礎，恐有疑問。
㈡原告提起本件訴訟之前提，係認兩造間成立讓與擔保之法律
關係。惟查，依兩造於93年8月26日所簽立之「抵押權人取得抵押物所有權契約書」之內容觀之，很明確地證實兩造係以系爭不動產之應有部份抵償債務，故被告是真正取得系爭不動產應有部分之所有權，而非如原告主張之讓與擔保契約。
㈢又原告之訴訟代理人郭修淮早於95年6月1目即以自己名義，
對原告及被告等人提起確認系爭買賣契約不存在之訴訟，經鈞院95年度重訴字第242號民事判決駁回郭修淮之訴，並經臺灣高等法院台南分院97年度重上字第20號判決駁回郭修淮之上訴確定。於該案件中喜願建設股份有限公司雖列為被告，但該公司完全附和郭修淮之主張，很明顯是喜願建設股份有限公司配合郭修淮共同提起該件訴訟。
㈣郭修淮與兩造訴訟期間，原告先後兩次與被告簽立不動產買
賣契約書，但兩次都是原告簽約時給付簽約金後就自行違約，連第1期款都未履行。而不動產權利範圍百分之36確屬被告所有，故原告提起本件訴訟，根本毫無理由。
㈤郭修淮與原告之所以會提起上揭訴訟及本件起訴，完全是為
了阻止訴外人邱紹欽於95年2月21日向鈞院提起系爭共有物之分割訴訟，該案件於一審審理時即延宕了3年多時間，最後終經鈞院95年度訴字第359號判決分割，該案目前則由臺灣高等法院臺南分院98年度上字第147號浙股審理中。原告分別於99年4月7日及同年5月13日向臺灣高等法院臺南分院浙股聲請停止訴訟及上訴理由狀，即為原告提起本件訴訟意圖影響分割共有物訴訟進行之最佳證明。
㈥再者，原告除對被告提起本件訴訟外，另亦對訴外人邱紹欽
提起訴訟，起訴之內容與本件完全相同，業經 鈞院99年度訴字第869號判決駁回原告之訴。
㈦聲明請求駁回原告之訴；若受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；且法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其地位有不妥之狀態或受侵害之危險，而此不妥或危險得以確認判決將之除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1240號、第1922號判例意旨參照）。
本件原告主張兩造於93年8月26日就坐落臺南市○區○○段239建號即門牌號碼台南市○區○○路○○○號建物簽訂之「抵押權人取得抵押物所有權契約書」，為信託之讓與擔保契約，被告不得以上開建物所有權人自居等情節，為被告否認。是原告主觀認其私法上地位有不妥之狀態或受侵害之危險，應堪認定；且此不妥或危險得以確認判決將之除去，原告提起本件確認之訴，參照前開說明，應予准許，合先敘明。
四、本件兩造不爭執之事實如下（見本院卷第169-1頁）：㈠原告於89年11月22日向被告及訴外人邱紹欽、劉淑滿借款，
並以坐落臺南市○區○○段239建號即門牌號碼台南市○區○○路○○○號建物（含其坐落同段239、330、331、332地號土地，下稱系爭建物）之所有權權利範圍百分之60，設定本金2億元之抵押權予被告及訴外人邱紹欽、劉淑滿，被告之債權額比例為20分之12。嗣因原告無法於約定日期清償債務，被告及上開抵押權人依法實行抵押權拍賣上開抵押房地（執行案號：本院91年度執字第34285號），於強制執行期間，原告為求強制執行程序免與續行，與被告及訴外人朱源樟、劉淑滿依民法第878條規定，於93年8月26日共同簽訂「抵押權人取得抵押物所有權契約書」（下稱系爭契約），由原告移轉系爭擔保建物（含上開土地）所有權權利範圍百分之36予被告、百分之16予劉淑滿、百分之5予邱紹欽，用以抵償被告與訴外人朱源樟、劉淑滿於前揭91年度執字第34285號執行案件應受償之金額1億3千6百16萬6千元，其餘不足清償債務部分，約定於原告買回系爭抵押物期間暫不執行，並於系爭契約第4條約定原告得於1年內與被告協議買回上開不動產。
㈡兩造於95月12日18日、96年2月21日簽訂不動產賣賣契約，
約定由被告將系爭建物（含上開坐落基地）所有權權利範圍百分之36，以總價款9千萬元出售予原告，但原告均未依約付款。
五、得心證理由：原告主張系爭契約為信託之讓與擔契約，請求確認兩造間存有信託之讓與擔法律關係等事項，為被告所否認，並答辯如上，請求駁回原告之訴。是本件兩造爭點為：⒈系爭契約之性質是否為信託讓與擔保契約？⒉本件原告之訴有無理由？茲審究如下：
㈠經查，原告於89年11月22日向被告及訴外人邱紹欽、劉淑滿
借款，並將坐落臺南市○區○○段239建號即門牌號碼台南市○區○○路○○○號建物（含其坐落同段239、330、331、332地號土地）之所有權權利範圍百分之60，設定本金2億元之抵押權予被告及訴外人邱紹欽、劉淑滿，被告之債權額比例為20分之12。嗣因原告無法於約定日期清償債務，被告及上開抵押權人依法實行抵押權拍賣上開抵押房地（執行案號：本院91年度執字第34285號），於強制執行期間，原告為求強制執行程序免與續行，與被告及訴外人朱源樟、劉淑滿依民法第878條規定，於93年8月26日共同簽訂「抵押權人取得抵押物所有權契約書」（下稱系爭契約），由原告移轉系爭擔保建物（含上開土地）所有權權利範圍百分之36予被告、百分之16予劉淑滿、百分之5予邱紹欽，用以抵償被告與訴外人朱源樟、劉淑滿於前揭91年度執字第34285號執行案件應受償之金額1億3千6百16萬6千元，其餘不足清償債務部分，約定於原告買回系爭抵押物期間暫不執行，並於系爭契約第4條約定原告得於1年內與被告協議買回上開不動產等情，有系爭建物登記謄本及系爭契約在卷可按（卷第7-8頁、57-61頁），並為兩造所不爭執，自堪信實。是由上情可知，兩造簽定系爭契約之原因，乃係原告向被告及訴外人邱紹欽、劉淑滿借款，並以系爭建物設定抵押權擔保債務，因原告於清償期屆至後無法清償，經被告及訴外人邱紹欽、劉淑滿聲請拍賣系爭抵押建物，於本院91年度執字第34285號強制執行事件進行期間，原告為清償借款，而將系爭建物（含上開土地）所有權按債權比例移轉予被告及訴外人邱紹欽、劉淑滿等事實，洵堪認定。
㈡次按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥
於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」，最高法院著有17年上字第1118號判例可參；且信託之擔讓與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔目的範圍內，取得擔物所有權，而約定債務清還期間者；債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償者而言，亦有最高法院最高法院71年度台上字第2934號、98年度台上字第544號判決要旨可資參照。原告雖以其簽訂系爭契約之真意，僅是以「讓與擔保」原因移轉系爭不動產所有權，主張系爭契約為信託讓與擔保契約，然系爭契約乃係原告向被告及訴外人朱源樟、劉淑滿借款並將系爭建物設定抵押以供擔，因原告屆期無法清償債務，抵押物遭被告及訴外人朱源樟、劉淑滿聲請拍賣，於法院拍賣執行程序進行期間，原告與被告及訴外人朱源樟、劉淑滿簽訂系爭契約之情，已如前述，且由系爭契約開宗明義記載「依民法第878 條訂立本契約」，亦有系爭契約在卷可按（卷第57頁），參照依民法第87 8條：「抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約，取得抵押物之所有權或用拍賣以外之方法，處分抵押物，但有害於其他抵押權人之利益者，不在此限。」之規定，亦可徵知系爭契約乃於兩造間之債權債務清償期屆至後始簽訂，洵甚明確。是系爭契約既於兩造間之債務清償期屆至後所為，與信託之讓與擔保係於債務清償期未屆至前，債務人為擔保債務而將擔保物所有權移轉於債權人，兩者顯然不同；況查，系爭契約第1條亦明文記載：甲方（指原告）同意以上述不動產標的物，將甲方擁有抵押權57%之所有權移轉登記予乙方（指被告及訴外人朱源樟、劉淑滿）之三抵押權人「以代清償」，抵償金額則係以被告及訴外人朱源樟、劉淑滿三人依本院91年度執字第34285號強制執行案件第4拍公告金額應受償金額即136,166,000元等意旨，益可見之系爭契約移轉系爭建物所有權之約定，乃是由債權人受領他種給付以代原定給付之代物清償，核屬民法第319條規定之代物清償，依法兩造間於抵償範圍內之債之關係消滅，可稽系爭契約不具擔保性質，亦與信託之讓與擔保契約迥異。而系爭契約既已明確載明原告係將系爭建物所有權移轉予被告及訴外人朱源樟、劉淑滿以代清償，並抵償136,166,000元債務之意旨，原告主張無代物清償之意思，即反捨契約文字而更為曲解，自無足取。至於系爭契約雖另附有原告得於1年內買回系爭建物之特約，然此要不影響系爭契約已發生債務清償之法效，原告前揭主張，要無可採。從而，系爭契約乃抵押權人之被告及訴外人朱源樟、劉淑滿於債權清償期屆滿後為受清償，依民法第878條規定，與原告訂立取得抵押物所有權之契約，核非信託之讓與擔保契約，已堪肯認。原告據此請求確認兩造間就系爭建物之讓與擔保法律關係存在，即無理由。
㈢再者，原告復主張被告非系爭建物所有權人，卻大肆刊登廣
告，宣稱其為真正所權人，致原告實質所有權人之地位被妨害，依民法第962條及土地登記規則第136條規定，請求被告不得使用、收益、處分系爭建物，並同意為所有權移轉之預告登記。惟系爭建物既係由原告移轉所有權權利範圍百分之36予被告，以抵償原告積欠被告之債務，且為所有權移轉登記，被告為系爭建物所有權人，復有系爭建物登記謄本附卷可按，則依民法765條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」，被告對系爭建物得自由行使所有權，非他人得以限制或干涉。從而原告請求限制被告所有權，並同意原告為所有權移轉之預告登記，亦無理由。
六、綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；且訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，分據民事訴訟法第87條第1項、第78條規定。爰併依職權確定原告應負擔之第一審訴訟費用額為125,520元。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
民事第三庭 法 官 陳淑卿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
書記官 吳幸芳