臺灣臺南地方法院民事判決 99年度金字第11號原 告 張俊能訴訟代理人 汪玉蓮律師被 告 元富證券股份有限公司法定代理人 陳俊宏訴訟代理人 熊文莊
黃錫耀律師上當事人間請求返還投資金事件，經本院於民國100年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰捌拾肆萬捌仟捌佰伍拾玖元，及自民國九十九年八月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣貳萬玖仟貳佰壹拾伍元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣玖拾伍萬元為被告預供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣貳佰捌拾肆萬捌仟捌佰伍拾玖元為原告預供擔保者，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告應給付原告新臺幣2,899,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於訴訟進行中減縮聲明為被告應給付原告新臺幣2,848,859元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，揆諸前開法文所示，原告所為聲明之減縮於法並無不合，應予准許，先為敘明。
二、原告起訴主張：㈠被告公司臺南分公司行員郭東寧持DM向原告介紹「2年澳幣
『定息保本』連動債」（下稱系爭連動債），並向原告稱「只要2年不要解約，到期本金百分之百還本，每季都有固定利息，一年利息6.8％，二年利息13.6％」、「比定存還好，除了保本還有固定利息，且除了固定利息外有時還會多出一點利息」等語，致原告在其遊說之下，於民國97年3月14日開戶購買系爭連動債，申購金額為澳幣10萬元，然被告公司臺南分公司當時僅給予原告存摺，並未給予任何契約、風險聲明書、委託書等文件。被告公司臺南分公司行員郭東寧迄至97年3月20日晚間才拿風險說明書予原告簽名，惟並未告知風險亦未解說，簽完之後郭東寧即將風險說明書取走，直至97年4月間始郵寄交易確認書1紙予原告。
㈡原告於97年9月15日由新聞得知美國雷曼公司倒閉，向被告
公司申請資料，被告公司始影印開戶契約、委託書、風險聲明書等文件予原告。然經原告事後查訪，始知被告公司臺南分公司並無契約書、委託書上所載之「黃茂昌」此營業員，且經臺灣證券交易所股份有限公司派員協同中華民國證券商業同業公會赴被告公司臺南分公司查核，發現被告公司臺南分公司並未經許可即買賣此檔連動債。而原告於98年9月4日以臺南小東郵局第267號存證信函向被告公司撤銷申購系爭連動債之意思表示，並請求被告公司應返還原告申購金額澳幣10萬元。原告除依民法第92條之規定撤銷買賣之意思表示、另依民法第365條之規定解除買賣契約、再依消費者保護法第12條之規定主張買賣契約無效，並依民法第213條、第216條之規定請求被告公司返還投資金。
㈢退萬步言，若認契約有效，惟：
⒈關於證券交易法第20條第1項規定：有價證券之募集、發
行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。違反前項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任，故本件另依證券交易法第20條第1項規定，原告因被告公司人員詐欺及其他足致原告誤信之行為而發生之損害，被告自應負損害賠償責任。
⒉另依信託法第22、23條及民法第535、544條規定被告公司
應依信託法第22條及民法第535條後段規定，就受託或受任之事務盡善良管理人之注意義務，惟其竟未充分告知系爭連動債之具體內容及不保本特性，而告知原告可保本保息。抑有進者，附件一之DM載有定息保本，且被告於97年4月郵寄予原告之交易確認書上亦明載定息保本，且未寄送對帳單予原告，並未適時主動為風險變動通知，在在顯示，被告公司未盡善良管理人之注意義務，有違契約義務，應依債務不履行之規定，負損害賠償責任。
㈣又扣除原告於97年7月14日受領之1,729.58元澳幣利息後，
並依本件起訴時澳幣與新臺幣之匯率為28.99元，被告應給付原告新臺幣2,848,859元，為此提起本件訴訟，並求為判決如聲明所示。
㈤聲明：
⒈被告應給付原告新臺幣2,848,859元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告公司行員郭東寧並未告知原告系爭連動債係客戶委託
被告公司到香港購買，然查，被告公司係於97年3月10日委託香港元富證券購買一筆（ISIN code：XZ0000000000）63萬元澳幣，再經全國各分公司分銷。而原告並未委託香港元富證券購買系爭連動債，香港元富證券也從未幫原告購買，而是被告公司先購買後，再於臺灣境內轉賣給原告。兩造間並非有行紀之法律關係。
⒉被告公司與原告訂立購買系爭連動債契約之性質為「特定
金錢信託投資契約」，係委由被告公司受原告之指示為原告投資系爭連動債，原告對雷曼兄弟公司並無直接請求權，雷曼兄弟公司有無虧損或破產等重大訊息，即非對雷曼兄弟公司無直接請求權之原告等一般投資大眾所能輕易查悉，故此類訊息之提供應劃歸由被告盡其善良管理人注意義務，較合事理。又原告購買系爭連動債後，雷曼兄弟公司自96年2月26日起至97年9月15日破產為止，市場上陸續有相關新聞報導該公司因美國次級房貸等影響，導致股價下挫、發行之債券信貸評比調低及裁減員工等重大訊息，則被告公司及所屬執行該項理財業務人員於明知原告最低要求為保本之前提下，自應盡善良管理人注意義務，定期將上開可能影響投資風險相關訊息告知原告，並於系爭連動債之投資因國際金融海嘯導致發生風險極大變動前，積極主動告知原告，使原告能在獲得充分資訊情況下，自行判斷是否繼續投資或認賠回贖。倘被告公司確已定期或不定期提供系爭連動債及其發行機構等相關訊息予原告，果爾，則無論原告係選擇繼續投資或認賠回贖，所生損害則概由原告自負投資風險。
⒊被告公司行員郭東寧未就系爭連動債不保本特性為詳細及
明確之說明及告知，發生重大風險變動時亦未適時主動通知原告，被告公司確未依信託法第22條及民法第535條規定盡善良管理人注意義務，致原告受有不能於系爭連動債到期時收回全部投資款之損害。臺灣高等法院99年度上易字第181號判決亦認為：「經核被上訴人所出示上訴人之系爭連動債產品說明書及風險預告書等文書，為特約事項文件之定型化契約記載格式，文字明顯細小且排列緊密，並夾雜英文資料及金融專業名詞，非有充分時間逐條多次仔細閱讀，實難得以立即知悉重要內容」。更何況被告公司並未將本件契約書等文件交付原告。
⒋臺灣高等法院99年度重上字第45號案件為購買盧森堡二年
美元日本類股連動債等產品，銀行及其從屬人員未充分說明連動債不保本之性質及風險屬性，復未定期報告上開投資風險變化，使投資者受有無法取回投資本金之重大損害，法院判決認銀行應負損害賠償責任。
⒌訴外人郭東寧並未向原告告知風險：
⑴原告之配偶原欲作澳幣定存，訴外人郭東寧卻介紹系爭
連動債比澳幣定存好，保證到期後百分百還本，郭東寧並未告知信用風險。
⑵郭東寧係原告親姑姑的女兒，兩人為表兄妹關係，其告
知原告配偶可去元富證券開戶（股票證券），順便給她做業績，原告基於親戚關係就相信其說詞。而原告配偶認為系爭連動債有固定利息又保本很安全，便告知原告，原告才決定購買系爭連動債，惟郭東寧從未對原告講解說明或告知風險。
⑶郭東寧告知原告謂：要本人親自去開戶，並指定先到臺
南市○○路兆豐國際商業銀行府城分行，開兩個外幣帳戶，辦好之後再到元富台南公司辦開戶手續。
⑷原告於97年03月14日早上由配偶陪同，先到兆豐銀行辦
理開二個外幣帳戶手續，當天先換匯七萬澳幣（澳幣匯率29.07）存在自己的外幣存款帳戶，兆豐銀行給二本存摺（一個交割帳戶，一個外匯活期存款存摺）。因郭東寧告知原告稱：「兆豐銀行也有賣，銀行要手續費，我們公司（元富）沒有手續費」等語，並要求原告配偶可以去問銀行。而原告配偶亦僅順便詢問兆豐銀行有關手續費之問題而已。
⑸原告嗣至被告公司臺南分公司四樓辦理開戶手續，有兩位櫃檯業務小姐，一位為業務課長，另一位為郭東寧。
郭東寧未對原告做任何講解說明，亦未請原告或原告配偶自己看任何風險，僅對原告及原告太太說沒問題、ok、放心。櫃台小姐拿走兩本存摺影印，影印好了再還給原告及原告配偶。
⑹因郭東寧稱被告公司3月20日要扣款，要求原告於3月20
日前把錢存進另一本元富證券指定交割帳戶。原告乃請原告配偶於3月19日前往兆豐銀行轉帳（即3月14日已換好之7萬元澳幣），又換匯3萬元澳幣（澳幣匯率28.81）共10萬元澳幣，一次存入元富證券指定交割帳戶（郭東寧另為原告配偶打電話與兆豐銀行談妥澳幣匯率）。
3月20日被告公司將錢扣走，當天晚上郭東寧再拿來原告家中等原告下班請原告補簽風險預告書，並請原告放心、OK、沒問題，並未告知任何風險，亦未請原告自己看任何風險，更未對原告做任何說明講解，簽完風險預告書後就拿走。
⑺因郭東寧介紹系爭連動債比澳幣定存好，保證到期後百
分百還本，郭東寧並未告知信用風險。故原告相信系爭連動債是固定利息又保本，且無信用風險很安全。原告本即決定以澳幣10萬元投資，只是分兩次換匯以平均匯率，並於3月19日一次將澳幣10萬元匯入被告公司指定之交割帳戶中。
⑻原告收購系爭連動債後4至5個月，因電視新聞媒體報導
雷曼公司不好的消息，原告配偶不放心打電話至被告公司向郭東寧詢問，郭東寧陳稱：沒有關係，不用擔心。
直到97年9月15日，電視新聞媒體報導雷曼公司即將破產消息，郭東寧始陳稱被告公司請原告贖回，但為時已晚，只得等待雷曼公司破產命運。
⒍從原告提出之錄音譯文中可看出郭東寧已承認並未對原告
為風險告知，也表示原先以為原告配偶是要做澳幣定存，且系爭連動債比澳幣定存好，是保本型的商品。
三、被告方面則請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：
㈠風險聲明書係被告公司於97年3月20日完成複委託交易前，由營業員郭東寧持至原告住處交由原告簽名蓋章：
⒈風險聲明書係被告公司特別專為申購客戶說明系爭連動債
各項風險之文件，當應在97年3月20日下午完成複委託交易前，即先交由申購客戶瞭解並簽名蓋章，自無可能如原告所稱於完成交易後之97年3月20日晚上始交由其簽名蓋章。
⒉訴外人郭東寧於100年2月25日之言詞辯論期日證稱：「（
法官問：風險聲明書是否後來才簽立？簽立之時間、地點？）因為公司在97年3月20日做扣款的動作，所以風險聲明書是我等到張先生他們下班後拿到張先生及張太太家裡所簽立，至於簽立時間我不太記得是在何時，應該是在扣款之前所簽立。」、「（法官問：（提示本院卷第12-18頁開戶契約書、風險聲明書及買賣外國有價證券委託書）為何上開文書之承辦人員為「黃茂昌」？）……開戶契約書上面有關電子交易的部分，因為元富公司是不接受電子交易買賣的，所以之後我是連同這份契約書及風險聲明書一起再拿到張先生他家，請他在開戶契約書上有關電子交易劃線刪除的部分蓋章」等語，均足證該風險聲明書確係於97年3月20日完成複委託交易前，由訴外人郭東寧持至原告家中交由原告簽名蓋章。
㈡被告公司臺南分公司之營業員郭東寧確有將卷附DM、風險聲明書上登載之信用風險向原告為告知：
⒈DM最下欄有「風險預告……及發行機構之信用風險等，係
由委託人自行承擔……」之登載，另卷附風險聲明書上亦有「五、信用風險（Credit Risk）：本債券之發行機構或保證機構為Lehman Brothers Holdings Inc，委託人須承擔本債券發行機構或保證機構之信用風險；而「信用風險」之評估，端視委託人對於債券發行機構或保證機構之信用評等價值之評估；亦即由發行機構或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證。」等語之登載，該字跡並無細小且排列緊密之情形，字意淺顯易懂。另訴外人郭東寧亦證稱：「（法官問：有無向原告說明本件買賣有何風險？）有，張先生來開戶時，當時他有表明要買這檔定息保本連動券，他開戶同時我有告訴他當時我介紹給張太太時所說的重新介紹一次給張先生，我有告訴他這檔連動債是要用澳幣買進，之後兩年到期贖回時，也是以澳幣贖回，會有匯率的風險，除了匯率風險外，還有利率的風險，當時一年有百分之六點八的利息，按季會匯進張先生的帳戶，這個利率會與LIBOR的利率做評價，或許會有多一些利息收入，因為發行人是雷曼，當時有告知張先生發行人是雷曼，但是沒有特別的強調，契約書簽立同時我有與他提過，請張先生再看一次契約書上有關風險的記載，另經驗上我們有告知其在DM上有註明其他風險存在。」、「（法官問：何時在何地向原告說明本件委託買賣之風險？）第一次是張先生來公司開戶時，在公司開戶櫃台時告訴張先生的，第二次是在他家，所講的內容都是一樣」等語，足證郭東寧除有交付卷附風險聲明書予原告外，並有將該風險證明書內有關信用風險等各項風險向原告為告知，並無原告申購系爭連帶債前未獲告知信用風險之情事。
⒉被告公司為證券公司，並非銀行，並無辦理定期存款之業
務，且DM上有「連動債」、「債券發行機構」、「最低投資門檻」、「投資本產品所衍生風險」等文字之記載，是系爭連動債係屬投資債券等情應為原告所明知，當無誤認為定存之可能。況任何金融機構、各類金融商品均存有信用風險，為一般人均具有之常識，以台北市第十信用合作社倒閉事件為例，國內各銀行機構與各類金融商品，亦同存有信用風險。又原告曾透由其配偶向被告公司詢問雷曼兄弟公司之信用風險，益證原告於系爭連動債之複委託交易當時，確實已知系爭連動債具信用風險，原告不得主張其不知系爭連動債具信用風險而為複委託之交易。
㈢被告公司之人員並未施用詐術，原告不得依民法第92條之規定撤銷購買系爭連動債之意思表示：
⒈系爭連動債確具「定息保本」之投資性質，就利息部分，
其固定年息為6.8％，二年到期之最低收益為年息13.6％，另有額外配息，係屬定息型商品。且原告已領取以97年6月30日為配息日之固定利息。本金部分，依系爭連動債之內容，亦將於二年期滿後係按系爭債券面額之100％價格贖回，屬保本型商品，足見系爭連動債確屬「定息保本」性質之投資商品，並與產品說明之DM所登載相同。至原告嗣後無法依原內容按季獲配利息及二年屆期無法贖回，乃係因系爭連動債之發行與保證機構雷曼兄弟公司發生倒閉之故，與系爭連動債所具「定息保本」之投資性質無涉。被告公司所提供介紹系爭連動債之DM上所登載者既與「定息保存」之投資性質相同，被告公司行員郭東寧亦依該DM上所登載內容為系爭連動債之說明，並未向原告為系爭連動債2年到期保證百分之百還本之介紹，更未以不實之介紹而遊說原告購買系爭連動債。被告公司既無施用詐術之情事，原告即不得依民法第92條之規定為主張。
⒉被告公司臺南分公司雖未經核准辦理受託買賣外國有價證
券業務，惟因系爭連動債符合主管機關之規定，係屬在台合法得委託買賣之有價證券，被告公司已獲核准得辦理上開業務。況本件之開戶契約、委託書等，均係以被告公司之名義簽訂，嗣後亦均由被告公司代原告為複委託之交易，原告確有取得其所欲委託購買之系爭連動債，而原告既未說明被告公司人員有何對其施用詐術之情形，是被告公司臺南分公司未經核准辦理受託買賣外國有價證券業務，自不構成詐欺之事由，且與原告未能贖回系爭連動債無關，原告應不得主張民法第92條。
⒊開戶契約書上所登載之營業員黃茂昌雖非與原告實際接洽
之人員，而係由被告公司之營業員郭東寧與原告接洽，然郭東寧與原告洽辦申購系爭連動債時，已取得證券商業務人員資格測驗合格證明，本得辦理系爭連動債之申購事項，對於原告之權益自不生影響，故被告公司營業員郭東寧為原告夫妻洽辦申購系爭連動債，自不構成詐欺，且與原告屆期未能贖回系爭債券無關，原告自不得主張民法第92條。
㈣原告不得依民法第365條、第213條、第216條及消費者保護法第12條等規定，向被告公司請求返還投資金：
⒈按「本作業辦法之名詞定義如下：四、複委託買賣業務：
指證券商以複委託方式接受客戶委託買賣外國有價證券之業務。」、「證券商接受委託後，應依受託契約及複委託契約所定方式，本於行紀關係，以自己之名義，委由複受託證券商執行之。」中華民國證券商業同業公會證券商辦理外國有價證券複委託買賣業務作業辦法第3條第4款、第24條分別定有明文。本件原告簽立受託買賣外國有價證券之開戶契約書及買賣外國有價證券委託書後，被告公司受原告之委託，再委由元富證券香港有限公司買賣系爭連動債。因系爭連動債並非被告公司發行或保證，則兩造間依上開規定係行紀之法律關係，並為複委託之交易，而無買賣關係存在，並無物之瑕疵擔保規定之適用，本件原告主張其得依民法第365條規定解除契約，殊屬誤會。
⒉原告雖主張被告公司已於97年3月10日委託香港元富證券
購買一筆澳幣63萬元，再經全國各分公司分銷云云。惟系爭連動債既係於97年3月31日始正式發行，當無於97年3月10日先買進再分售予原告等客戶之可能。至附件八之資料，僅係基於控管與操作之考量，採統一日期處理，並不影響購買客戶之權益。兩造間僅成立複委託交易之行紀關係，並非買賣關係，自無民法第365條規定之適用。
⒊按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平
者，無效；定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，消費者保護法第12條第1、2項分別定有明文。
惟消費者保護法以消費為目的始有適用，然原告委託購買系爭連動債係以投資為目的，自無該法之適用。況兩造間所簽訂之各契約條款中，並無對原告有顯失公平之情形，且原告並未舉證證明有何對其顯失公平情事。再者，兩造間並未簽訂買賣契約，本件原告依消費者保護法第12條主張買賣契約無效等語，當無可採。
⒋民法第213條為損害賠償方法之規定，民法第216條係法定
損害賠償範圍之規定，而縱使符合民法第92條或消費者保護法第12條之規定，因仍無損害賠償規定之適用，故原告主張其得依民法第92條撤銷意思表示、依民法第365條解除買賣契約、依消費者保護法第12條主張買賣契約無效，及依民法第216條請求返還投資金等語，洵無足採。
㈤原告不得依證券交易法第20條第1項、信託法第22、23條規定，向被告公司訴請損害賠償：
⒈被告公司既已依原告之委託辦理購買系爭連動債之複委託
交易事宜，原告嗣後並已取得該債券；系爭連動債之內容，確具「定息保本」之投資性質；被告公司之DM或人員於介紹系爭連動債時，並無虛偽、詐欺等情事，則被告公司當無違反證券交易法第20條第1項規定之情形。
⒉兩造間既僅有行紀之法律關係，並為複委託之交易，因被
告公司並未保管原告任何物品或款項，更未向原告收取任何之費用，即不具信託之法律關係，無信託法之適用，則原告主張依信託法第22條、第23條之規定向被告公司訴請損害賠償，自有未合。
㈥兩造間並無信託之法律關係，原告不得依民法第535條、第544條規定，向被告公司訴請損害賠償：
⒈被告公司之人員、產品說明之DM及交易確認書所為介紹或
敘載定息保本並無不實。至系爭連動債之信用風險，除DM、風險聲明書內均有所明載外，被告公司行員郭東寧亦已對原告說明告知，而DM、風險聲明書上關於信用風險之敘載，其字體並無明顯細小及排列緊密之情形，原告當可輕易知悉且瞭解有該風險之預告。況雷曼兄弟公司之信用等級，於原告委託交易當時，並無調降情事，足見被告公司並無未盡善良管理人注意義務之情形，原告依民法第535、544條之規定主張被告公司有違契約義務，應依債務不履行規定而負損害賠償責任等語，洵屬無據。
⒉存摺部分，因原告非向被告公司辦理，自無被告公司交付
存摺予原告情事。另被告公司在97年3月20日完成原告所委託之交易後，均按月寄送對帳單予原告，倘原告嗣後未曾收受對帳單，本應立即向被告公司反應。況所寄送之月對帳單上並未有雷曼兄弟公司信用等級異動之登載，足見對帳單之寄送與否，與原告是否為提早贖回系爭連動債之決定無涉。又雷曼兄弟公司所發行之連動債無法按原約定贖回，係因雷曼兄弟公司倒閉之信用風險所致，受託金融機構無須依侵權行為及民法第535條、第544條等規定對客戶負損害賠償責任，此有鈞院99年度金字第6號、第14號及臺灣高等法院99年度上字第790號等判決可參。
⒊被告公司與原告間僅係成立買賣系爭連動債之複委託交易
，且原告在申購或持有系爭連動債期間，被告公司並未向原告收取任何費用，則原告已完成系爭連動債之申購，就該債券嗣後所可能衍生之信用等各項風險，自應由原告自行評估並承擔，被告公司當無隨時向原告為研判或預測之告知義務，況系爭連動債之發行機構雷曼兄弟公司嗣後倒閉所生之信用風險，並非被告公司所能正確研判與預料。雖原告於申購系爭連動債後曾透由其配偶向被告公司詢問雷曼兄弟有無信用風險，而被告公司經相關查詢後研判應不會發生信用風險，並向原告配偶為上情之告知，惟上開告知非屬被告公司之義務，亦非明知而為不實之告知，被告公司自不因上開告知而負損害賠償責任。況若申購債券後仍由證券公司對行紀客戶負各項風險為正確預測或研判之告知義務，豈非所申購債券之各項風險均轉嫁由證券公司承擔，而行紀客戶卻均毋庸承擔各項風險？被告公司既無未盡善良管理人之告知義務情形，原告自不得依民法第535條、第544條規定向被告公司訴請損害賠償。
㈦縱被告公司應負損害賠償之責，原告所受損害之金額亦非2,
848,859元，亦即雷曼兄弟公司倒閉後向美國紐約市南區破產法院申請破產保護，其財產能否清償債務，尚待美國破產法院清算始能確定。是以，雷曼兄弟公司之債權人（含原告）對雷曼兄弟公司之債權是否確已全部無法受償，仍待美國破產程序清算之結果，在仍有可能部分受償下，原告之損害即非其原始投資於扣除利息後之金額，原告主張其所受損害金額為2,848,859元，自有未洽。
㈧開戶契約書上所登載之營業員黃茂昌雖非與原告實際接洽之人員，惟並不影響原告之權益：
開戶契約書上所登載之營業員黃茂昌雖非與原告實際接洽之人員，而係由被告公司另名營業員郭東寧與原告接洽，但郭東寧於與原告洽辦申購系爭債券當時，已取得證券商業務人員資格測驗合格證明，得辦理系爭連動債之申購事項，對於原告權益不生影響。
㈨在雷曼兄弟公司宣告破產後，兩造雖曾多次協商和解方案未
果，惟期間原告配偶除對被告公司人員出現不理智之言語外，更曾至台南分公司營業廳以鐵製水瓢敲打及手掛鈴鐺製造噪音，造成幾乎無法營業，甚至身著白色素服到被告公司及臺南分公司處抗議，致被告公司及臺南分公司處之其他客戶對被告公司及臺南分公司非常不諒解，而遭受極大之商譽損失，況在被告公司釋出相當善意下，原告仍不願和解，並提起本件訴訟，故使兩造現無法再洽談和解方案。
㈩郭東寧與原告配偶之談話內容，僅屬安慰之性質，並無法看
出郭東寧有承認並未對原告為風險告知，表示原先以為原告配偶是要做澳幣定存，且系爭連動債比澳幣定存好，是保本型的商品。
原告稱其於3月14日開戶時，被告公司僅給予存摺，並不實
在，蓋被告公司並非銀行，無法給予存摺，原告所開戶頭為兆豐銀行之帳戶。開戶契約書是由原告親自簽名。原告委託之時間為3月20日，委託書及風險聲明書亦是3月20日給付原告的。風險聲明書是針對系爭連動債產品之風險預告，原告於3月20日委託，被告公司亦於同日給予風險聲明書，在開戶前原告已經取得DM，才到被告公司開戶，期間原告至少有6天時間可以瞭解到信用風險。
四、本件兩造不爭執之事項如下：㈠被告公司臺南分公司於97年3月14日前放置有卷附「2年澳幣『定息保本』連動債」之DM。
㈡該DM上有債券發行機構、發行價格、到期贖回價格、債券配息、額外配息、風險預告等情之登載。
㈢原告於97年3月14日親至被告公司臺南分公司為卷附開戶契約書、買賣有價證券委託書之填寫。
㈣卷附風險聲明書係由被告公司臺南分公司之營業員郭東寧持至原告住處交由原告親簽。
㈤被告公司之營業員黃茂昌並未曾與原告夫妻見面，系爭連動
債之複委託，係由原告夫妻與被告公司臺南分公司之營業員郭東寧為接洽。
㈥被告公司有獲核准辦理受託買賣外國有價證券業務，但被告
公司臺南分公司於原告洽辦受託買賣系爭外國有價證券之交易當時，並未獲核准辦理上開業務。
㈦被告公司之營業員黃茂昌、郭東寧於原告洽辦系爭連動債之
複委託交易當時，均已取得證券商商業人員高級營業員資格，具辦理有價證券複委託交易相關業務之資格。
㈧原告委由被告公司購買系爭連動債之面額為澳幣10萬元。
㈨原告在申購系爭連動債後，有獲97年6月30日為配息日之固定利息。
㈩被告公司受原告委託買賣系爭外國有價證券，均未向原告收取任何費用。
系爭連動債之發行人雷曼兄弟公司因發生倒閉事件，致原告無法於系爭債券2年期滿按債券面額之100%價格贖回。
郭東寧告知原告配偶系爭商品固定利息6.8％，有時還會多出一點利息，二年都不要解約，到期百分之百償還。
原告於97年3月14日有澳幣1,729.58元之利息入帳。
原告於98年9月4日以臺南小東郵局第267號存證信函撤銷申購系爭連動債之意思表示。
五、本件爭點為：㈠郭東寧有無「親口」向原告夫妻告知不保本之信用風險？㈡原告得否依民法第92條規定將申購系爭債券之意思表示主張
撤銷？又依民法第365條規定主張解除買賣契約？並依消費者保護法第12條規定主張買賣契約無效？原告再依民法第213條、第216條規定向被告公司請求返還投資金？㈢原告得否依證券交易法第20條第1項、信託法第22、23條及
民法第535條、第544條規定，向被告公司請求債務不履行之損害賠償？㈣原告如可向被告請求返還投資金或損害賠償，其金額為何？
六、得心證之理由：㈠被告公司之營業員郭東寧及黃茂昌於系爭連動債交易前後，確均未善盡該連動債相關風險及資訊之告知義務：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）；且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決意旨參照）。
⒉本件被告對其營業員郭東寧介紹原告申購系爭連動債乙情
並不爭執，惟辯稱：營業員郭東寧確有將卷附DM、風險聲明書上登載之信用風險向原告為告知等語，惟此情為原告所堅決否認，揆諸前揭法條規定及說明，並依舉證責任分配之原則，自應由被告就其主張已善盡系爭連動債相關風險及資訊告知義務之事實，負舉證之責。經查：
⑴就郭東寧介紹原告申購系爭連動債過程乙節，業據證人
郭東寧於本院審理中結證稱：「（法官問：原告與公司在97年3月20日簽立上開開戶契約書及委託書之前，你是否本來就認識原告？）是，原告是我的表哥，也是我股票的客戶，投資股票都是在公司開戶。」、「（法官問：上開開戶契約書、風險聲明書及買賣外國有價證券委託書是否在97年3月20日當日簽立？）開戶契約書、買賣國外有價證券委託書是九十七年三月十四日張先生和張太太親自到公司在我面前簽立的。」、「（法官問：風險聲明書是否後來才簽立？簽立之時間、地點？）因為公司在九十七年三月二十日做扣款的動作，所以風險聲明書是我等到張先生他們下班後拿到張先生及張太太家裡所簽立，至於簽立時間我不太記得是在何時，應該是在扣款之前簽立的。」、「（法官問：有無向原告說明本件委託買賣有何風險？）有，張先生來開戶時，當時他有表明要買這檔定息保本連動債，他開戶同時我有告訴他當時我介紹給張太太時所說的重新介紹一次給張先生，我有告訴他這檔連動債是要用澳幣買進，之後兩年到期贖回時，也是以澳幣贖回，會有匯率的風險，除了匯率風險外，還有利率的風險，當時一年有百分之六點八的利息，按季會匯進張先生的帳戶，這個利率會與LIBOR的利率做評價，或許會有多一些的利息收入，因為發行人是雷曼，當時有告知張先生發行人是雷曼，但是沒有特別的強調，契約書簽立同時我有與他提過，請張先生再看一次契約書上有關風險的記載，另經驗上我們有告知其在DM上有註明其他風險存在。」、「（法官問：何時在何地向原告說明本件委託買賣之風險？）第一次是張先生來公司開戶時，在公司開戶櫃台時告訴張先生的，第二次是在他家，所講的內容都是一樣。」、「（法官問：【提示本院卷第12-18頁開戶契約書、風險聲明書及買賣外國有價證券委託書】上開文書在原告簽立後，有無提供一份交原告收受？）沒有。」等語（見本院卷第119-121頁），本院審酌證人郭東寧上開證言，原告與證人乃係相當熟識之親戚，而本件風險聲明書復未一併在原告於97年3月14日到被告臺南分公司簽立開戶契約書及買賣外國有價證券委託書時同時簽立，而是在被告公司欲扣款之97年3月20日當日晚上始由證人郭東寧單獨持往原告家中讓原告簽名，且簽完名即將之帶走，並未留存一份予原告等情，則證人郭東寧於97年3月14日既未將風險聲明書一併提出交予原告簽立，實難認該時會將風險聲明書上登載之信用風險向原告為告知，否則為何不同時於告知信用風險時即一併將該風險聲明書交給原告簽立，是堪認證人郭東寧即使在97年3月14日有為風險告知應僅係一般投資之風險告知，而非告知風險聲明書上登載之信用風險；至證人郭東寧雖有於被告公司欲扣款之97年3月20日當日晚上由證人郭東寧將該風險聲明書持往原告家中讓原告簽名，然此時原告早已簽立買賣外國有價證券委託書，縱使證人郭東寧此時再對原告為信用風險之告知，亦為時已晚。⑵就原告申購系爭連動債後，證人郭東寧是否繼續負責系
爭連動債，並善盡資訊告知之義務乙節，亦據證人郭東寧於本院審理中結證稱：「（法官問： 本件委託買賣契約，開戶以後之業務是否仍由你負責？或是由公司何人接手負責？）由公司其他人接手，我的業務只有到介紹開戶簽約後，以後就是由總公司那邊負責。」、「（法官問： 你有無在開戶以後再與原告聯繫或接洽過？【次數、時間及地點各為何？】）開戶後我們如果有聯繫都是因為其他股票買賣或私事，有跟系爭連動債買賣的部分是在開戶後的三個月左右，張太太打電話來問利息何時會匯入他們的戶頭，我打電話問公司後再回報給張太太。除了這次外，另外是在第一次利息領完後，也就是大約四、五個月左右，市場有傳聞雷曼的事情，所以張太太有再打電話來問，我也再打電話問公司，公司告訴我有關雷曼的事情，我再打回去告訴張太太，當時公司評估是沒有關係，請其不用擔心。」等語（見本院卷第121頁背面），本院審酌證人郭東寧上開證言，證人郭東寧於開戶簽約後即未擔任系爭連動債之負責營業員，自不會為原告關注系爭連動債之風險變動，至於原告配偶事後之電話詢問，證人郭東寧應均僅係基於親戚或協助查詢之立場，而非基於專業營業員之角色告知相關資訊供原告參考。
⑶又查，被告公司之營業員黃茂昌並未曾與原告夫妻見面
等情，為兩造所不爭執，因此，被告公司之營業員黃茂昌於系爭連動債交易前後，自未曾對原告為系爭連動債相關風險及資訊之告知行為。
⑷再查，被告公司有獲核准辦理受託買賣外國有價證券業
務，但被告公司臺南分公司於原告洽辦受託買賣系爭外國有價證券之交易當時，並未獲核准辦理上開業務等情，亦為兩造所不爭執，本院經將此情與上開調查之結果綜合審酌，堪認被告公司臺南分公司在未獲核准辦理上開業務之時即接受委託買賣系爭連動債，始會造成接受委託前未有專人明確告知風險，被告公司接受委託後，被告公司僅有黃茂昌掛名系爭連動債之營業員，然實際上無任何一人負責掌握後續風險變動之情形，是被告辯稱開戶契約書上所登載之營業員黃茂昌雖非與原告實際接洽之人員，惟並不影響原告之權益云云，尚無可採。
⑸因此，被告辯稱：營業員郭東寧確有將卷附DM、風險聲明書上登載之信用風險向原告為告知等語，應無可採。
⒊依上所述，被告公司之營業員郭東寧及黃茂昌於系爭連動
債交易前後，確均未善盡該連動債相關風險及資訊之告知義務，堪可認定。
㈡原告主張其得依民法第92條規定將申購系爭債券之意思表示
主張撤銷，或依民法第365條規定主張解除買賣契約，或依消費者保護法第12條規定主張買賣契約無效，再依民法第213條、第216條規定向被告公司請求返還投資金等語，核屬無據，茲分述如下：
⒈原告主張依民法第92條規定將申購系爭債券之意思表示主張撤銷部分：
按被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦規定甚明。本件原告主張其向被告公司購買系爭連動債，被告公司對原告施以詐術，應負賠償責任等情，為被告所否認，則依上揭規定，原告對上開有利於己之事實，應負舉證之責。原告所提出開戶契約書（受託買賣外國有價證券）、風險聲明書及買賣外國有價證券委託書等文書上關於原告之簽名、蓋章均為真正，此為原告所不爭執，自堪信為真實。原告雖稱被告公司未給予任何契約、風險聲明書、委託書等文件，惟上開文書既係原告所親簽，且原告於97年3月20日所簽立之風險聲明書上亦載有相關信用風險之文字內容，而原告提出之DM中亦有記載：「風險預告投資本產品所衍生風險（如匯率風險、利率風險、流動性風險、提前贖回風險及發行機構之信用風險等）係由委託人自行承擔。」等語，即使證人郭東寧未明確告知相關風險，原告亦非無機會知悉或詢問，是原告主張其受有詐欺，並以受詐欺為由，依民法第92條第1項前段規定，為撤銷之意思表示，難認有據。
⒉原告主張依民法第365條規定主張解除買賣契約部分：
經查，原告主張兩造就系爭連動債之法律關係為信託及委任關係，而被告則辯稱兩造就系爭連動債之法律關係為行紀關係，惟不論依上開何法律關係，均無買賣關係存在，即無物之瑕疵擔保規定之適用，本件原告主張其得依民法第365條規定解除契約，即無可採。
⒊原告主張依消費者保護法第12條規定主張買賣契約無效部分：
按為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法；本法所用名詞定義如下：(一)消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；(二)企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；(三)消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係；消費者保護法第1條第1項、第2條第1、2、3款定有明文；消費者保護法立法目的在保護消費者權益、促進國民消費生活安全，消費者保護法第1條規定甚明，所謂「消費」係指為達成食衣住行育樂目的，所為滿足人類慾望之交易行為，由消費者保護法整體法條為觀察，尤以第7至9條關於企業經營者應負責任之規範目的，可知該法預設規範對象為商品、服務「本身」危害消費者生命、身體、健康、財產安全之情狀；而投資者交付金錢目的在享受投資利益，並非換取商品（例如股票、債券）或服務，並非以消費為目的而為交易，投資本有虧損即財產價值降低、甚至全部滅失之風險，該商品（股票、債券）「本身」縱有價值減少（例如股價下跌）致投資者財產損失，亦非消費者保護法所欲保障之範疇，亦即投資行為並無消費者保護法之適用；原告購買系爭連動債，其目的係在理財投資，核與消費者保護法所保護消費者以消費為目的而交易、使用商品或接受服務不同，自無消費者保護法之適用，原告主張其得依消費者保護法第12條規定主張買賣契約無效，難認有據。
⒋依上所述，原告主張其得依民法第92條規定將申購系爭債
券之意思表示主張撤銷，或依民法第365條規定主張解除買賣契約，或依消費者保護法第12條規定主張買賣契約無效，再依民法第213條、第216條規定向被告公司請求返還投資金等語，核屬無據，不應准許。
㈢被告公司確未盡注意義務而違反民法第535條之規定，應對原告負損害賠償責任：
⒈按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自
己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。行紀，除本節有規定者外，適用關於委任之規定。民法第535條、第544條、第577條分別定有明文。
⒉被告公司固辯稱兩造間係行紀之法律關係等語，惟依民法
第577條之規定，兩造間之法律關係即使係行紀之法律關係，仍應適用關於委任之規定，因此，兩造間系爭連動債自亦應適用民法委任關係關於第535條、第544條之規定。
⒊被告公司另辯稱被告公司並未向原告收取任何費用，則原
告已完成系爭連動債之申購，就該債券嗣後所可能衍生之信用等各項風險，自應由原告自行評估並承擔，被告公司當無隨時向原告為研判或預測之告知義務等語，惟依民法第535條前段之規定，無償委任之受任人應負與處理自己事務為同一之注意義務，因此，固然原告對於被告公司並未向原告收取任何費用一情不爭執，然被告公司既係經核准立案之證券公司，且「受託買賣外國有價證券」更是其對外營業之專業業務，原告對於外國有價證券乃至於連動債等專業事項所知有限，乃是信賴被告公司之專業，將自己大額之金錢交付給被告公司處理，因此，被告公司即使無償受委任亦應負與處理自己事務同一之注意義務，自無因未收取費用即無庸負擔隨時向原告為研判或預測之告知義務之理，是被告公司此部分之辯詞，要無可採。
⒋再按所謂連動債，為結合債券與衍生性金融商品之投資工
具。一般而言，係將投資人所投資資金之一部分，用以定期存款或購買債券等具有有固定收益之商品，另一部分則用以投資風險較高之衍生性金融商品，例如期貨、選擇權、股票、指數等，因所投資之衍生性金融商品行情會影響投資人之獲利、虧損，故有「連動」之名。鑑於此種投資方式之特殊性，投資人除須就該商品發行、保證公司或機構之信用、財力等有所認知外，亦應就該商品係投資於何項標的、該標的可能之漲跌幅度、因投資標的漲跌可能發生之風險及幅度、計算盈虧之公式，特別是投資人可能因此受到之損失等有關投資之重要內容，有所了解，方能為正確評估其獲利與風險，進而決定是否投資。而此等與決定是否投資有關之重要內容，於機構投資人以外之一般投資大眾，因未必具備投資該商品之專業知識及資訊，更有賴於收受報酬而受委託人委託從事此投資之受託人，向委託人詳細告知及說明，俾委託人得充分知悉投資之利潤或風險，若該受託人未盡此告知及說明義務，即難認其已盡善良管理人之注意義務。本件被告受原告委託投資系爭連動債，為具備此投資專業知識之人，而原告僅係一般投資大眾，參諸前揭說明，被告公司及其所屬理財人員即應就系爭連動債有關之投資重要內容及相關風險，向原告詳細為告知及說明，然被告公司所屬之營業員郭東寧及黃茂昌於系爭連動債交易前後，確均未善盡該連動債相關風險及資訊之告知義務等情，業經認定如上，而原告亦受有因系爭連動債發行機構雷曼兄弟公司聲請破產保護而無法及時取回投資本金之損害，揆諸前揭規定，原告主張被告公司確未盡注意義務而違反民法第535條之規定，應對原告負損害賠償責任等語，自屬有據。
㈣原告請求被告應給付原告2,848,859元之賠償金及自起訴狀
繕本送達翌日即99年8月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許：
⒈被告固辯稱雷曼兄弟公司之債權人（含原告）對雷曼兄弟
公司之債權是否確已全部無法受償，仍待美國破產程序清算之結果，在仍有可能部分受償下，原告之損害即非其原始投資於扣除利息後之金額，原告主張其所受損害金額為2,848,859元，自有未洽等語，惟查，原告對雷曼兄弟公司並無債權存在，即使將來美國破產程序清算之結果，雷曼兄弟公司之債權人仍有受償，經核亦屬被告公司或其香港公司之權利，而與原告無涉，是被告此部分之辯詞，應無可採。
⒉又查，原告投資系爭連動債之金額為澳幣10萬元，經扣除
原告於97年7月14日受領之1,729.58元澳幣利息後為98,27
0.42元澳幣，並依本件起訴時澳幣與新臺幣之匯率為28.99元計算，則原告請求被告應賠償原告新臺幣2,848,859元【計算式：98,270.42×28.99＝2,848,859（元，元以下四捨五入）】，及自起訴狀繕本送達翌日即99年8月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
⒊至原告另依據證券交易法第20條第1、3項及信託法第22、
23條所為之請求，因原告主張「民法第535條、第544條之債務不履行之損害賠償請求權」與「證券交易法第20條第
1、3項及信託法第22、23條」之法律關係間為選擇合併，而本院業依「民法第535條、第544條之債務不履行之損害賠償請求權」之法律關係判准原告之請求，是本院已無再行審酌原告依據「證券交易法第20條第1、3項及信託法第
22、23條」部分之請求有無理由之必要，附此說明。
七、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。
查本件訴訟費用額為29,215元（即第一審裁判費），依法應由敗訴之被告負擔，爰確定被告應負擔之訴訟費用額如主文第2項所示。又原告減縮聲明部分，原告在減縮前所繳納之裁判費495元【計算式：29,710（元）－29,215（元）＝495（元）】，則不列入本件訴訟費用內，且依民事訴訟法第83條第1項前段之規定，應由原告負擔，併予敘明。
八、兩造均陳明願供擔保，請求宣告准予假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定如主文第3項所示之金額，分別予以准許。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 6 日
民事第一庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 6 日
書記官 吳俊達