臺灣臺南地方法院民事判決 99年度重訴字第94號原 告 中林環境工程股份有限公司法定代理人 傅有盛訴訟代理人 林江涯訴訟代理人 陳志偉律師被 告 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 王燕玲律師複代理人 黃慕容律師上列當事人間請求返還工程保固金事件，經本院於民國100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰伍拾萬捌仟陸佰伍拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹拾叁萬捌仟零伍拾捌元，由被告負擔新台幣伍萬伍仟貳佰貳拾叁元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣捌拾叁萬陸仟貳佰壹拾柒元元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣貳佰伍拾萬捌仟陸佰伍拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟代理人時，不適用之，民事訴訟法第170條、第173條分別定有明文。查本件被告臺南市政府之法定代理人於訴訟中已由許添財變更為賴清德，而賴清德已於民國100年10月11日具狀向本院聲明承受訴訟，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣民國86年7月19日被告將臺南市虎尾寮污水處理廠第一期工程（下稱系爭工程）交由信誼機器工業股份有限公司（下稱信誼公司）承攬，雙方並立有工程合約足稽（下稱系爭工程合約）。按系爭工程合約第十九條約定「保固期限：本工程自全部竣工至正式驗收取得合格證明之日起，由乙方（即信誼公司）保固，其土建工程保固參年。機械管線、電氣、儀控部分工程屬於消耗品類保固壹年」，系爭工程合約附件臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第23條規定「保固保證金於保固期滿後，如未動用或尚有剩餘時，無息發還」。系爭工程於91年12月19日驗收合格，信誼公司依約繳交保固保證金新台幣4,363,652元，而系爭工程保固期限至94年12月19日業已期滿屆至（見原證4號土建工程期限至94年12月19日），期間並無保固情事或動用保固保證金情事發生，依前開約定，被告即應返還保固保證金，乃無疑義。
（二）又按系爭工程合約附件投標須知補充說明第五規定「本工程整體工程安裝完成後，若因故無污水時，暫以清水或截流污水等替代方案進行各單元單體試車測試，其有關試車測試係由設計工程師予以擬訂測試計畫，其有關截流污水必須增加硬體配合措施致造成工程費用增加，承包商不得有異議或藉故增加工程費用，經符合測試計畫之要求規定功能並經業主及設計工程師認可後，可視同工程驗收完成」，因系爭工程無法收集足夠之污水以供運轉試車，經被告指示同意依前開規定辦理切結驗收，即「有關全廠試車運轉及人員訓練部分由信誼公司出具等值有價證件保證並出具保證書保證該廠污水進流量達一定程度時，負責再進場辦理試運轉事宜」，信誼公司依被告指示繳交切結保證金2,054,655元，並出具切結書切結「該保留款俟將來進流污水達到工程合約設計要求水量，並完成合約項目第玖項：全廠試車運轉及人員訓練，且處理水質符合合約放流水標率後，再行具結領回」。系爭工程因已另案發包予普春環保工程股份有限公司（下稱普春公司）操作維護，且已達規定功能要求，則全廠試運轉及人員訓練之條件已成就，已無再為全廠試運轉之必要，被告應依約定返還系爭切結保證金，亦無疑義。
（三）再按信誼公司於98年11月5日將系爭保固保證金及切結保證金之債權全數讓與原告，該讓與之事實並已通知被告，被告並已知悉，是原告自得基於債權讓與之法律關係及前述之約定而為本件之請求，被告應返還原告前述之保固保證金4,363,652元及切結保證金2,054,655元。另原告原名稱為信泰環保工程股份有限公司，於98年11月26日變更名稱為中林環境工程股份有限公司。
（四）對被告有關工程保固金部分抗辯之陳述：⒈系爭工程之基地因地勢低漥，考量大雨時有淹水之虞，其
廠區需填土墊高，故而和廠區外污水管網之原設計高程勢必有所差異。為此，設計單位乃於工程圖上註明：「進流管高程須依工地工程師指示，配合虎尾寮重劃區銜接幹管之實際高程調整後施作」等語（詳原證十四）。信誼公司於施工時，乃依工地工程師之指示配合現場實際高程而施作，此合先敘明。
⒉其次信誼公司所承攬之系爭工程於工程施作時，被告均派
有監造單位全程監造。若系爭進流管高程之施作非依工地工程師之指示而施作，致有高程不符之情，則信誼公司焉能通過監造單位之監督，並順利完成估驗而請領工程款？職是，縱令信誼公司疏未將實際施作之高程於竣工圖上修訂，但此亦無礙於本件高程已變更之事實。
（五）對被告有關切結保證金部分抗辯：⒈按觀諸原證八之切結書載有：「…該保留款俟將來進流污
水達到工程合約設計要求水量，並完成合約項目第玖項，全場試車運轉及人員訓練，且處理後水質符合合約放流水標準後，再行具結領回。」等語，此合先敘明。
⒉本件污水處理量現已達合約設計要求之水量，且被告業已
委請第三人普春公司進行系爭污水處理廠之整建暨試運轉及人員訓練，已變更廠內設備之原狀。職是，原承攬廠商信誼公司，實已無從進行全廠試運轉及人員訓練。
⒊被告訴訟代理人於鈞院100年10月11日庭訊時稱：「合約
中有載是每日達5千噸的水量」云云；而被告亦稱：「目前所實際處理之範圍為溪水量8,000CMD、民生污水量2,000CMD」等語。揆諸被告上開所陳即明，目前系爭污水處理廠所處理之污水量已達10,000噸／日，顯已逾被告所稱之合約數量5,000噸／日，彰彰甚明。
⒋按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻
其條件之成就者，視為條件已成就。」民法第101條第1項定有明文。查系爭工程完工後，被告另獲行政院環保署之補助委由訴外人普春公司進行整建工程，並引進三爺溪之溪水進行處理。除「除污泥消化設備」、「消化攪拌鼓風機」、「循環污泥泵」、「消化污泥泵」等四項設備外，系爭污水處理廠業經普春公司進行整建並完成試運轉與人員訓練且由普春公司負責操作運轉中。惟查原承攬廠商信誼公司，依約原負有就系爭污水處理廠進行全廠試運轉及人員訓練之義務，但被告於委請普春公司進行整建暨試運轉與人員訓練時，事前根本未通知信誼公司，亦未要求信誼公司履約，即自行委由普春公司進行整建暨試運轉及人員訓練。據此顯見，被告已認定在普春公司完成整建後，因已變更設備之原狀，原承攬廠商信誼公司實已無從進行全廠試運轉及人員訓練。詎被告事後卻又以信誼公司並未依約施作試運轉及人員訓練等項目為由，剋扣切結保證金，顯係以不正當行為阻礙請款條件之成就。是依前揭條文之規定，原告之請款條件自應視為已成就。
⒌又普春公司業已函覆：「虎尾寮污水處理廠已引進污水進
行處理，處理後之水質皆符合放流水標準。」職是，原證八切結書中原告領回切結保證金之條件實已成就，被告自應將該保證金給付原告，彰彰甚明。
⒍退萬步言，縱令民生污水處理量現仍未達合約設計要求之
水量，且「除污泥消化設備」、「消化攪拌鼓風機」、「循環污泥泵」、「消化污泥泵」等項目尚未進行試運轉及人員訓練，但此係因情事變更等非可歸責於承攬商信誼公司之因素所肇致，被告仍應將切結保證金給付原告。茲析陳如後：
⑴按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其
原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」民法第227條之2第1項定有明文。
⑵系爭工程係於89年3月13日竣工，並自91年11月20日開
始驗收。但因被告無法收集足夠之污水以供運轉試車，故乃於91年9月10日協議由信誼公司繳交現金一筆作為保留款，俟將來進流水達到工程合約設計要求水量，並完成合約項目第玖項：全場試車運轉及人員訓練，且處理後水質符合合約放流水標準後，再行具結領回。惟系爭污水處理廠因附近重劃區居民之住進率有限，故民生污水之數量遲遲無法達到合約設計要求之水量，且被告於94年7月間業已委請普春公司進行系爭污水廠之整建工程，另行引進三爺溪之溪水進行污水處理。故而，系爭污水處理廠已由單純處理民生污水變更為民生污水及溪水併同處理，此合先敘明。自91年9月10日簽立原證八之切結書迄今已逾九年餘，但系爭污水處理廠民生污水之水量仍遠低於合約原設計之水量，此顯非可歸責於信誼公司。再者，茲因民生污水之水量遲遲無法提昇，欲達到合約原設計之水量，恐遙遙無期，故被告乃決定引進三爺溪之溪水進行處理，此亦非信誼公司事前所能預料。準此，系爭污水廠之現況與信誼公司簽立原證八切結書之景況已有情事變更之情，且現有民生污水連同溪水之處理量已逾原合約設計之水量，而處理後之水質亦已符合放流水之標準。職是，如仍不准原告請求返還所繳交之切結保證金，實顯失公平，彰彰甚明。又被告訴訟代理人於鈞院100年10月11日庭訊時曾稱：「…有本日民事答辯三狀所提出四樣工程，信誼公司尚未完成全車試運轉及人員訓練。因為最後一套的設備，需要污泥量達到某一程度，運轉才會有處理的效益存在。目前2千噸的民生用水，污泥量還是不夠」等語。揆諸上陳即明：
①被告所稱「最後一套的設備」係指「除污泥消化設備
」、「消化攪拌鼓風機」、「循環污泥泵」及「消化污泥泵」等四項設備，乃係因污泥量無法達到，故而閒置未使用，尚未進行試運轉及人員訓練。
②被告既稱「也有可能就算有5千噸的民生用水，污泥
量還是不夠」等語，顯見就算等至天荒地老，亦不見得有足夠之污泥可供試車運轉及進行人員訓練。職是，污泥量不足此顯非可歸責於信誼公司。再者，信誼公司簽立原證八之切結書迄今已逾九年餘，仍因污泥數量不足而無法進行試車運轉及人員訓練。俟污泥數量足夠時，上開「除污泥消化設備」等恐早已因老舊而報廢，則又如何進行試車運轉與人員訓練。故而，本件既有情事變更之情且非當時所得預料，如令原告仍須符合原證八切結書之約定始得請領切結保證金，實顯失公平。原告爰特祈請惠予變更原切結書之約定，判令被告將切結保證金給付原告。再退步言之，縱令原告確有就「除污泥消化設備」等四項設備未進行試運轉及人員訓練等情，惟被告剋扣全數之切結保證金，實顯失公平，亦請鈞院惠予斟酌上開情事變更之情，於扣減合理之金額後，判令被告將剩餘之切結保證金返還原告。
（六）並聲明：⒈被告應給付原告保固金4,363,652元，切結保證金2,054,655元。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保請宣告准為假執行。
二、被告則以：
（一）按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，最高法院52年台上字第1085號判例意旨參照。系爭工程因信誼公司尚未履行改善高程不符及全廠試車運轉等約定事項，援依前揭規定，被告自得以之對抗原告而拒絕給付，謹說明如下。
⒈就工程保固金4,363,652元部分：
⑴按系爭工程自全部竣工至正式驗收合格取得證明之日起
，其土建工程由信誼公司保固三年。在保固期內，倘工程一部或全部走動、裂損坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，按照甲方（被告）指定期限內應由乙方（信誼公司）照圖樣負責無價修復，系爭工程合約第十九條定有明文。又廠商無力完成工程，或工程完工後，在保固期限內工程發生損壞，經查明係由施工不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內改善完成者，主辦工程機關得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行或保固維修，如保證金尚不足支應，或未扣留保固保證金者，廠商及其保證人均仍應依照契約規定負責賠償。
保固保證金於保固滿後如未動支或尚有剩餘時，無息發還。本須知為承攬契約基本條款之一，其效力視同契約。臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第23條第3項、第26條第1項亦有明文。
⑵被告於系爭工程保固期滿前發現信誼公司所施作之部分
單元高程不符，隨即通知信誼公司並請求派員檢視並改善，信誼公司同意進場改善，並同意就保固期限內未加改善之缺失，被告得動用保固金改善。惟經被告多次催促信誼公司，信誼公司均未實際進廠修復。而依信誼公司與被告間之往來文件，足證信誼公司就所施作之部分單元高程，確有未按圖施工，即就接入虎尾寮污水廠進流管線高程高於廠區外污水主幹管銜接處之高程約1.5-2m，致使污水進流受阻之工程瑕疵，並曾承諾將依短管推進方式辦理改善修復，惟經被告多次催告，迄今尚未修復，而該施工不符已導致虎尾寮重劃區部分進流污水廠管段長期處於壓力管狀態，使其耐用年限縮短並增加損壞風險，故於信誼公司履行改善修復工作前，原告自無請求被告返還本案保固金之權。
⑶原告主張系爭工程之高程係依工地工程師之指示配合現
場實際高程而施作，並舉工程圖為證云云。惟若現場工地工程師有所指示，則由信誼公司所提出之竣工圖面必經修正以符合實際施作之高程而供被告審查，然依卷附之竣工圖，並無修改施工高程之記載，足證現場工程師並未修改工程圖而指示信誼公司施作成為現場狀態。足證原告之主張為不可採。
⒉就切結保證金2,054,655元部分：
⑴茲因系爭工程驗收時，並無足夠污水供運轉試車，故信
誼公司於91年9月10日立有切結書，同意俟日後污水進流量達工程合約設計要求水量時，並完成合約項目第玖項：全場試車運轉及人員訓練，且處理後水質符合合約放流水標準後，再行具結領回。
⑵茲因系爭工程有關前述高程不符部分尚未改善完成，而
該部分工程因影響污水之進流狀態，亦屬全廠試車運轉之範圍，故全廠試運轉等項目尚未執行，依前揭信誼公司所立之切結書，信誼公司既尚未約定之條件即完成合約項目第玖項，故原告自無請求被告返還切結保證金之權。
⑶就系爭工程之「試運轉」及「人員訓練」，普春公司未
施作而應由信誼公司完成部分為「除污泥消化設備」、「消化攪拌鼓風機」、「循環污泥泵」、「消化污泥泵」。蓋普春公司所承包虎尾寮污水處理廠處理三爺溪水質污染改善計畫，主要係截流三爺溪水進行處理，雖目前所實際處理之範圍為溪水量8000CMD、民生污水量2000CMD，然因未達需使用上開設備之污水量，且上開設備亦非普春公司承包範圍，故就上開設備尚未進行試運轉及人員訓練。
⑷被告並未以不正當行為阻礙請款條件之成就：
依系爭切結書所示，系爭保留款需俟進流污水達到工程合約設計要求水量，並完成合約項目第玖項：全場試車運轉及人員訓練，且處理後水質符合合約放流水標準後，再行具結領回。而目前進流污水因系爭工程有關前述高程不符部分尚未改善完成，確有影響污水量之收集，有台灣省環境工程技師公會100年5月31日省環技字第100053101號函可稽，被告亦多次通知信誼公司改善系爭高程，故縱普春公司已完成部分工程之試運轉，惟就「除污泥消化設備」、「消化攪拌鼓風機」、「循環污泥泵」、「消化污泥泵」等項目之試運轉，因信誼公司未修復系爭高程，則條件既未成就，且與被告發包工程予普春公司無涉，被告並未以不正當行為阻礙請款條件之成就，原告故自無請求被告返還切結保證金之權。
（三）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保免為假執行
三、兩造不爭執之事實：
（一）民國86年7月19日被告台南市政府將台南市虎尾寮污水處理廠第一期工程交由訴外人信誼公司承攬，雙方並立有工程合約。按系爭工程合約第十九條約定「保固期限：本工程自全部竣工至正式驗收取得合格證明之日起，由乙方（即信誼公司）保固叁年。在保固期間內，倘工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，按照甲方（即被告）指定期限內，應由乙方照圖樣負責無價修復。」；另依系爭工程合約附件臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第23條第3項規定：「廠商無力完成工程，或工程完工後，在保固期限內工程發生損壞，經查明係由施工不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內改善完成者，主辦工程機關得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行或保固維修，…。保固保證金於保固期滿後，如未動用或尚有剩餘時，無息發還」。而系爭工程於91年12月19日驗收合格，信誼公司依約繳交保固保證金4,363,652元。
（二）被告以94年12月8日函信誼公司（被證物四），通知信誼公司系爭工程部分單元高程不符，請信誼公司儘速派員檢視並改善。
（三）又按糸爭工程合約附件投標須知補充說明第五規定：「本工程整體工程安裝完成後，若因故無污水時，暫以清水或截流污水等替代方案進行各單元單體試車測試，其有關試車測試係由設計工程師予以擬訂測試計畫，其有關截流污水必須增加硬體配合措施致造成工程費用增加，承包商不得有異議或藉故增加工程費用，經符合測試計畫之要求規定功能並經業主及設計工程師認可後，可視同工程驗收完成。」，因系爭工程無法收集足夠之污水以供運轉試車，經信誼公司與被告同意於系爭工程驗收結案時，由信誼公司繳交切結保證金2,054,655元，並出具切結書：「…該保留款俟將來進流污水達到工程合約設計要求水量，並完成合約項目第玖項：全廠試車運轉及人員訓練，且處理水質符合合約放流水標準後，再行具結領回」（原證八）。
（四）訴外人信誼公司於98年11月5日將其對被告之系爭保固金債權4,363,652元、切結保證金債權2,054,655元轉讓與原告，並就讓與之事實通知被告。
四、得心證之理由：
（一）原告主張承攬人信誼公司於系爭工程保固期間內，並無保固情事或動用保固保證金情事發生，依債權讓與、系爭工程合約附件臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第23條第3項後段規定，被告應將工程保固金4,363,652元交付原告等語，被告則否認上情，並以前詞置辯，經查：
⒈按訴外人信誼公司於98年11月5日將其對被告之系爭保固
金債權4,363,652元轉讓與原告，並就讓與之事實通知被告之事實為兩造所不爭執，應可認定。復按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，最高法院52年台上字第1085號判例意旨參照。查被告對原告受讓信誼公司對被告之保固金債權4,363,652元並不爭執，惟以其有得對抗讓與人信誼公司之事由，並以之對抗原告，其是否有理由，茲分述如次。
⒉查系爭工程合約第十九條約定「保固期限：本工程自全部
竣工至正式驗收取得合格證明之日起，由乙方（即信誼公司）保固叁年。在保固期間內，倘工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，按照甲方（即被告）指定期限內，應由乙方照圖樣負責無價修復。」；另依系爭工程合約附件臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第23條第3項規定：「廠商無力完成工程，或工程完工後，在保固期限內工程發生損壞，經查明係由施工不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內改善完成者，主辦工程機關得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行或保固維修，…。保固保證金於保固期滿後，如未動用或尚有剩餘時，無息發還」。而系爭工程於91年12月19日驗收合格，如系爭工程在三年保固期滿即94年12月19日後，如未動用系爭保證金或尚有剩餘時，信誼公司始得請求發還。
⒊然查系爭工程於工程94年12月19日保固期滿前，被告即發
現信誼公司所施作之系爭工程有高程不符情形，隨即通知信誼公司並請求派員檢視並改善，此有被告提出之被告94年12月8日南市工水字第00000000000函在卷足憑（見本院卷第38頁）。而信誼公司亦於95年10月30日以（95）信誼字第0109號函知被告，稱近日至虎尾寮污水處理場改善被告南市工水字第09431095980號函所述問題（見本院卷第39頁），及於95年11月10日以（95）信誼虎尾字第0110號函知被告稱「本公司仍本誠信原則，履行合約保固責任，於近期內負責管線高程之改善工作，並將於正式進場施作時，函文貴府備查。」（見本院卷第41頁）。嗣後因被告多次催促信誼公司進場改善管線高程不符情形，信誼公司均未履行，並於98年10月14日以（98）虎字第001號函知被告稱「…查系爭工程污水進流管線高程爭議，既不影響污水廠之操作功能，亦無可歸責於保固之情事。縱因廠商未能依實際高程修正竣工圖面，係屬暇（應是瑕之誤）疵給付之缺失，本公司同意貴府依比例原則於800mmDIP管埋設項目給付金額NT$37273.10內予以扣款結案。」（見本院卷第74頁），顯見信誼公司對於其承攬之系爭工程有高程不符之情形並不爭執。
⒋雖原告否認有被告所主張之高程不符之情事。然查，信誼
公司所施作之系爭工程，有被告提出之工程圖說一紙在卷（見本院卷第103、104頁），其中「A1、A2人孔間進流管之實際施工高程是與設計高程不符。」，此經台灣省環境工程技師公會鑑定明確，並有該公會100年3月29日省環技字第100032902號函檢送之鑑定報告書在卷足憑（見本院卷208頁-第235頁）。雖原告抗辯稱，因系爭工程之基地地勢低漥，考量大雨時有淹水之虞，其廠區需填土墊高，故而和廠區外污水管網之原設計高程勢必有所差異，為此，設計單位乃於工程圖上註明：「進流管高程須依工地工程施指示，配合虎尾寮重劃區銜接幹管之實際高程調整後施作。」，信誼公司於施工時，乃依工地工程師之指示配合現場實際高程而施作，系爭工程並經被告驗收合格無誤，顯見並無被告所稱高程不符之情云云。然查，前開信誼公司對於系爭工程管線高程不符之情形，曾函知被告稱「…本誠信原則，履行合約保固責任，於近期內負責管線高程之改善工作，…。」（見本院卷第41頁），又同意被告扣款結案（見本院卷第74頁），完全未提及該高程不符是被告工程師指示所致。如係被告指示信誼公司變更高程，信誼公司在上開函文不可能不據理力爭，也不致於同意進行改善工作及扣款結案。況若現場工地工程師有所指示，則由原告所提出之工程圖面（見本院卷第85頁，原證14）必經修正以符合實際施作之高程而供被告審查，然依卷附之施工平面圖，並無修改施工高程之記載，難認被告之現場工程師有修改工程圖而指示信誼公司施作成為現今之狀態。而系爭工程水管深埋在地底，在驗收時未能發現非無可能，不能以經過驗收即推定信誼公司已按圖施工。且當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，原告對此有利於己之事實未能舉證證明，尚無可採。從而，被告抗辯信誼公司施作之系爭工程有高程不符之情事，應可信為真正。
⒌原告又主張，縱令系爭工程確有高程不符之情，然而系爭
工程在保固期間內並無「工程一部或全部走動、裂損坍塌或發生其他損壞」、「在保固期內工程發生損壞」等情，與系爭工程合約第19條、系爭工程合約附件臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第23條第3項之保固責任要件不符，非屬信誼公司應保固之範圍云云。然查，信誼公司所施作之系爭工程，經台灣省環境工程技師公司鑑定結果認為：「目前施作污水管線高程與原設計圖不符，A1人孔管線之出流管底高程高於進流管高程（1.426M-(0.094M)）有1.52M，…但理論上目前施作之污水管線高程可能造成A1人孔底部與上游管線淤砂，以及可能影響虎尾寮重劃區污水管線水流之流暢性。當日會勘時以鐵棒從上面下探人孔底深度時，感覺上淤砂問題並不明顯，推測目前進流水質含砂礫量輕微。前述說明，目前施作之污水管線高程對污水廠之正常運行影響不大。」有上開鑑定報告書在卷可憑（見本院卷第215頁）；然「若日後住戶增加或遇颱風而污水量增加時，將造成污水收集管線上游發生迴水情況，並而影響收集污水量，但無安全問題；如經修復該段施工高程不符之管線，將可解決污水管線內長期積水及淤砂問題，以及可提高污水處理場之處理水量，如不修復，日後可能造成污水管繳內長期積水與淤砂影響進流水之流暢性，至於其對後續之污水處理廠之實質操作效影響不大。」此亦經台灣省環境工程技師公會以100年5月31日省環境技字第100053101號函復本院在卷（見本院卷第第275頁）。依鑑定人台灣省環境工程技師公會之鑑定意見，信誼公司承攬之系爭工程因為未按圖施工，管線高程施工不符，雖然目前對於污水廠之正常運行影響不大，且沒有安全問題，但只要日後住戶增加或遇颱風而污水量增加，就會造成污水收集管線上游發生迴水情況，並而影響收集污水量，難謂信誼公司施作之工程無瑕疵。而承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。承攬人信誼公司依系爭工程合約，自應負承攬人之物之瑕疵擔保責任。而工程保固金之性質，係承攬人為確保系爭承攬工程於保固期間內發現工作物瑕疵之保固事由，所應為修繕義務之履行所提供，乃為擔保其保固責任所交付，即承攬人以擔保承攬契約所生瑕疵之保固為目的，移轉保固金之所有權予定作人，如未發生應動用保固金之事由，或動用後，於保固期滿始需返還。系爭系爭工程合約第19條所稱之「工程一部或全部走動、裂損坍塌或發生其他損壞」、系爭工程合約附件臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第23條第3項之「在保固期內工程發生損壞」，均是就系爭工程物之瑕疵所為之例示及概括規定，系爭工程在保固期間內既發現有高程不符之瑕疵，而該瑕疵是可歸責於信誼公司未按圖施工所致，則被告自得依系爭合約第19條、系爭工程合約附件臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第23條第3項之規定，指定期間由信誼公司照圖樣負責無價修復，或動用保固金維修。原告抗辯系爭工程高程不符之非屬信誼公司應保固之範圍云云，亦不可採。
⒍按信誼公司承攬之系爭工程，因實際施工高程與設計高程
不符而有瑕疵，被告曾多次發函催告信誼公司進場修復，此有被告提出94年12月8日南市工水字第09431095980號函、95年11月7日南市工下字第09500982600號函、96年1 月15日南市工下字第09600029000號函、96年5月22日南市工下字第09600473010號函、97年10月8日南市工下字第09731117190號函在卷可按（見本院卷第38、40、42、52、53頁），被告並於98年9月8日以南市工下字第0981126900號函知信誼公司請其辦理改善修復，否則被告將逕行動用保固金修復（見本院卷第72頁），此亦有該函文在卷。查被告雖未定期限催告，但自催告後已經過相當期限，然債務人信誼公司仍不履行，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，應認已發生系爭工程合約附件臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第23條第3項：「…工程完工後，在保固期限內工程發生損壞，經查明係由施工不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內改善完成者，主辦工程機關得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行或保固維修，…。」之規定，被告自得動用保固金進行保固維修。
⒎再查，系爭工程之高程不符瑕疵，如欲改善爭議A1、A2間
污水管線段高程，經參考國內近年發包污水下水道工程，採用「管線推進施工」方式之概估費用為1,855,000元，此亦經台灣省環境工程技師公會鑑定明確，並有該鑑定報告書在卷足憑（見本院卷217頁）。雖原告抗辯稱系爭管線高程果有不符之情，則被告於工程施工期間及驗收時，既派有監造及相關驗收人員，理應知有上開瑕疵，若被告於上開期間立即要求信誼公司改善，則原告僅須依原設計之「明挖工法」以極少數之款項即可改善完畢，但被告卻遲至數年後保固期間將屆前，始以管線高程不符為由要求信誼公司改善，僅能以成本較高之「管線推進」工法施作，自屬與有過失，應減輕或免除修繕費用云云。經查，因系爭工程管線在6~8M之間，其施工方式有「明挖工法」及「管線推進」兩種方式，惟經現勘目前A1與A2人孔間之管線有抽水站進流管線、高壓電纜線及電信管線橫越，如採「明挖打鋼鍛樁施工」之方案並不可行，經評估僅能採用「管線推進施工」方式，此有台灣省環境工程技師公會之鑑定報告書在卷足憑（見本院卷215頁），故目前修復系爭工程高程不符之瑕疵僅能採用管線推進方式應可認定。雖原告抗辯稱被告對此瑕疵亦與有過失云云，然查，「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法217條定有明文。按依工程圖施工，為債務人信誼公司應盡之契約義務，不論被告有無監工或驗收，信誼公司均應依債之本旨而為給付，不因被告有監工或有驗收之程序，即免除信誼公司應履行之責任，故縱系爭工程在施工時被告派監造人員在場，且業已完工驗收合格，仍不解免信誼公司依系爭契約應負之責任，應屬明確。原告主張被告就該損害與有過失云云應無可採。
⒏從而，承攬人信誼公司所施作之系爭工程有高程不符之瑕
疵，被告在保固期間內發覺，並已訂相當期間催告信誼公司改善完成而未完成，被告自得動用保固金1,855,000 元以為保固維修堪可認定。
⒐綜上所陳，訴外人信誼公司於98年11月5日將其對被告之
系爭保固金債權4,363,652元轉讓與原告，惟信誼公司所施作之系爭工程既有瑕疵，被告得依系爭工程合約第19條、系爭工程合約附件臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第23條第3項規定，動用保固保證金1,855,000元以為保固維修，被告在此範圍內以之對抗債權受讓人即原告應屬有理由，其餘保固金2,508,652元（計算式：4,363,652 -1,855,000=2,508,652）則無息發還原告。從而，原告請求被告給付之保固金在2,508,652元之範圍內為有理由，應予准許，逾此之請求為無理由，應予駁回。
（二）原告主張，系爭工程已由被告發包予訴外人普春公司完成成系爭工程合約第玖項：全廠試車運轉及人員訓練，且處理水質符合合約放流水標準，信誼公司出具之切結書中領回切結保證金2,054,655元之條件已成就，或被告依不正當的方式，阻止條件成就，依債權讓與、系爭切結書之約定，被告應將切結保證金2,054,655元等語，被告則否認上情，並以前詞置辯，經查：
⒈查系爭工程合約附件投標須知補充說明第五規定：「本工
程整體工程安裝完成後，若因故無污水時，暫以清水或截流污水等替代方案進行各單元單體試車測試，其有關試車測試係由設計工程師予以擬訂測試計畫，其有關截流污水必須增加硬體配合措施致造成工程費用增加，承包商不得有異議或藉故增加工程費用，經符合測試計畫之要求規定功能並經業主及設計工程師認可後，可視同工程驗收完成。」，因系爭工程無法收集足夠之污水以供運轉試車，經信誼公司與被告同意於系爭工程驗收結案時，由信誼公司繳交切結保證金2,054,655元，並出具切結書：「…該保留款俟將來進流污水達到工程合約設計要求水量，並完成合約項目第玖項：全廠試車運轉及人員訓練，且處理水質符合合約放流水標準後，再行具結領回」，此有原告提出之切結書在卷足憑（見本院99年度補字第168號卷宗第30頁）。按系爭台南市虎尾寮污水處理廠第一期工程，依所設計流量最小日污水量為5,000CMD（噸），此有被告提出之計算書在卷可憑（見本院卷第306-310頁），原告對此亦不爭執，應可信為真正。
⒉承攬人信誼公司出具上開切結書是因系爭工程之硬體設備
完工時，污水量尚未達成日污水量每日5,000CDM，無法完成契約項目中之全廠試車運轉及人員訓練，且處理水質符合合約放流水標準，方出具上開切結保證金，待污水廠污水進流量達一定程度時再進場辦理試運轉事宜，此有原告提出被告內部之簽呈一件在卷（見本院99年度補字第168號卷第23-24頁）。該進流量達到一定程度，完成全廠試車運轉及人員訓練，原本即為系爭工程合約的一部分，是將來確定發生之事實，而非客觀上不確定之事，否則即無從為工程項目之一，兩造認上開事實為條件而非期限應有誤會。故只要該污水進流量達成每日5,000CDM，信誼公司進場辦理試車運轉及人員訓練，信誼公司即可行使領回切結保證金之權利，若未達成則領回切結保證金權之清償期尚未屆至。
⒊查台南市虎尾寮污水處理廠於信誼公司91年間完工後，在
94年至98年由普春公司承攬被告台南市政府之「虎尾寮污水處理廠處理三爺溪水質污染改善計畫（第一期）-虎尾寮污水處理廠整建工程」，該工程之項目包含「試運轉」及「操作人員訓練費」，且該工程已完工，虎尾寮污水處理廠已引進污水處理，目前實際處理水量為10,000CDM，包含民生污水約2,000CDM，其餘為溪水約8,000CDM，處理後水質符合放流水標準，此經普春公司以100年3月11日100普虎總字第100023號函、100年11月11日100普虎維字第100145號函復本院，並檢送工程契約書在卷（見本院卷第117-147頁、297頁），且為兩造所不爭執，此部分之事實應可認定為真實。
⒋查原告主張本件污水處理量現已達合約要求之水量，且被
告業已委請第三人普春公司進行系爭污水處理廠之整建暨試運轉及人員訓練，已變更廠內設備之原狀，職是原承攬廠商信誼公司實已無從進行全廠試運轉及人員訓練云云。
惟查：
⑴信誼公司在86年至91年承攬被告之「台南市虎尾寮污水
處理廠第一期工程」，該污水處理廠主要是處理民生用水，而普春公司在94年至98年承攬被告之「虎尾寮污水處理廠處理三爺溪水質污染改善計畫（第一期）-虎尾寮污水處理廠整建工程」，則是將三爺溪溪水引進虎尾寮處理廠處理後放流，三爺溪溪水與民生污水係以相同設備處理，僅污水的來源不一樣。雖信誼公司與被告之系爭工程合約未載明該「污水」為民生污水，但以系爭工程完成當時尚未有三爺溪水第引進處理計畫，系爭工程合約中所稱之污水自應為「民生污水」無疑。
⑵又信誼公司與普春公司之工程項目均包含「試運轉」及
「人員訓練」。進行「試運轉」及「人員訓練」是為讓處理後之水質符合放流標準，污水需經整建工程完成後完整之處理流程，故普春公司所完成之「試運轉」及「人員訓練」，也包含部分信誼公司前所完成設備之試運轉及人員訓練在內，但普春公司承攬之虎尾寮污水處理場整建工程，是以處理三爺溪溪水為目的，施工項目並不包含「污泥消化設備」、「消化攪拌鼓風機」、「循環污泥泵」、「消化污泥泵」，此經普春公司以100年5月16日100普虎總字第100000號函、100年11月11日100普虎維字第100145號函復本院在卷（見本院卷第241、297頁）；而上開「污泥消化設備」、「消化攪拌鼓風機」、「循環污泥泵」、「消化污泥泵」等均為信誼公司依系爭工程合約應完成試運轉及人員訓練之義務，原告對此並不爭執，故普春公司雖執行部分信誼公司所應完成之試運轉及人員訓練，但仍有上開污泥消化設備等四樣設備未試運轉及人員訓練甚明。
⑶按虎尾寮污水處理廠目前實際處理水量為10,000CDM，
包含民生污水約2,000CDM，其餘為溪水約8,000CDM，雖處理總污水量已達系爭工程合約要求之每日5,000CDM，但其中民生污水僅有2,000CDM，也因此污泥量尚未達系爭工程合約規劃之處理量，故而上開「污泥消化設備」、「消化攪拌鼓風機」、「循環污泥泵」、「消化污泥泵」等設備完全未使用，遑論試運轉及人員訓練，此亦足證被告抗辯民生污水與一般溪水，其中之污泥量應有顯著之差異應可採信。信誼公司完成之工作物既係專門處理民生污水之設備，此即無從以溪水處理達一定數量即認為已符合系爭切結書所載「…俟將來進流污水達到工程合約設計要求水量，…」之事實。蓋信誼公司立上開切結書之目的，就是為等待收集足夠之污水以供運轉試車，以觀污水處理後是否符合放流標準；而溪水之引進因污泥量不足，根本用不到上開「污泥消化設備」等設備，此與未運轉試車無異，並非信誼公司與被告訂立切結書之初衷。原告主張應將三爺溪溪水引進虎尾寮處理廠處理之水量，計入系爭切結書之進流污水量，本件顯已逾合約數每日5,000CDM應無可採。
⑷從而，原告主張本件污水處理量現已達合約要求之水量
，且被告業已委請第三人普春公司進行系爭污水處理廠之整建暨試運轉及人員訓練均無可採。
⒌原告又主張，原承攬廠商信誼公司，依約原負有就系爭污
水處理廠進行全廠試運轉及人員訓練之義務，但被告於委請普春公司進行整建暨試運轉與人員訓練時，事前根本未通知信誼公司，亦未要求信誼公司履約，即自行委由普春公司進行整建暨試運轉及人員訓練，顯係以不正當行為阻礙請款條件之成就。依民法第101條第1項規定，原告之請款條件自應視為已成就云云。然查：
⑴被告與信誼公司就系爭工程合約中部分信誼公司之應履
行義務，約定污水進流量達到一定程度，信誼公司完成全廠試車運轉及人員訓練就可領回切結保證金，顯係以之為將來確定發生之事實，而非客觀上不確定之事，該約定期限並非條件已如前述，本件並無民法第101條第1項之適用。
⑵又「按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事
實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至。」最高法院著有95年度台上字第2750號判決足資參照。被告與信誼公司約定，只要該污水進流量達成每日5,000CDM，信誼公司進場辦理試車運轉及人員訓練之事實發生，本件切結金之清償期屆至，信誼公司即可行使領回切結保證金之權利，若未達成則領回切結保證金權之清償期尚未屆至。被告將原本應由信誼公司履行之試車運轉及人員訓練，除了「污泥消化設備」、「消化攪拌鼓風機」、「循環污泥泵」、「消化污泥泵」等四項外，已交由訴外人普春公司完成，該已由普春公司完成部分，因信誼公司已毋須履行，確定事實不發生，揆諸前開最高法院判決，此部分固可認為符合期限屆至之要件。然本件尚有污水進流量達成每日5,000CDM，及信誼公司就「污泥消化設備」、「消化攪拌鼓風機」、「循環污泥泵」、「消化污泥泵」等四項未進場辦理試車運轉及人員訓練等事實未發生，難認切結金債權2,054,655元之清償期已屆至。
⑶又依最高法院前開95年度台上字第2750號判決意旨，當
事人以法律行為之履行繫於不確定之事實之到來者，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至。系爭切結書在91年9月10日訂立，然目前污水進流量尚未達成工程合約設計要求水量每日5,000CDM。雖原告主張訂立切結書迄今已逾九年餘，仍因污泥數不足而無法進行試車運轉及人員訓練，顯見就算等至天荒地老，亦不見得有足夠之污泥可供試車及進行人員訓練云云。惟查領回切結保證金之要件是污水進流量尚未達成工程合約設計要求水量每日5,000CDM，與污泥量是否足夠無關，將來如果污水量達每日5,000CDM，信誼公司即可進場試車及進行人員訓練，此已據被告陳明在卷。而原告對於「每日污水量5,000CDM」之事實確定不發生未能舉證證明，此部分之主張即無可採。
⑷綜上，信誼公司與被告訂立之領回切結保證金之清償期
尚未屆至，原告請求被告要返還切結保證金2,054,655元即無理由。
⒍原告又主張，縱令民生污水處理量現仍未達合約設計要求
之水量，且「除污泥消化設備」、「消化攪拌鼓風機」、「循環污泥泵」、「消化污泥泵」等項目尚未進行試運轉及人員訓練，但此係因情事變更等非可歸責於承攬商信誼公司之因素所肇致，依民法第227條之2第1項之規定，被告仍應將切結保證金給付原告云云。惟查：
⑴按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其
原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」民法第227條之2第1項定有明文。
⑵查信誼公司在91年9月10日書立切結書予被告：「本公
司承攬貴府『台南市虎尾寮污水處理廠第一期工程』，由於因無污水排放，有關工程合約項目第玖項：全場試車運轉及人員訓練（NT1,818,278）、第拾參項：包商管理及利潤8%（NT145,463）及第拾肆項：稅捐5%（NT90,914），合計貳佰零伍萬肆仟陸佰伍拾伍元，本公司切結同意於本工程辦理工程驗收結案時，具結繳交同金額之現金作為保留款，該保留款俟將來進流污水達到工程合約設計要求水量，並完成合約項目第玖項：全廠試車運轉及人員訓練，且處理水質符合合約放流水標準後，再行具結領回。」，此有該切結書在卷足憑，其目的就是要待污水進流量達成每日5,000CDM後，進場辦理試車運轉及人員訓練，再領取該部分之工程款。信誼公司在立切結書時對虎尾寮污水處理場之污水進流量尚未達工程合約設計要求水量知之甚明。而現今仍處於與當日相同之情形，污水進流量尚未達成每日5,000CDM，難謂有何「契約成立後，情事變更，非當時所得預料」之情事。況且，信誼公司所提供之上開切結保證金，就是信誼公司施作工程項目：全場試車運轉及人員訓練之報酬，因信誼公司尚未施作，被告因而未給付該部分之工程款，亦難認有何顯失公平之處，原告此部分之主張亦無理由。
⒎綜上所述，訴外人信誼公司於98年11月5日將其對被告之
系爭切結保證金債權2,054,655元轉讓與原告，惟信誼公司與被告訂立之領回切結保證金之清償期尚未屆至，又無證據足資證明台南市虎尾寮污水處理廠，每日污水進流量5,000CDM之事實確定不發生，且被告與信誼公司切結書之約定亦無民法第227條之2第1項所定情事變更事由，原告請求被告要返還切結保證金2,054,655元即無理由，應予駁回。
（三）綜上所述，信誼公司於98年11月5日將其對被告之保固金債權4,363,652元轉讓與原告，惟信誼公司施作之系爭工程既有瑕疵，被告依約得動用保證金1,855,000元以為保固維修，被告在此範圍內以之對抗債權受讓人即原告應屬有理由，其餘保固金2,508,652元則應無息發還原告。從而，原告請求被告給付之保固金在2,508,652元之範圍內為有理由，應予准許，逾此之請求為無理由；另信誼公司於98年11月5日將其對被告之切結保證金債權2,054,655元轉讓與原告，惟信誼公司與被告訂立之領回切結保證金之清償期尚未屆至，被告以之對抗債權受讓人即原告應屬有理由，原告請求被告要返還切結保證金2,054,655元即無理由，應予駁回。
（四）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經審酌後核與本院心證形成與判決結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
五、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
六、本件訴訟費用額138,058元（裁判費64,558元+鑑定費73,500元，共138,058元），由被告負擔百分之四十即55,223元，其餘百分之六十即82,835元由原告負擔，確定如主文第3項所示。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
書記官 楊宗倫