臺灣臺南地方法院民事判決 99年度重訴字第97號原 告 財團法人台南市私立福壽社會福利慈善事業基金會法定代理人 楊碧雲訴訟代理人 魏琳珊律師
許雅芬律師被 告 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 林瑞成律師複代理人 張文嘉律師被 告 國泰世華商業銀行台南分行法定代理人 黃立訴訟代理人 王行立訴訟代理人 舒智輝上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國100年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹拾萬元由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟代理人時，不適用之，民事訴訟法第170條、第173條分別定有明文。查本件被告臺南市政府之法定代理人於訴訟中已由許添財變更為賴清德，而賴清德已於民國100年2月14日具狀向本院聲明承受訴訟，合於前揭規定，應予准許。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、6、7款定有明文。本件原告起訴時原係依不當得利返還之法律關係請求被告臺南市政府給付新台幣（下同）1,000,000元及法定遲延利息，嗣追加備位聲明（並追加備位聲明之被告國泰世華商業銀行台南分行【下稱國泰世華商銀】）:「㈠確認被告臺南市政府與被告國泰世華商銀間保證書編號00000-000000-0000000之履約保證債權不存在。㈡被告國泰世華商銀應返還原告1,000萬元及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢原告願以現金或同額之金融機構可轉讓定期存單為供擔保，請宣告准予假執行。」其後又撤回其先位聲明，僅就前開備位聲明為主張。查原告於本件主張之基礎事實均係因其與被告臺南市政府簽訂「臺南市立仁愛之家委託公益財團法人經營管理契約書」終止後保證金得否請求返還乙事，且被告台南市政府與被告國泰世華商銀間之履約保證債權是否存在，亦會影響原告得否請求返還系爭保證金，是原告為前開訴之追加、變更，合於法律之規定，應予准許。
三、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，凡法律關係之存否於當事人不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而得以對於被告以確認判決除去者，均屬之。且確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，均得提起。查原告主張被告台南市政府、國泰世華商銀間就系爭履約保證債權不存在乙節，均為被告等所否認，而被告國泰世華商銀復已給付該保證金予被告台南市政府，是被告間之履約保證債權是否存在之不明確，將致原告在私法上之地位有受侵害之危險。因之，原告對被告間提起本件確認之訴，欲藉確認判決以除去其危險，堪認有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於91年l月3日與被告臺南市政府簽訂「臺南市立仁愛之
家委託公益財團法人經營管理契約書」，並依該經營管理契約第9條之約定，以不動本基金1,000萬元作為履約保證金，惟嗣被告臺南市政府要求另行提供保證，原告遂依該經營管理契約第9條之約定及政府採購法第30條第2項之規定，由被告國泰世華商銀於95年5月17日開立該銀行之「履約保證金/保固保證金連帶保證書」交付被告臺南市政府執存。嗣原告終止系爭經營管理契約後，與被告臺南市政府於95年8月25日就被告臺南市政府接管事宜召開會議，以釐清雙方權利義務及接管後續處理問題，而依臺南市政府95年9月4日南市社青字第09513572830號函檢送當次會議紀錄顯示，提案六有關履約保證金問題，係決議俟被告臺南市政府接管並釐清相關權利義務且無待解決之事項後再議。詎料，被告國泰世華商銀於98年8月31日函請被告臺南市政府返還上開連帶保證書，被告臺南市政府竟於99年4月9日以南市社青字第09913569380號函被告國泰世華商銀稱：有關貴行所出具保證之上開主旨保證書，因該基金會發生違反契約情事，經本府終止契約，依雙方契約第13條第3項約定，該基金會於契約終止時應負損害賠償之責，本府因照顧受服務對象之安置事宜，須支出之各項費用已逾壹仟萬元，且該基金會法定代理人楊碧雲因與楊明人建築師共犯貪污治罪條例罪嫌，已由檢察官提起公訴在案，現由臺南地方法院審理中，造成本府損失甚鉅。請貴行依保證書所載：「…一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。…」之付款承諾，給付本府壹仟萬元，完成付款程序後，本府即退還保證書等語。被告國泰世華商業銀行臺南分行遂於99年5月5日以臺南中正路郵局第330號存證信函通知原告其已完成給付被告臺南市政府10,000,000元，並依雙方簽署之委任保證約定條款，將原告於該銀行成功分行4個帳號000000000000、000000000000、000000000000、000000000000之存款（分別為299萬元、299萬元、299萬元、103萬元）抵銷上開結欠。
㈡原告否認被告臺南市政府與被告國泰世華商銀間存有履約保證金之債權債務關係，茲說明如下：
⒈依據被告臺南市政府與被告國泰世華商銀所簽訂之履約保
證金/保固保證金連帶保證書格式第2條約定：「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行即當在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」本件自系爭履約保證書第2條約定之內容觀之，被告臺南市政府依據系爭履約保證書向被告國泰世華商銀行請求給付履約保證金時，應提出證明符合「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形」之相關文件或資料；同理，被告國泰世華商銀於給付被告臺南市政府履約保證金時，亦必須先形式審查是否符合系爭履約保證書約定內容，即除經機關書面通知外，尚應符合「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形」之前提要件事實，始符合契約文義及契約精神。⒉被告國泰世華商銀概援引以系爭履約保證書第1、2條及原
告與其所簽訂之委任保證約定條款第12條之約定，而主張系爭履約保證書具有獨立性及無因性，一經同案被告書面通知，即有如數給付保證金之義務云云。惟：
⑴系爭履約保證書第2條既已明白約定，以「機關依招標
文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形」之前提事實發生為被告國泰世華商銀給付系爭履約保證金之條件，亦即必須有上開前提事實發生後，被告國泰世華商銀始應於接獲被告臺南市政府之書面通知後，於前項保證金額度內，如數撥款給付。
⑵再者，就被告國泰世華商銀所陳，其係根據臺南市政府
99年4月9日南市社青字第00000000000號及99年5月21日南市社青字第09913634540號函通知而給付保證金云云。惟就上開函文內容觀之，兩方係針對「保證書」乙案所為公文往返，實非被告臺南市政府主張有「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形」之前提事實發生而主動通知被告國泰世華商業銀行臺南分行並行使其權利。
⑶又依我國金融機構就政府採購案件與得標廠商間，所簽
訂保證金之種類主要有履約保證金、保固保證金、預付款還款保證金等。而履約保證金係指保證廠商依契約規定履約之用，此觀行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3項所制定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8條第1款及第3款之規定自明。是以，一般金融實務上，履約保證金之保證內容，僅指狹義之依約履行合約內容之義務，不含損害賠償義務在內。而上開臺南市政府99年4月9日南市社青字第0913569380號函文說明二雖記載：「…因該基金會發生違反契約情事，經本府終止契約，依雙方契約第13條第3項約定，該基金會於契約終止時應負損害賠償之責，本府因照顧受服務對象之安置事宜，須支出之各項費用已逾壹仟萬元，且該基金會法定代理人楊碧雲因與楊明人建築師共犯貪污治罪條例罪嫌，已由檢察官提起公訴在案，現由臺南地方法院審理中，造成本府損失甚鉅。」惟依前揭說明，系爭履約保證契約之性質乃在擔保契約之履行，並不包含損害賠償義務在內，故縱被告臺南市政府上開函文所述為實，損害賠償事宜亦非系爭履約保證契約所擔保之範疇，更遑論原告與被告臺南市政府之系爭經營管理契約終止後，被告臺南市政府本於原承辦單位理應就該業務負責，豈能列為被告臺南市政府之損害？此外，該函文中提及原告法定代理人楊碧雲與楊明人建築師共犯貪污治罪條例罪嫌乙事，實為被告臺南市政府故意將不相干之事混為一談，且該案民事侵權損賠事件迭經鈞院96年度建字第1號及臺灣高等法院臺南分院97年度建上字第20號等民事判決被告臺南市政府敗訴確定在案，況原告法定代理人前揭刑事尚未確定，更非被告臺南市政府得據以「認定有不發還廠商履約保證金之情形」。⑷綜上所述，本件系爭履約保證書乃擔保契約之履行為目
的，性質上為擔保契約，自不包含損害賠償；退步言，仁愛之家之業務及經營本屬被告臺南市政府承辦業務之範圍，原告與被告臺南市政府委託經營管理契約一經終止後，該事務回歸被告臺南市政府掌管乃理所當然，被告臺南市政府豈能將因經營自身業務所支出之費用算入損害賠償？又自系爭履約保證書第2條之文義觀之，被告國泰世華商銀於給付系爭保證金予被告臺南市政府之前，必須先審查是否有①「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形」之前提事實發生；②接獲機關書面通知等要件，必須於前揭要件該當後，被告國泰世華商銀始具付款義務。準此，被告國泰世華商銀泛言稱有收到市政府通知履行給付的義務云云，顯不足認定其已具備履行付款之義務，且其上開臺南市政府2號函文乃針對「保證書」之公文往返，其內容亦為被告臺南市政府片面之詞，實與系爭履約保證書所擔保內容無關，亦無法據此認定有不發還廠商履約保證金之情形。
㈢原告主張系爭履約保證金之性質乃擔保契約之履行，屬擔保性質，非損害賠償，茲將理由分述如下：
⒈按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之
履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年台上字第901號判決意旨可資參照）。次按，履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249條第2款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內（最高法院98年度台上字第607號判決意旨可資參酌）。換言之，實務上之履約保證金通常係指契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約損害賠償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約。
⒉又依政府採購法第30條第3項所制定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條第1款規定：「保證金之種類如下：
一、履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用。」是以，一般金融實務上，履約保證金之保證內容，僅指狹義之依約履行合約內容之義務，不含損害賠償義務在內。
⒊本件被告臺南市政府原辯稱：依最高法院92年度台上字第
2165號民事裁定意旨可知系爭履約保證金書面保證之性質，為履行給付保證金之代替，並非違約時所發生損害賠償之保證；依本件系爭履約保證書第2條約定可知系爭履約保證書之性質，為履行給付保證金之代替，並非違約時所發生損害賠償之保證等語。且被告臺南市政府及國泰世華商銀均引用最高法院91年台上字第901號判決意旨說明系爭履約保證金之性質，因此足徵被告均認系爭履約保證金應屬擔保之性質即擔保契約之履行為目的，而非損害賠償。故被告臺南市政府嗣復於言詞辯論期日當庭爭執系爭履約保證金係含損害賠償云云，實與其上開答辯內容相異，誠屬矛盾。
⒋又依原告與被告臺南市政府雙方簽訂之臺南市立仁愛之家
委託公益財團法人經營管理契約第9條係規定：「保證書狀有效期之延長：乙方（原告）應於簽訂契約書時交付履約保證金新臺幣壹仟萬元，該保證金可以現金、銀行本行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存單，銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證為之，上開銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行之書面連帶保證繳納履約保證金，其有效期間應較契約終期長90日；若因可歸責於乙方（原告）事由致未能依契約規定期限履約者，履約保證金之有效期應較遲延期間延長之。」可知被告臺南市政府要求原告交付履約保證金之目的，應在於確保原告履行系爭經營管理契約即履行系爭經營管理契約之擔保，而非著重於擔保發生原告不履約時之損害賠償，且原告自簽訂系爭經營管理契約後即開始經營仁愛之家，並無契約不履行之情事。是以，被告臺南市政府嗣復主張系爭履約保證金所欲擔保之目的，並非在擔保原訂契約之給付內容，而在於擔保被告因原告遲延給付，或不完全給付所生之損害賠償請求權，及原告雖於約定期間內給付，但因給付有瑕疵之瑕疵擔保責任云云，與其先前主張前後不一。
⒌此外，被告臺南市政府另稱：「政府採購法第8條之押標
金及保證金之規定，我們看不出來有不含損害賠償的義務在內」云云，惟原告所主張乃係依政府採購法第30條第3項所制定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條第1款之規定，並非指政府採購法第8條，且依據該作業辦法第8條第1款規定：「履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用。」其法文並非難以理解，一望即知乃屬擔保履約性質，亦即該辦法將履約保證金視為履行契約之擔保，而非損害賠償，故實難推論出「履約保證金目的在於擔保得標廠商因政府採購契約對招標機關所生之債務」之結論，從而，被告臺南市政府之論述顯有矛盾之處。
㈣原告與被告臺南市政府之系爭經營管理契約已於94年7月21
日合法終止，縱日後原告有何違約事由，亦不生任何效力：⒈按系爭經營管理契約第7條第5項規定：「乙方（原告）如
因經營不善導致重大虧損時，乙方得於會計年度結束3個月前預先通知甲方（被告臺南市政府）終止本契約。」由此顯見原告只要符合事實上因經營不善導致重大虧損及會計年度結束3個月前預先通知被告臺南市政府終止契約，並無其他條件，更不以原告具有可歸責性為要件。次按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院94年度台上字第1594號判決意旨參照）。又按契約之終止，有約定終止與法定終止之分，無論何種終止，均有使契約關係自終止時起向將來消滅之效力。契約既經終止之後，即不得更為終止之意思表示（最高法院73年度台上字第2286號判例意旨可資參照）。
⒉被告臺南市政府辯稱因原告受託經營管理仁愛之家期間發生
94年6月28日公費院民周明開溺水死亡案、未申報94年公共安全檢查、95年上半年消防檢查及原告自92年起未經核備被告即自行調整收費標準等違約情事，而以95年8月8日南市社青字第09513565190號函文通知原告終止契約云云。惟原告事實上確實因經營不善導致重大虧損，原告曾於會計年度結束3個月前即94年7月21日以94福壽字第208號函通知被告臺南市政府依據系爭經營管理契約第7條第5項之約定終止該經營管理契約（非合意終止），並不以原告具可歸責性為必要，更不以被告臺南市政府同意終止為生效要件，且依上開經營管理契約之約定，原告行使終止權並無庸檢送相關財務年度報表。是以，原告與被告臺南市政府之系爭經營管理契約已於被告臺南市政府收受原告94年7月21日94福壽字第208號函時即發生終止契約之效力，而雙方之系爭經營管理契約既已終止，縱日後被告臺南市政府主張原告有何違約事由，亦不生任何效力。
⒊退萬步言，縱不認原告已於94年7月21日合法終止與被告
臺南市政府間之系爭經營管理契約，然臺南市政府99年4月9日南市社青字第00000000000號函文及95年8月8日南市社青字第09513565190號函文所述，亦均非事實。蓋原告與被告臺南市政府間之系爭經營管理契約第13條第3項約定：「乙方（原告）有左列情形之一者，經甲方（被告臺南市政府）通知限期改善，逾期不改善時，甲方得終止或解除契約，…」而關於⑴94年6月28日公費院民周明開溺水死亡案：原告於94年曾以福壽字第196、240、308號函文及95年以福壽字第131、154、184、202號函文，先後向被告臺南市政府呈報有關本案處理經過及提出改善、革新辦法，且經核備並均落實執行在案。⑵94年公共安全檢查、95年上半年消防檢查之部分：94年消防安全檢查業於94年7月6日查核通過；95年消防安全，原告於95年6月1日以95福壽字第138號函覆被告臺南市政府，本案經實施檢修及更換耗材後，95年5月29日接受臺南市消防局派員實施複查，且隨文附上複查合格之消防安全檢查紀錄表乙份。
⑶「怡園自費安養中心」收費調整之部分：原告於94年12月27日以94福壽字第411、412號函檢送原告調整怡園安養費有關資料予被告臺南市政府，並向其說明調整之依據及目的，嗣被告臺南市政府來文限期改善時，原告即於95年7月22日以95福壽字第202號函覆稱當自本院月份起，遵照臺南市政府要求調整回原來收費標準。此外，系爭經營管理契約終止後，原告與被告臺南市政府已於95年8月25日就各相關問題提出討論並作成決議，該會議紀錄載「陸、業務單位報告現況：（二）消防檢查：95.05.29仁家消防安全消防局已通過94年度下半年消安複查，95年度上半年應申報消防設備檢修已於95年8月1日福壽基金會補申報。
（三）公共安全檢查：94年未申報公共安全檢查簽證，惟95年6月29日市府各機關公共安全聯合檢查結果『符合』。95年7月27日福壽基金會補送申報公共安全檢查簽證。
」等語，而被告臺南市政府就上開實情並無異議，且其於該會議提案六針對經營管理契約之履約保證金問題事宜答覆「履約保證金歸還問題，俟接管後，相關權利義務問題釐清且無待解決之事項後再議。」且雙方亦經多次函文往返及現場會勘、清點移交等財產。是以，原告自91年1月3日起經營管理仁愛之家並無契約不履行，更無任何違反系爭經營管理契約第13條第3項或其他被告臺南市政府指摘之情形，被告臺南市政府上開陳詞謹其片面說詞，純為臨訟卸責，並非實情。
⒋綜上所述，被告國泰世華商銀雖於99年5月5日以臺南中正
路郵局第330號存證信函通知原告，該行已依履約保證書所載給付被告臺南市政府1,000萬元，惟如前上述，原告並無違反系爭經營管理契約第13條第3項或其他違約事由，是被告臺南市政府與被告國泰世華商業銀行臺南分行間並無發生履約保證債權債務之法律關係，原告就前開法律關係是否存在具有法律上利益，爰依法提起本件確認訴訟。
㈤又被告臺南市政府援上開最高法院91年台上字第901號判決
意旨及臺南市仁愛之家委託公益財團法人經營管理契約書第7條之約定，而逕認原告有經營不善導致重大虧損係不履行契約或不依約履行之事由，並將系爭履約保證金充作違約金而拒不返還，實屬無據：
⒈解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所用之辭
句，民法第98條亦有明文探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院著有86年度台上字第3873號判例可資參照）。
⒉系爭經營管理契約第7條第5項僅係約定乙方（即原告）在
經營不善導致重大虧損時，乙方（原告）得於會計年度結束3個月前預先通知甲方（即被告臺南市政府）終止本契約。綜觀該條契約之內容主要係規定履約管理，並非履約保證金或與其相關之事項，故當不會約定保證金返還之事，自不待言，被告臺南市政府不能以此為由，藉口無須返還保證金，而視當事人之真意及契約主要目的於無物，甚至任意曲解契約文義。再者，原告經營不善實非罪之過，況該條項並無約定原告須具備可歸責之事由。此外，由被告臺南市政府前舉最高法院91年台上字第901號判決意旨即可推定其認同系爭履約保證金僅作為擔保雙方契約之履行為目的，未料，被告臺南市政府竟以原告經營不善導致重大虧損而率斷原告有不履行契約或不依約履行之事由，甚將系爭履約保證金之性質誤認為係損害賠償之違約金，是被告前後主張顯有矛盾之處。
⒊另系爭經營管理契約第7條第1項約定：「一、甲方（被告
臺南市政府）提供之土地、建物及設施設備，乙方（原告）應盡善良管理人之注意，除因天災事變等不可抗力之事故受毀損、滅失外，因乙方（原告）之故意或過失毀損、滅失者，乙方（原告）應負修繕或賠償責任。」而被告臺南市政府主張依據上開約定，委託期間及設施設備之費用由原告支付云云。惟細究系爭條文並無任何文義可推出此結論，不明被告為何有此誤解。
㈥被告臺南市政府指控其所委任之建築設計師楊明人為原告之
合夥人，乃泛言空指，並無實據。又被告臺南市政府與建築設計師楊明人間因侵權行為損害賠償事件之民事糾紛，迭經鈞院於97年8月26日以96年度建字第1號判決及臺灣高等法院臺南分院於99年8月31日以97年度建上字第20號判決確定在案，其判決理由欄中明白指出：「上訴人（即被告臺南市政府）所提檢察官起訴書主張被上訴人（即楊明人建築師）參與仁愛之家委託經營，又以建築師身分取得系爭工程之設計監造權，致被上訴人所為之設計監造，處處圖利自己云云，惟被上訴人對起訴書所載之違法情事均予以否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項定有明文；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號判例要旨可參。上訴人主張依侵權行為法律關係，認被上訴人身為仁愛之家經營者，又以建築師身分接受其委託系爭工程之設計監造事務，未自行迴避，致其受有損害，自應對被上訴人侵權行為之構成要件負舉證之責。上訴人雖舉被上訴人及楊碧雲、林新獻、陳勳明等人於另刑事案件偵查中所述為立證方法。惟已為被上訴人所否認，而被上訴人係依上訴人之需求，提出系爭服務建議書，並為規劃設計，皆符債之本旨，已如上述，然上訴人對於被上訴人如何違反保護他人法律，致生損害之事實，迄未負舉證責任，所舉證據不足為不利被上人之認定。」等語。由此可見楊明人建築師與原告間並無任何法律上之利益關係，更遑論其為原告之經營者。再者，被告臺南市政府於91年委託原告經營管理仁愛之家時，並未交付符合消安之建物，嗣原告於91年4月9日與被告臺南市政府召開協調會，經其同意編列公消安預算，有臺南市政府91年7月9日南市社青字第09102249830號函檢送協調會議紀錄乙份為憑，是以，公安消防改善工程之費用並非原告應負擔之。此外，被告臺南市政府何時招標公安消防改善工程，原告並不知情，且其諸如設計監造等流程概經被告臺南市政府內部一定公文流程確認，原告無置啄餘地，何來被告所辯稱「設計浮報非屬被告應負責之公安消防檢查缺失應改善項目金額達10,336,571元」之情事？從而，倘被告臺南市政府就此有何異議，理應尋其委託設計之人或相關承辦之人追究其責任之歸屬，並非遽推由原告負擔。㈦又原告既已於94年7月21日以發福壽字第208號函終止系爭經
營契約，應即發生契約終止之效力，則系爭經營管理契約終止後之管理費用91,654,600元本不在原告應負擔之範圍內，故被告臺南市政府以此為由拒為返還保證金，實屬無據。另被告臺南市政府復主張系爭經營管理契約終止後，其於96年度之預算編列17,387,000元，此係被告臺南市政府所遭受之損害云云。惟被告臺南市政府上開所稱有悖經營管理契約之精神，蓋經營管理契約既已約定雙方於符合一定條件之下有約定終止權，則原告於終止系爭經營管理契約後，該業務理當回歸被告臺南市政府，被告臺南市政府就其業務範圍內本應有編列預算之義務，豈能在原告合法行使其終止權後，將其編列預算之義務視為其損害之理? 準此，實難謂被告臺南市政府有何損害。
㈧被告國泰世華商業銀行臺南分行於99年5月5日以臺南中正路
郵局第330號存證信函通知原告稱：「…臺南市政府來函請本行履行保證書所載之付款承諾，本行業已給付完成，依貴我雙方所簽署之委任保證約定條款：立約人同意以本行代償日為清償日，立即償付本行代償之全部本息及一切費用等。經查，財團法人臺南市私立福壽社會福利慈善事業基金會於本行成功分行尚有如后之存款：帳號000000000000，存款299萬元。帳號000000000000，存款299萬元。帳號000000000000，存款299萬元。帳號000000000000，存款103萬元。茲據台端等所立授信約定書及民法第334條規定將各該存款抵銷前開結欠。」等語。惟：
⒈按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件
，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨可資參照）。次按民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。其判斷是否該當上揭不當得利之成立要件時，應以「權益歸屬說」為標準，亦即倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利（最高法院98年度台上字第1156號裁判意旨可資參照）。又按所謂「履約保證金」通常係指契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢，以作為不履行契約之損害賠償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約，惟其性質、內容如何，仍應依當事人之約定（最高法院90年度台上字第354號及91年度台上字第901判決意旨可資參照）。
⒉系爭經營管理契約之履約保證金性質乃履行契約之擔保，
已如前述，而原告自簽訂系爭經營管理契約後即開始經營仁愛之家，並無契約不履行之情事。又原告確自91年簽訂系爭經營管理契約後即開始經營仁愛之家，嗣94年間因重大虧損於94年7月21日依系爭經營管理契約第7條第5項規定通知被告臺南市政府終止該經營管理契約，則原告既於簽訂系爭經營管理契約後履約經營仁愛之家，復依系爭經營管理契約相關規定終止契約，則被告臺南市政府並無任何權利向被告國泰世華商銀請求履約保證金。反之，原告與被告臺南市政府間之系爭經營管理契約，業經原告於94年7月21日以發福壽字第208號函通知被告臺南市政府終止契約，則系爭經營管理契約已發生終止效力，自無履約保證契約所擔保之情事可言，被告國泰世華商銀更無給付被告臺南市政府履約保證金之義務。
⒊今被告國泰世華商銀於99年5月5日寄發存證信函予原告行
使抵銷權，惟債務之抵銷必須以雙方當事人互負債務為要件，而原告並無積欠被告國泰世華商銀任何債務，恐係被告國泰世華商銀誤被告臺南市政府有履約保證契約所載之權利而逕為交付履約保證金1,000萬元予被告臺南市政府，事後據此向原告行使抵銷權；亦即被告國泰世華商銀既無給付履約保證金1,000萬元予被告臺南市政府之義務，卻逕為給付，並主動將原告存放於被告國泰世華商銀之4筆定存行使抵銷權。是以，被告國泰世華商銀因無給付義務，法律上自可依據不當得利之法律關係向被告臺南市政府請求返還系爭保證金，而被告國泰世華商銀又同時因行使抵銷權受有主動債權之利益，致原告被動債權受有損失，則以「權益歸屬說」為判斷，被告國泰世華商銀行使抵銷權之行為即欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益，即屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，洵堪認定。基此，被告國泰世華商銀有不當得利，原告自可依不當得利之法律關係請求返還行使抵銷之1,000萬元。
⒋至被告國泰世華商銀辯稱其係經被告臺南市政府分別於98
年4月9日以南市社青字第00000000000號函及99年5月21日以南市社青字第099136934540號函通知並要求給付保證金，是其乃於99年5月5日給付保證金，之後並依與原告間綜合授信契約輸約定條款就原告之存款行使抵銷權云云。惟倘原告對被告臺南市政府有違約或不依約履行時，被告臺南市政府自可依「履約保證書」之約定向被告國泰世華商銀行使權利。本件被告臺南市政府並無權利可向被告國泰世華商銀要求給付履約保證金，已如上述，今係被告國泰世華商銀不查，逕依履約保證契約給付該保證金。況被告國泰世華商銀已於99年5月5日給付保證金予被告臺南市政府，何以被告臺南市政府又於99年5月21日以南市社青字第099136934540號函通知並要求國泰世華商銀給付保證金？即被告國泰世華商銀付款日期為何係於被告臺南市政府前後2次發文日期之間？㈨並聲明：
⒈確認被告臺南市政府與被告國泰世華商銀間保證書編號00000-000000-0000000之履約保證債權不存在。
⒉被告國泰世華商銀應返還原告1,000萬元及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊願以現金或同額之金融機構可轉讓定期存單為供擔保，請宣告准予假執行。
二、被告臺南市政府辯稱：㈠系爭履約保證書第2條係約定有不發還廠商履約保證金之情
形，一經機關通知後，銀行即應給付。本件因被告臺南市政府已有通知被告國泰世華商業銀行臺南分行終止系爭經營管理契約，有不發還履約保證金情形，故應有系爭履約保證書第2條之適用。
㈡按依系爭履約保證書第1條約定，寶島商業銀行股份有限公
司…因致業公司承攬被上訴人發包之國防醫學中心醫院建築工程建築裝修勞務部分，依照合約規定應交被上訴人履約保證金4,116萬元，此項履約保證金由上訴人開具本保證書負責擔保；第2條約定，如經被上訴人認定承包商有未依工程合約書之規定履行合約情事時，一經接獲書面通知，無須檢附任何證明，立即無條件將上述履約保證金，如數給付被上訴人自行處理，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，上訴人絕無異議，並同意拋棄行使抵銷權及民法第745條之先訴抗辯權；第5條約定，本保證書為兩造間獨立且完整之契約，其效力不受其他文件或契約（包括前述工程契約）之影響。可知系爭履約保證金書面保證之性質，為履行給付保證金之代替，為付款之承諾，具有相當之獨立性及無因性，並非違約時所發生損害賠償之保證，與民法上之保證有其從屬性及補充性不同（最高法院92年度台上字第2165號民事裁定意旨參照）。本件「履約保證金/保固保證金連帶保證書」第2條約定：「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推委拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。」由此可知系爭履約保證書之性質為履行給付保證金之代替及付款之承諾，具有相當之獨立性及無因性，並非違約時所發生損害賠償之保證，與民法上之保證有其從屬性及補充性不同。換言之，被告認系爭履約保證金之性質為擔保履行契約，系爭履約保證書之性質，為立即照付之擔保，擔保權利人之請求係以約定之擔保情事發生為前提要件，本件被告予以終止契約即係發生擔保情事，被告得請求給付履約保證金。是以，被告收受系爭履約保證金1,000萬元並非無法律上之原因，自非不當得利。
㈢按給付型不當得利係以「給付目的達成」與否，作為受益人
保有利益之法律原因，本件系爭經營管理契約第9條約定，原告應於簽訂契約「時」交付履約保證金1,000萬元，被告臺南市政府於91年1月3日簽訂系爭經營管理契約時，即得請求被告國泰世華商銀給付系爭1,000萬元履約保證金，而被告國泰世華商銀提出1,000萬元之給付，即係為達成給付目的所為；換言之，原告須委由被告國泰世華商銀提出1,000萬元之給付，始克達成應依約給付之目的，因此被告臺南市政府係保有利益之法律原因存在，尚非不當得利。
㈣按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履
行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年度台上字第901號判決意旨參照）。本件系爭經營管理契約第7條第5項約定：「履約管理：…五乙方（原告）如因經營不善導致重大虧損時，乙方（原告）得於會計年度結束3個月前預先通知甲方（被告臺南市政府）終止本契約。」是以，原告有經營不善導致重大虧損，係其不履行契約或不依約履行之事由，被告得不返還保證金，以充作違約金之給付，此觀上開約定並無返還保證金之約定即明。
㈤本件被告藉履約保證金所欲擔保之目的，並非在擔保原訂契
約之給付內容，而在於擔保被告因原告遲延給付，或不完全給付所生之損害賠償請求權，及原告雖於約定期間內給付，但因給付有瑕疵之瑕疵擔保責任。原告因經營不善導致重大虧損而於契約期滿前終止契約，即係原告為不完全給付，屬於可歸責原告之事由，依民法第227條規定，被告得依給付遲延或給付不能之規定請求損害賠償，且於擔保目的消滅前得不予返還保證金。另觀以行政院公共工程委員會發布之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條第1款「履約保證金：
保證廠商依契約規定履約之用。」之規定，可知履約保證金目的在於擔保得標廠商因政府採購契約對招標機關所生之債務。本件系爭經營管理契約係被告依政府採購法所為招標而訂立之契約，系爭履約保證金之目的，應在於擔保原告因系爭經營管理契約對被告所生之債務，因此，被告對於原告有上開所述之損害賠償請求權，被告自得不予返還系爭履約保證金。另由政府採購法第8條押標金及保證金之規定，無法看出來有不包含損害賠償之義務在內，故債務不履行之損害賠償亦在履約保證金擔保之範圍內。
㈥被告於95年8月8日以南市社青字第09513565190號函通知原
告終止系爭經營管理契約後，於95年8月25日召開終止契約後之會議，被告於會議中並不同意返還系爭履約保證金，此觀該會議記錄提案六記載：「履約保證金歸還問題，俟接管後，相關權利義務問題釐清且無待解決之事項後再議」即明，因此原告自不得依該會議記錄請求返還履約保證金，極為明顯。
㈦原告受託經營管理臺南市立仁愛之家，經被告發現其下列違
約之情事，被告以95年8月8日南市社青字第09513565190號函通知原告終止系爭經營管理契約，是原告收到上開函文時即日發生終止系爭經營管理契約之效力：
⒈94年6月28日發生公費院民周明開溺水死亡案，違反「臺
南市政府委託辦理低收入戶老人收容安置契約」貳、第8條第2項：乙方（原告）收容安置老人未盡妥善照顧事項。
⒉原告未申報94年公共安全檢查、95年上半年消防檢查，違反建管消防規定。
⒊原告自92年起自行調整收費標準，且未報被告核備，違反
契約第10條第2項：「…非經甲方專案核准，不得另立名目加收任何費用。」並違反契約第13條第3項第4款之約定。
⒋有關原告附辦台南市立仁愛之家95年度上半年接受各界捐
助乙案，違反「台南市立仁愛之家接受各界捐助財物處理要點」第3點規定：「設立專戶，以代收代付方式處理…」，及第4點第3項規定：「…需動支捐款時，應報請市府核備」。
⒌以上違約情事屢經被告通知原告限期改善，惟原告均未遵
期改善，依系爭契約第13條第3項約定，被告予以終止契約。
㈧原告主張依系爭契約第7條第5項約定，只要事實上因經營不
善導致重大虧損，其得於會計年度結束前3個月通知終止契約，不以原告有可歸責性為必要云云。惟按上開約定之適用，以「經營不善」導致「重大虧損」為限，是否符合終止契約之情形，仍應由被告予以審查同意。本件被告以95年6月19日南市社青字第09500490310號函，請原告提出自91年2月後辦理各項契約委託業務相關詳細收支損益細目、院民進出入住人數、收費情形等，以便審查，但原告均無法提出，致被告未同意終止契約，因此並不生終止契約之效力。此外，原告迄未證明有何「經營不善導致重大虧損」，其終止契約，應非合法，況原告單方為終止契約之通知即屬無法繼續履行契約，自有約定之擔保情事之發生，此觀系爭契約第7條第5項並無返還履約保證金之約定即明，故被告得拒絕返還系爭1,000萬元。從而，本件系爭經營管理契約乃被告終止，而非原告終止，兩造並無合意終止系爭經營管理契約之情事。
㈨系爭經營管理契約契約第6條約定：「本契約價金之給付：
委託期間建物及設施設備之管理費、水費、電費、土地稅、房屋稅、人事費、公共意外責任險、火險、保險費及其他經營管理上必需支付之費用等由乙方（原告）支付」，故臺南市立仁愛之家之園區建築物修繕費用，係依約應由原告支付，惟原告竟由楊碧雲、楊明人、林新獻3人各出資500萬元及陳勳明以乾股方式入股，取得仁愛之家經營權後，再以被告之經費進行仁愛之家園區建築物修繕，以達養護業務機構之設立標準，並據以經營養護業務。嗣原告之合夥人楊明人（執業建築師）即利用取得被告辦理仁愛之家第1期公安消防改善工程，及第2期公安消防改善工程（工程預算1,700萬元）之設計監造權之機會，於該工程中，設計浮編諸多非屬被告依約應負責改善之公安消防檢查缺失，而係原告依約應負擔之建物修繕費用；總計楊明人於仁愛之家第2期公安消防改善工程中，設計浮報非屬被告應負責之公安消防檢查缺失應改善項目金額達10,366,571元（其中非屬公安消防項目為4,684,681元，又雖屬公安消防項目，惟非檢查缺失應改善項目為5,681,890元），經臺灣臺南地方法院檢察署以楊碧雲、楊明人、陳勳明共涉貪汙罪起訴，現由鈞院96年度訴字第351號違反貪汙罪條例案件審理中。而上開第1、2期公安消防改善工程均經被告發包完成工程，並交付由原告使用，則上開非屬被告應負責之公安消防檢查缺失應改善項目金額達10,366,571元，即為原告依系爭經營管理契約第6條約定應負擔之建物修繕費用（價金之給付）10,366,571元，該款項已由被告支付，惟原告迄今未將該款項給付被告，自有約定之擔保情事之發生，故被告受領系爭1,000萬元履約保證金應非無法律上之原因，且原告顯有債務不履行之情事，應對被告負損害賠償責任，被告得不予返還保證金。
㈩被告發現原告有違約之情事，經被告於95年8月8日以南市社
青字第09513565190號函通知原告終止系爭經營管理契約，而依系爭經營管理契約第7條履約管理第1項：「甲方（被告臺南市政府）提供之土地、建物及設施設備，乙方（原告）應盡善良管理人之注意…因乙方之故意或過失毀損、滅失者，乙方應負修繕或賠償責任。」及第13條本契約終止解除及暫停執行第3款：「乙方（原告）有左列情形之一者…甲方（被告臺南市政府）得終止契約…乙方…並負責…損害賠償之責…」因此原告就被告於終止系爭經營管理契約後所受之損害應付損害賠償責任，而被告於終止系爭經營管理契約所增加之支出即為被告所受之損害，原告應負賠償之責，被告得不予返還保證金。
⒈被告於系爭經營管理契約簽約後，就臺南市立仁愛之家的
年度預算即無須編列，惟在系爭經營管理契約終止後，被告即須於96年度的預算編列17,387,000元，故在終止系爭經營管理契約後，被告至少已增加支出17,387,000元，此係被告所遭受之損害，被告自得向原告請求賠償。
⒉按民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事
實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件被上訴人以上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害（最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。本件原告與被告臺南市政府簽訂系爭經營管理契約後，被告即無須支付管理費用，惟系爭經營管理契約終止後，被告卻須支付管理費用，則依上開判例意旨，自屬原告對被告所造成之積極損害。而被告自終止契約後計已支付管理費用91,654,600元，在原告未予賠償被告該損害前，被告拒絕返還保證金，並無不合。
⒊依上述說明，履約保證金目的在於擔保得標廠商因政府採
購契約對招標機關所生之債務。本件系爭經營管理契約係被告依政府採購法所為招標而訂立之契約，系爭履約保證金之目的，應在於擔保原告因系爭經營管理契約對被告所生之債務，因此，被告對於原告有上開所述之損害賠償請求權，被告自得不予返還系爭履約保證金。
並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告國泰世華商銀則辯稱：㈠本件原告於95年間因得標「臺南市政府委託經營臺南市立仁
愛之家」，依招標文件現定，應向被告臺南市政府繳納履約保證金1,000萬元，故原告向被告申請由被告出具履約保證以代系爭招標文件所需繳納之保證金，經被告審批同意後，原告乃簽訂綜合授信約定書，並要求被告出具系爭保證書，被告則於95年5月17日依兩造間之約定出具「履約保證金/保固保證金連帶保證書格式」予被告臺南市政府。又於前揭保證期間，被告臺南市政府分別於98年4月9日以南市社青字第00000000000號函及99年5月21日以南市社青字第099136934540號函，通知並要求被告依系爭履約保證書履行給付保證金之義務，被告乃於99年5月5日依系爭保證書付款予被告臺南市政府1,000萬元，並於履行付款責任後，依兩造間之綜合授信契約書約定條款就原告於被告處之存款債權共計l,000萬元（帳號000000000000存款299萬元、帳號0000 00000000存款299萬元、帳號000000000000存款299萬元、帳號000000000000存款103萬元）行使抵銷權。
㈡依系爭履約保證書第1條、第2條明文約定：「廠商（即原告
）…依招標文件（含其變更或增補）規定應向機關（即被告台南市政府）繳納履約保證金/保固保證金新臺幣壹仟萬元整，該履約保證金/保固保證金由本行（即被告國泰世華商銀）開具本連帶保證書負連帶保證責任」、「機關依招標文件/契約現定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前閉保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不雅諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並同意放棄民法第74 5條之先訴抗辯權。」又兩造間簽訂之系爭綜合授信約定書「委任保證約定條款」第12條亦明文約定：「十二、立約人（即原告）未履行與第三債權人（即同案被告）之約定事項時，一經第三債權人書面通知貴行履行保證責任後，貴行基於本約款所簽發之保證文件，得無條件直接履行保證責任，立約人不得以其與第三債權人或任何第三人間之抗辯事由對貴行主張免責，亦不得以天災、地變、戰爭等不可抗力之事由或其他任何事由對貴行主張免責。」是以，本件爭工程履約保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，原告為履行對同案被告臺南市政府之合約承諾，而由被告出具系爭履約保證金保證書以代替現金之給付，則系爭履約保證書實屬付款之承諾，而為「現金之代替」，被告之主要義務即係「付款」，且依前開系爭綜合授信約定書「委任保證約定條款」第12條之約定，系爭履約保證書具有其獨立性與無因性，一經被告臺南市政府書面通知，被告國泰世華商銀即有如數給付保證金之義務，原告當不得逕行援引其他契約關係為抗辯而對被告國泰世華商銀主張權利。
㈢按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不持對方之表示同意，亦不論在訴訟上或訴訟外，均得為之，此觀民法第334條及第335條規定自明。兩造間簽訂之綜合授信約定書「授信共通約定」第12條、第13條亦有相同之約定，是故，被告履行系爭履約保證書之給付義務後，依兩造間綜合授信契約書之各該約定，向原告請求償還並就原告於被告處之存款債權主張抵銷，並無任何顯失公平或悖法之情事。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告於91年1月3日與被告臺南市政府簽訂「臺南市立仁愛
之家委託公益財團法人經營管理契約書」，嗣依該經營管理契約第9條之約定及政府採購法第30條第2項之規定，由被告國泰世華商銀於95年5月17日開立該銀行之「履約保證金/保固保證金連帶保證書」交付被告臺南市政府執存，該保證書載明：「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」⒉原告與被告國泰世華商銀於95年5月17日簽訂委任保證約
定條款，該條款第12條約定：「立約人未履行與第三債權人之約定事項時，一經第三債權人書面通知貴行履行保證責任後，貴行基於本契約所簽發之保證文件，得無條件直接履行保證責任，立約人不得以其與第三債權人或任何第三人間之抗辯事由對貴行主張免責，亦不得以天災、地變、戰爭等不可抗力之事由或其他任何可事由對貴行主張免責。」⒊被告臺南市政府於99年4月9日以南市社青第00000000000
號函被告國泰世華商銀稱：『請貴行依保證書所載：「…一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。…」之付款承諾，給付本府新臺幣壹仟萬元，完成付款程序後，本府即退還保證書。
』⒋被告國泰世華商銀於99年5月5日以臺南中正路郵局第330
號存證信函通知原告，該行已依履約保證書所載給付被告臺南市政府壹仟萬元，並行使抵銷權。
㈡兩造之爭執事項：
⒈被告臺南市政府與被告國泰世華商銀之系爭履約保證債權
是否不存在？⒉被告國泰世華商銀基於前開委任保證約定條款或連帶保證
書之約定給付被告臺南市政府新臺幣壹仟萬元後，而向原告行使抵銷權，是否受有不當得利？⒊系爭履約保證金之性質為何？⒋若被告臺南市政府對原告有債務不履行損害賠償請求權存
在，其數額為何？⒌原告與被告臺南市政府之經營管理契約係因何原因終止？
是否可歸責於原告？
五、得心證之理由：㈠按履約保證金契約，係指基於保證債務人會依約履行債務之
目的，債權人與債務人約定由債務人提供履約保證金之契約，即係以履約保證金之繳納、發還、沒收等為標的之契約。而履約保證金係為保證得標廠商（債務人）會依約履行債務所為之擔保。債務人就履約保證金負有附停止條件之返還義務，其停止條件即為交付保證金之債務人所負之債務之履行完畢。因此，於債權債務關係終了時，債務人履行債務完畢，無債務不履行情事者，停止條件成就時，債權人即應返還履約保證金。是以，履約保證金之性質，參酌上開說明，本係信託之所有權讓與。且一般交易實務上，債權人為促使債務人能履行契約，多要求債務人提出履約保證金以為擔保，履約保證金係於訂約時即應給付，惟為顧及債務人於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，乃接受得以經債權人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付。故履約保證金保證書之主要義務在付款而非履約，性質上為債務人應繳交債權人履約保證金之替代，因保證銀行出具保證書，即使債務人毋庸繳納依工程合約所應繳納之履約保證金，而將之移轉由出具該保證書之保證銀行承擔，是該保證書實屬付款之承諾，為現金之替代，具有利益第三人（即債務人）之性質，債權人得依此保證書逕向保證銀行請求給付，有其獨立性與無因性。又保證銀行出具保證書，係擔保履約保證金之交付為目的，並非違約時所發生損害賠償之保證，與民法上之保證具備從屬性及補充性迥異。申言之，履約保證為債權人與保證銀行間之契約關係，要與債務人及債權人間之基礎契約，或債務人及保證銀行間之委任契約關係均各自獨立。履約保證之法律關係全依保證銀行出具之保證文件內容獨立認定，債權人只須提出損失發生原因係因保證書所約定之事項發生，即可逕就履約保證金取償，無須證明實際受損或受損數額，保證銀行即應依約給付。至債權人實際損失金額若干，乃其與債務人間之關係，要非保證銀行所得主張或援引抗辯（最高法院93年台上字第1229號、92年台上字第2165號判決參照）。
㈡查本件原告係於91年1月3日與被告臺南市政府簽訂「臺南市
立仁愛之家委託公益財團法人經營管理契約書」，依該契約書第9條之約定，原告應於簽訂契約書時交付履約保證金1,000 萬元，然該保證金原告亦得取具銀行之書面連帶保證為之；嗣於95年間，原告向被告國泰世華商銀申請由被告國泰世華商銀出具履約保證書以代系爭前開保證金之繳付，並與被告國泰世華商跟簽訂委任保證條款，約定由被告國泰世華商銀出具保證書，是被告國泰世華商銀乃出具系爭「履約保證金/保固保證金連帶保證書」予被告臺南市政府以代替前揭保證金之交付，此既為兩造所不爭執之事實，則揆諸前揭之說明，系爭連帶保證書之義務係在付款而非履約，性質上為原告應繳交被告台南市政府履約保證金之替代，在擔保履約保證金之交付為目的，並非原告違約時所發生損害賠償之保證，是系爭履約保證書為被告台南市政府與被告國泰世華商銀間之契約關係，要與原告與被告台南市政府之經營管理契約，或原告及被告國泰世華銀行間之委任保證約定之關係均各自獨立，即系爭履約保證之法律關係全依被告國泰世華商銀出具予被告台南市政付之保證文件內容獨立認定，被告國泰世華商銀不得執其與原告間之委任保證約定或原告及被告台南市政府間之經營管理契約之抗辯事由對抗被告台南市政府甚明。
㈢而系爭保證書既已載明：「機關依招標文件/契約規定認定
有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」則依該約定意旨，被告國泰世華商銀於被告台南市政府「認定」原告依約應繳交履約保證金時，被告國泰世華商銀即應按約定數額代原告繳付，且被告國泰世華商銀一經接獲被告台南市政府之書面通知，即應如數給付履約保證金，絕不推諉拖延，因系爭履約保證金連帶保證書契約乃替代履約保證金現金之提供，立保證書人即被告國泰世華商銀負有於所約定事由發生時向受保證之他方即被告台南市政府為現實提出給付履約保證金之義務，是原告主張被告台南市政府提出書面請求後，被告國泰世華商銀仍需再審查是否有應給付之事實云云，實屬誤會，不足採取。況再參照原告與被告國泰世華商銀簽訂之委任保證約定第12條：「立約人（原告）未履行與第三債權人（台南市政府）之約定事項時，一經第三債權人書面通知貴行履行保證責任後，貴行基於本契約所簽發之保證文件，得無條件直接履行保證責任，立約人不得以其與第三債權人或任何第三人間之抗辯事由對貴行主張免責，亦不得以天災、地變、戰爭等不可抗力之事由或其他任何可事由對貴行主張免責。」益徵被告國泰世華商銀於被告台南市政府通知其履約時即應無條件付款，並不得執原告與被告台南市政府間之抗辯事由而拒絕付款。否則，若依原告之主張，被告國泰世華商銀應審查被告台南市政府提出之文件，認被告台南市政府之請求有理由後始可給付，則被告國泰世華商銀若認被告台南市政府之請求無理由時，被告台南市政府如何「無需經過任何法律或行政程序」即可取得系爭保證金？是原告之主張不符系爭保證書約定之文義及真意，尚難憑採。
㈣又被告臺南市政府既於99年4月9日以南市社青第0000000000
0號函通知被告國泰世華商銀給付系爭保證金，而被告國泰世華銀行之主要義務係在付款而非履約，且該履約保證書具有獨立性及無因性，並未以發生損害為請求履約連帶保證金之要件，已如前述，故僅須被告台南市政府提出原告有違約之情事，一經書面通知後，被告國泰世華商銀即應在保證金總額內，依被告台南市政府之書面通知所載金額無條件如數撥付被告台南市政府，無須被告台南市政府證明其確實實際受有損害及損害額為何。蓋是否受有損害及實際損害額為何，乃係被告台南市政府與原告間之問題，縱被告台南市政府未實際受損或實際損害額低於1,000萬元，亦屬嗣後原告向被告台南市政府請求之問題，非被告國泰世華商銀所得主張，是被告國泰世華商銀依系爭保證書之約定，自應無條件付款。易言之，被告國泰世華商銀給付該保證金，僅需被告台南市政府前開之書面通知即可，原告以其與被告台南市政府間之抗辯事由而主張被告國泰世華商銀給付系爭保證金無法律上之原因，亦非可採。
㈤末被告國泰世華商銀依被告台南市政府之書面通知，既已於
99年5月5日依系爭保證書付款1,000萬元，則被告國泰世華商銀於履行付款責任後，依原告與被告國泰世華商銀間之綜合授信契約書約定條款就原告於被告國泰世華商銀處之存款債權共計l,000萬元（帳號000000000000存款299萬元、帳號0000 00000000存款299萬元、帳號000000000000存款299 萬元、帳號000000 000000存款103萬元）行使抵銷權，於法亦屬有據，原告爭執被告國泰世華商銀因行使抵銷權而受有不當得利，於法未合，為無理由。
六、綜上所述，系爭履約保證金連帶保證書性質上為履約保證金之現金之代替，具有獨立性，本件被告台南市政府因與原告間之經營管理契約有債務糾紛，乃以書面請求被告國泰世華商銀依保證書之約定給付系爭保證金，於法自無不合。從而，原告請求確認被告間之履約保證債權不存在，並依不當得利之法律關係請求被告國泰世華商銀返還系爭保證金及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額即第一審裁判費10萬元，而原告之請求為無理由，自應由原告負擔本件訴訟費用，本院爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 14 日
民事第三庭 法 官 洪碧雀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 14 日
書記官 黃稜鈞