臺灣臺南地方法院民事判決 99年度金字第6號原 告 王雅惠訴訟代理人 王正宏律師被 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 徐敬忠訴訟代理人 張靜瑀
王錦梅上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國99年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬捌仟陸佰壹拾參元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）原告於民國97年3月中旬於 被告銀行鹽行分行進行存款出入準備定存時，該行櫃檯行員蘇麗芳乃勸說原告可以購買澳幣， 並告知該行有一澳幣保本保息、固定利率為6.8％的類似外幣定存產品，兩年期就可以領回，僅有匯率風險，比臺幣定存好很多，而當時被告行員蘇麗芳並未提供任何產品說明資料以供原告參考並了解其所稱澳幣保本商品之投資風險，原告即在此種只知有匯率風險而且比臺幣定存還要好的不完整資訊情形下，經由行員蘇麗芳之勸說，於97年3月20日由被告行員蘇麗芳 拿出可能是購買一般基金使用之表格，然後填上「二年期澳幣『定息保本』連動債」給與原告簽名，原告總共購買10萬元澳幣產品，至此，被告亦僅有交付類似購買基金之申請書面文件給原告。97年9月中旬美國雷曼兄弟公司破產事件爆發， 被告之理財專員劉宜嫻約不久後即前往原告住處，聲稱將幫助原告向雷曼兄弟公司爭取賠償，原告見銀行好心協助，乃配合被告理財專員劉宜嫻之要求交給其原告之印章及購買澳幣之存款簿，期間劉宜嫻亦有來協商賠償之事宜。由於原告並無劉宜嫻所稱之雷曼兄弟公司所發行之連動債產品資料，故於99年1月間， 向劉宜嫻表示手邊完全沒有關於本項澳幣保本投資之資料，乃要求其提供廣告單及書面資料，經被告理財專員劉宜嫻提供相關資料如⑴「定息保本」連動式債券－商品明書⑵英文版產品說明書，原告看到了商品說明書上是填載服務專員劉宜嫻，原告此時方知，當初向其遊說並為其辦理連動債購買之行員蘇麗芳實無擔任信託業務人員之資格，而且，該項「二年期澳幣『定息保本』連動債」之產品非常複雜，遠非原告所能瞭解，被告也未有完整之說明，原告深覺權利受損甚鉅，為保障原告權益，故依法提起本件訴訟。
（二）原告以受詐欺為由撤銷本件信託契約關係並依民法第179條規定請求被告返還澳幣10萬元：
⒈被告行員蘇麗芳不具備理財專員資格，明知連動債產品為
衍生性金融商品，具有高風險之特性，明知原告僅是準備辦理定期存款，且毫無投資經驗，卻對原告詐稱系爭澳幣連動債產品之性質「類似定存」，使原本只是要辦理新臺幣定期存款之原告，受其詐欺而同意購買系爭澳幣連動債產品而與被告成立信託契約關係。
⒉由於原告在購買之初完全不知道系爭澳幣連動債商品內容
及其風險性，甚至不知道被告銀行承辦本件之理財專員不是蘇麗芳而是劉宜嫻，而在鈞院99年9月2日言詞辯論程序中，經由證人蘇麗芳之證詞與劉宜嫻之證詞，方才完全確認遭受詐欺之事實，故乃依照民法第92條規定撤銷與被告間之信託契約關係，並依民法第179 條規定，請求被告返還澳幣10萬元。
（三）被告違反規定以未具信託業務人員資格之行員從事連動債信託產品之銷售，與信託本旨不符，有違善良管理人注意義務，致使原告權利受有損害：
⒈按信託業負責人應具備資格條件暨經營與管理人員應具備
信託專門學識或經驗準則第16條第1 項規定：「信託業務人員應符合下列信託專門學識或經驗之一：一、參加同業公會或其認可之金融專業訓練機構舉辦之信託業務專業測驗，持有合格證書。二、證券投資信託暨顧問商業同業公會委託機構舉辦之證券投資信託及顧問事業之業務員測驗合格。」同條第2 項復規定：「前項業務人員應參加同業公會或其認可之金融專業訓練機構或所屬信託業自行舉辦之金融相關業務專業職前訓練及在職訓練。其中初任及離職滿二年後再任之業務人員，應於到職後半年內參加職前訓練，累計十二小時以上：在職人員應於任職時間參加在職訓練，每三年累計十八小時以上。參加同業公會或其認可之金融專業訓練機構舉辦之訓練課程不得低於前項應達訓練時數三分之一。」同條第3 項更規定：「未完成第二項訓練者，不得充任業務人員，並由同業公會撤銷其業務人員登錄。」又依照銀行業務理外匯業務管理辦法第12條規定「指定銀行辦理第4條第1 項第7款所定衍生性外匯商品業務之經辦及相關管理人員，應具備其中任一款之資格條件」。是以，銀行業務人員須具備通過信託業務人員信託業務專業測驗並取得合格證書；以及符合資格條件，始得向投資大眾推介連動債等衍生性金融商品。
⒉被告行員蘇麗芳未具理財專員資格，且其亦不符合銀行業
務辦理外匯業務管理辦法第12條規定其中1 款之資格條件，自不得充任連動債之銷售業務人員，更不得辦理連動債之相關業務。故由其向原告進行連動債衍生性商品之信託業務之介紹與經手本已有違信託業負責人應具備資格條件暨經營與管理人員應具備信託專門學識或經驗準則第16條之規定，且由原告於97年3 月20日所簽訂之信託申請書以觀，從頭到尾都未出現招攬行員之姓名，因此原告亦無從得知蘇麗芳並無從事信託業務之資格，且非實際上負責之行員；而被告未善盡督導與管理之責，使此等不得充任信託業務之人員實際進行連動債信託業務之交易，均已有違信託法第22條及民法第535條之善良管理人之注意義務。
⒊被告行員劉宜嫻明知政府法規規定必須具備有信託、外匯
金融專業證照資格之人始可以銷售連動債產品，在完全未曾接觸原告，且未對原告作客戶投資屬性分析之情形下，竟然在連動債商品說明書之服務專員處簽名，顯然違背政府法令，當有違善良管理人之注意義務。
⒋原告於97年3 月20日所簽訂並拿到之資料僅有原證物一之
文件，當時並未拿到商品說明書，亦未在其上簽名，係至99年1 月時才向劉宜嫻拿到該份說明書文件，因此該份說明書上之蓋章，應是劉宜嫻於97年9 －10月間取走原告之章後自行蓋印，原告於買賣系爭金融商品時並未受領該份說明書，當然亦無親自蓋印之可能。
⒌被告對其僱員未盡督導及管理之責，竟故意令沒有辦理連
動債衍生性金融商品信託業務資格之行員，從事連動債衍生性金融商品之信託業務之辦理，在未充分瞭解客戶本身條件與是否適合投資系爭產品之情形下，且未能充分告知系爭連動債產品的各項風險與屬性時僅以一句類似定存之說詞，使從來沒有購買過任何基金的原告無從瞭解連動債產品的風險性，因此而受有損害，被告當有未盡善良管理人之注意義務，違背信託本旨之事實，自應依信託法第23條及民法第544 條之規定，就原告因其未善盡善良管理人注意義務所受之損害，負賠償責任。
⒍被告雖辯稱其另一名襄理具備有理財專員資格，並有對原
告進行說明云云，然查，證人蘇麗芳已經證稱「第一次他有到前面幫忙跟客戶說明，主要還是我在說明，他從旁確認我說的正確」、「二十日原告來簽名時只有我在，襄理當天在裡面，但簽名時他並沒走出來」，就此，原告已否認襄理張怡芃有到櫃臺旁說明，且依照證人蘇麗芳所稱，在簽約時均僅有蘇麗芳一人辦理，由此足證負責一般傳票作業之作業襄理張怡芃，根本沒有對原告進行系爭商品銷售，被告之抗辯並無理由。
⒎被告銀行於向原告銷售「二年期澳幣『定期保本』連動債
」金融商品時，明知原告完全沒有投資基金或連動債之經驗，且其資金本即是要辦理定期存款，保本乃是基本前提，竟疏未充分告知系爭投資商品之不保本風險，有違其應盡之善良管理人注意義務，因此造成原告之損害：
⑴按「依信託法第22條及民法第535 條後段之規定，被上
訴人均應就上訴人所信託委任之事務，依信託本旨及上訴人之指示，以善良管理人之注意，處理信託之事務。
即於本件上訴人委託被上訴人投資購買國外金融商品，並要求須保本，不得有全損之風險之情形下，被上訴人中國信託公司及其所屬理專人員即應掌握上訴人之無域外投資金融商品經驗及其資力並無法承擔重大損失風險等背景資料，提供上訴人適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭連動債契約條款內容，並明確告知系爭連動債之風險屬性，即其保本可能性，乃不保本之風險極限，以謀求上訴人之最大利益，不令上訴人有任何疑問或誤導之情形（證券投資信託及顧問法第7條、第8條、第62條及證券投資信託事業管理規則第19條、第22條之1規定參考），並應於投資期間，隨時注意上訴人所購買之金融商品風險變化情況，適時通知上訴人，提供其規避風險之資訊，如此始可認有盡受任人之善良管理人注意義務。」（臺灣高等法院98年度上易字第299 號判決意旨參照）。
⑵被告行員蘇麗芳明知原告之資金是其父親所有，而且是
要辦理定期存款，並無投資之意思。然其卻以系爭「二年期澳幣『定期保本』連動債」金融商品類似定存，且是兩年到期，所以建議原告購買，在產品說明書僅告知匯率風險，並未告知不保本之風險及定存與連動債之屬性差異，而使原告誤為屬於外幣定存，僅有匯率風險，因此購買而受有損失。
⑶被告行員蘇麗芳明知原告向來僅有在該分行辦理定期存
款，並無任何投資共同基金或連動債之經驗，竟然在未對原告作客戶投資屬性分析之情形下，貿然向原告推銷澳幣連動債商品，並告知原告系爭澳幣連動債之性質「類似定存」，使原告誤認該商品屬於保本且與定存相似，只要兩年到期就可以領回本金並有保證利息，是以，被告此等未明確告知系爭連動債之風險屬性，即其保本可能性，及不保本之風險極限，加以又以系爭澳幣連動債「類似定存」之銷售手法告知原告，已經明顯反善良管理人注意義務，因此造成原告之損失，被告當應負賠償責任。
⑷進一步言，證人即理財專員劉宜嫻既然在原告之產品說
明書上簽名表示由其負責本件連動債之銷售，然其亦坦承在本件原告購買系爭澳幣連動債商品之過程中，整個商品買賣過程從頭到尾都沒有與原告接觸，直到雷曼兄弟發生倒閉事件後才與原告有接觸，已足證明被告有明顯違反受託人之義務，而且，依照證人劉宜嫻及蘇麗芳之證詞，被告完全沒有對原告作客戶投資屬性分析，就貿然讓原告購買系爭連動債產品，已經明顯違反金管會之規定，此亦經證人劉宜嫻證述在案，是以，本件被告為求業績，在未告知完整的產品風險之情形下，也未提供原告完整的產品書面資料之情形下，也未針對原告本身之投資屬性進行分析之前，竟勸誘原告進行本件澳幣連動債之購買，顯有違受託人之善良管理人注意義務，其當應對原告之損失負損害賠償責任。
⑸再者，依照行政院金融監督管理委員會94年12月27日銀
行（四）字第09480116890 號函通令「信託業辦理特定金錢信託投資國外連動式債券請確實提供客戶相關商品說明，及於受託投資後依契約約定提供成交通知書及定期報告，並於網站揭露報價資料，提供客戶市價評估及提前解約之參考報價資訊。」。
⑹原告在將原告本定存的資金轉為購買如同被告所稱等同
於澳幣定存之連動債產品後，被告均未依照上開行政院金融監督管理委員會之函文要求，將成交資訊及市價評估與定期報告給原告，一直到爆發雷曼兄弟倒閉事件後，才有寄對帳單給原告；而關於雷曼兄弟公司因受美國次級房貸影響而產生經營危機之消息，早在97年2 月間在金融界就已經有所報導，被告卻仍在97年3 月間將此一具有高度風險的金融商品推銷給原告且未為風險告知，顯有違受託人之注意義務，且雷曼兄弟經營不善有破產危機早在其實際宣告破產前有諸多跡象與報導，然被告亦未依照上開主管機關函文要求提供定期報告給予原告，讓原告得以評估在是否提前贖回連動債，自有未依照信託法第22條及民法第535 條規定，盡善良管理人義務，致原告受有不能取回投資本金之損失。
⒏有關被告所銷售之「二年期澳幣『定期保本』連動債」金
融商品，在臺灣嘉義地方法院亦有經消費者提起訴訟並判決被告銀行應負賠償責任，其主要判決之理由為：「……則依信託法第22條及民法第535條後段之規定， 被告應就原告所信託委任之事務，依信託本旨及原告之指示，以善良管理人之注意，處理信託之事務。原告委託被告投資購買國外金融商品，並要求須『保本』，不得有全損之風險之情形下，被告乃其所屬理專人員即應掌握原告有無域外投資金融商品經驗及其資力並無法承擔重大損失風險等背景資料，提供原告適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭商品條款內容，並明確告知系爭商品之風險屬性，即其保本可能性，及不保本之風險極限，以謀求原告之最大利益，不令原告有任何疑問或誤導之情形，並應於投資期間，隨時注意原告所購買之金融商品風險變化情況，適時通知原告，提供其規避風險之資訊，如此始可認有盡受任人之善良管理人注意義務。惟本件原告主張被告及所屬執行該項理財業務人員丙○○並未盡上開善良管理人注意義務，即丙○○明知其投資目的係在保本及獲利，且其資力並無法承擔重大損失風險，復無域外投資金融商品之經驗等情，竟仍於執行上開受託投資購買系爭連動債之業務時，疏未為完整說明及告知風險屬性及不保本之最大風險，致原告誤認系爭連動債仍屬保本之性質，而予以委託投資購買。」 （臺灣嘉義地方法院98年度訴字第518號民事判決），本件被告對原告所涉及違反善良管理人注意義務之情形，較之上開案件更為明確與嚴重，故本案原告之請求當有理由。
⒐系爭投資是否得在臺灣境內進行銷售似有疑慮：
⑴系爭雷曼兄弟提供之英文版產品說明有記載「
CONTRACT MADE OUTSIDE REPUBLIC OF CHINA」之段落有清楚記載「Any contract in respect of thisproposed arrangement and sale shall arise only
at the time and place when and where we accept
the offer in HongKong or London,the case maybe.
No acceptanceshall be made in the Repubic China.This contracthas been entered into outside theRepubic ofChina.」可知，本件金融商品不得在臺灣進行買賣交易。
⑵被告之受僱人蘇麗芳及劉宜嫻未就英文版之條款為原告
詳細說明，已有違其善良管理人之注意義務，甚而被告亦不遵守本項條款而於臺灣境內為本項產品之販售，被告當有未盡善良管理人注意義務之情事，而應賠償原告所受損害。
⒑本件系爭「二年期澳幣『定期保本』連動債」，早於99年
3 月到期，然原告迄今無法領回本金，因此受有損失，是以原告主張依民法第92條、第179 條、信託法第23條及民法第544 條之規定，請求被告賠償原告之損失，當有理由。
（四）並聲明：⒈被告應給付原告澳幣10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）按損害賠償之責，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為，即與損害間有因果關係，有最高法院48年臺上字第481 號判決及95年臺上字第449號裁判意旨可資參照。
（二）原告於97年3月中旬 曾到被告銀行辦理事務，當時被告銀行行員蘇麗芳及襄理張怡芃向其推薦「二年期澳幣定息保本連動債」（以下簡稱系爭連動債商品），並向其解釋系爭連動債商品之特性及風險，且提供系爭商品ＤＭ供原告參考；原告於考慮後之同年月20日主動到行表示欲投資系爭連動債商品，被告行員蘇員亦於襄理張怡芃之陪同下，為更詳盡之產品說明，原告於再三考慮後方簽署「『特定金錢信託投資國內／境外基金』暨『特定金錢信託投資國外有價證券』申請書、『特定金錢信託報酬揭露及Ａ／Ｂ／Ｃ股費用說明暨約定條款』及『定息保本』連動式債券－商品說明書」等資料，並指示被告銀行投資於系爭連動債，兩造之信託契約自此成立。原告主張「未在其上（產品說明書簽名）」自應負其舉證責任。
（三）原告一再主張「被告銀行未盡善良管理人之注意，而有違信託法第22條等規定」云云，然被告確已依當時相關法令，於原告簽訂本件信託契約前，將系爭連動債商品之相關風險告知原告，經其同意並訂有書面後，始受理原告之委託，並無違反信託關係下受託人應履行之注意義務。
⒈按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法
院或公證人之認證者，推定為真正」民事訴訟法第358 條第1 項定有明文。故本人或其代理人如不爭執該簽名、畫押、蓋章或按指印是其為之時，該私文書即應推定為真正，非有確定證據，不得任意推翻。亦即，主張與該文書內容不符之當事人，自應負舉證責任，提出確實之證據推翻該法文推定，否則仍應以該私文書作為裁判認定事實之基礎。
⒉原告既不否認曾於「特定金融信託投資國內／境外基金」
暨「特定金錢信託投資國外有價證券」申請書、特定金錢信託投資金信託報酬揭露及Ａ／Ｂ／Ｃ股費用說明暨約定條款及商品說明書上簽名，且印文亦為其印章所蓋，依上開規定，該等私文書自應推定為真正。
⒊復按銀行辦理財富管理業務作業準則第2條第3項係明定銀
行辦理財富管理業務，應於受理前瞭解客戶之投資屬性及適合商品，然該規定並未明定客戶投資屬性分析究應以何種方式呈現。查原告自94年11月即於被告銀行開立活期帳戶，並陸續到行辦理金融業務，被告銀行對其收入及職業等個人資料均能詳實掌握，其財務狀況皆屬穩定且良好，原告甚曾於對談中向被告行員表示有投資其他非保本型且風險更高之金融商品之投資經驗，被告銀行於受託投資前，實已掌握原告投資風險偏好等屬性，實已執行認識客戶作業之程序，並落實認識客戶作業所規範之精神。基於被告銀行對原告背景之瞭解，於受託投資「二年期澳幣『定息保本』連動債」時，已充分知悉並評估各該客戶之投資知識、投資經驗、財務狀況及其承受投資風險程度，更何況系爭連動債商品之投資屬性為Ｒ３之保守型，本質類似定存，與原告保守之投資屬性相符，被告銀行自無違前開規定之情事。
⒋又原告主張被告行員蘇麗芳未具理財專員資格，卻對原告
推銷系爭連動債商品乙節，顯與事實不符：蓋因證人蘇麗芳於99年9月2日庭訊時證言：「我拿資料出來給原告看，請我們襄理陪同就在櫃檯跟原告解釋商品．．．」、「第一次襄理全程都在」，證人張怡芃證言：「當天蘇小姐跟原告說的時候我全程在場．．．」，由證人證言即可得知，本案之銷售係由被告行員蘇麗芳及張怡芃共同為之，而張員早於92年5 月即取得「信託業務專業測驗合格證明書」，並於96年1 月間取得「投信投顧相關法規（含自律規範）專業科目測驗成績合格證明」，自已符合本案當時「銀行辦理財富管理業務作業準則」第4條第1項規定。
⒌再者，前揭「『特定金錢信託投資國內／境外基金』暨『
特定金錢信託投資國外有價證券』申請書」背面「信託契約條款」第24條約定：「『特定金錢信託資金投資國內／國外基金暨國外有價證券』業務均非屬存款承保範圍，受託人不保本保息；投資具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，投資人需自負盈虧。」、第29條約定：「委託人為投資標的之運用，已確實詳閱讓投資標的之相關資料及其規定，並瞭解其投資風險；包括可能發生之基金等投資標的跌價、匯兌所導致之本金虧損，或基金規模低於法定規模，或因投資標的國家政治、經濟等因素造成暫停接受買回及解散清算等風險。且委託人本項投資係基於獨立審慎之投資判斷後，所為之投資指示」。
⒍又前揭「特定金錢信託資金信託報酬揭露及Ａ／Ｂ／Ｃ股
費用說明暨約定條款」第6 條約定：「風險預告：『特定金錢信託資金投資國內外有價證券』業務均非屬存款承保範圍，受託銀行不保本保息；投資具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，投資人需自負盈虧。」。
⒎此外，前揭「商品說明書」第2 項起之「風險預告書」乙
章，亦已明列本件投資標的之各項風險，其中包括第5 點「信用風險（Credit Risk）：本債券之發行機構為Lehman Brother Treasury Co BV／保證機構為LehmanBrother Holdings Inc.，委託人須承擔債券發行機構／保證機構之信用風險；而信用風險之評估，端視委託人對債券發行或保證機構之信用評等價值之評估；亦即保本保息係由發行機構或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證。」、第7 點「事件風險（Event Risk）如遇發行機構／保證機構發生重大事件，將可能導致債券評等下降（Bond Downgrade）」、第19點「特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，委託人須自負盈虧。特定金錢信託資金並非委託人於京城商銀（受託人）之存款，京城商銀（受託人）依法不保證信託本金無損亦不保證最低收益。」、第20點「本風險預告事項，因無法囊括所有投資風險及可能影響市場行情之全部各項因素並逐項詳述，故委託人應於申購前確實取得本商品之說明書及所有其他相關文件，且應詳讀了解本債券之相關投資風險及其他可能影響投資報酬之判斷因素，以確實評估其風險，避免因交易導致無法承受之損失。」、第21點「委託人應基於本身之判斷自行決定其投資本商品之行為是否適當。委託人投資本債券之行為完全基於本身之獨立判斷，而非基於受託人及本商品之發行機構、其等之代理人或其等之關係企業所提供之任何口頭或書面意見」。
⒏又原告主張被告行員蘇麗芳並未提供任何產品說明資料以
供原告參考並了解其所稱澳幣保本商品之投資風險乙節，查本件投資金額高達澳幣10萬元，依投資當時之結匯匯率換算新臺幣為2,837,720元， 如此龐大之金額，原告竟在「未見任何產品說明資料」之情況下，即草率投資，倘原告真如其所言「到行辦理新臺幣定期存款」，應可推斷其為小心謹慎之投資人，豈有於「未見任何投資資料」即決定為高額投資之可能？更何況，本件系爭「特定金錢信託投資國內／境外基金」暨「特定金錢信託投資國外有價證券」申請書及產品說明書上之印文均為真正，此亦為兩造所不爭執，原告於簽約之時自可就上開文件詳細了解並就不明白之處提出問題，然原告對系爭連動債商品顯已充分了解，並完全依其本身之獨立判斷，方於上開文件上簽名用印，原告之主張顯為卸責之詞。
⒐原告購買連動債之行為係以投資為目的，並非以消費為目
的，本無消保法之適用；被告行員為慎重起見，不僅於介紹銷售產品時即為詳細之說明，更交付系爭商品之ＤＭ供原告攜回審閱，原告經7 至10天左右之時間考慮後，方到行辦理簽約事宜，原告實有相當之審閱及考慮期；被告對系爭連動債商品並未有任何隱瞞之情事，本件系爭連動債商品至今無法贖回之原因乃在於發生連動債之雷曼兄弟公司向美國紐約南區破產法院申請破產保護所致。
⒑系爭連動債商品係由發行機構雷曼銀行所發行，被告僅受
原告之指示，受託向發行機構申購系爭連動債，並未實際參與連動債產品之經營，系爭連動債得否使原告獲利，與股市大盤、經濟景氣、政經環境等因素有關，今系爭連動債商品因金融風暴而產生信用風險，被告既非發行機構，亦不參與系爭連動債發行機構之投資決策，於銷售系爭連動債時亦已將全數風險告知，期後並逐月寄送對帳單，實已盡善良管理人之責；原告倘對系爭連動債商品之特性及風險有任何疑慮，不僅可由每月寄送之對帳單得知，亦可上網連結至被告銀行之網站查詢或向被告行員洽詢；原告因投資虧損所受之損害與被告是否履行注意義務等，難謂有相當因果關係存在，其請求被告賠償因投資虧損所受之損害，尚屬無據。
⒒是故，以上開依法應推定真正之兩造間信託契約約定，以
及被告確已依法令及契約將本件投資標的之相關風險預告予原告知悉等情，足認原告辯稱不知本件連動債券之風險云云，實無足採。且原告迄今亦無法提出確實之反證推翻前開依法所推定之事實，自不容原告空口指摘被告有因未告知風險而有違反信託法及民法上委任契約之注意義務。⒓尤以雷曼兄弟公司之資產於97年3月間尚有980億美元，為
華爾街五大券商中最多，而本案系爭連動債商品之配息約定為「投資面額*年息（6.8％＋額外配息）」，縱不計額外配息部分，投資人（債權人）依約可固定獲配雷曼兄弟公司承諾年息6.8％之利息， 以及到期償付之本金；如此以觀，核與原告主張「欲辦理新臺幣定期存款」之性質相仿，同屬由發行機構承諾發行之定期本息債務。參以原告申購當時，原告主張為定期存款之債務人（被告銀行）之債信評等僅tw BBB＋（為我國之中華信用評等公司所出具，其評等較國外評等公司多二至三級），而原告經被告推介實際投資之連動債券，其債務人（雷曼兄弟公司）之債信評等高達A＋（為國外標準普爾S&P信用評等公司所出具），足見原告欲主張之定期存款風險反較其實際投資之連動債券風險為高，益證原告本件投資因雷曼兄弟公司宣告破產而暫時無法贖回，確屬不可歸責原告之事由，實不能執投資當時無從預見之事後雷曼兄弟公司財務危機，倒果為因作為被告銀行違反注意義務之論據。
⒔原告一再主張被告違反於投資期間隨時主動為伊所購品風
險變動通知之義務云云，然遍查所有信託業相關法令，以及相關學者論述，均無原告主張之此種義務內涵；況原告既不爭執被告銀行每月寄發對帳單予原告等情，足認被告業已踐履民法第540 條所謂報告義務，並無債務不履行等情事。
（四）兩造間成立之信託關係，係屬信託業法第16條第1 款所稱「金錢之信託」業務，以及信託業法施行細則第7條第2款所訂「受託人對信託財產不具有運用決定權之信託」，亦即受託人（即原告）保留對信託財產之決定權，並約定由委託人本人或其委任之第三人，對信託財產之營運範圍或方法，就投資標的、運用方式、金額、條件、期間等事項為具體特定之運用指示、並由受託人（即被告）依該運用指示為信託財產之管理或處分。被告銀行受原告指示，以被告銀行之名義購買雷曼兄弟公司發行之系爭連動債商品，原告與雷曼兄弟公司間為債權債務關係，惟被告既係以受託人身分代為持有系爭連動債券，委託人兼受託人即原告應依信託法第17條前段規定享受或承擔信託損益，亦即被告係單約受託投資系爭連動債券，原告仍應自負盈虧；系爭連動債券發行機構雷曼兄弟公司之信用風險應由委託人即原告自行承擔。原告主張被告應負責償付系爭連動債券全面金額云云，顯已違背信託業法第31條規定：「信託業不得承諾擔保本金或最低收益率。」，而顯不足採。
（五）原告未確實舉證證明其因被告銀行之行為所致生之實際損害究竟為何，並主張以其原始投資金額為請求之依據，實難令人信服，茲略述如后：
⒈按「損害賠償範圍，應以被害人實際所受損害為衡」最高
法院19年上字第2316號著有判例可稽。關於損害賠償之請求，不論係依侵權行為、債務不履行等規定，均以債權人受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償（最高法院99年臺上字第588號判例要旨參照）。
⒉查雷曼兄弟公司前向美國紐約市南區破產法院申請破產保
護，其財產能否清償債務，尚待美國破產法院清算始能確定。質言之，雷曼兄公司債權人（包括原告）對雷曼兄弟公司之債權是否確已「完全」無法受償？亦即原告本件連動債券之損害，是否即為原告伊始投資金額之「全部」？仍待美國破產程序清算結果，原告遽以其原始投資金額作為請求之依據，顯與原告實際所受損害不符。
⒊況且，倘若日後雷曼兄弟公司之債權可因美國破產程序獲
得部分甚或全部清償，則今因本件訴訟可獲投資金額之全部賠償，豈不雙重得利？顯見原告之主張實不足採。
（六）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願提供現金或中央政府建設公債92年度甲類第4期登錄公債為擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）兩造簽立之系爭信託契約是否有詐欺情事而得撤銷，原告有無理由請求返還澳幣10萬元，被告是否構成侵權行為？⒈按「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使
受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係」、「受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務」、「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬」， 信託法第1條、第22條及第23條所明定； 另參酌民法第民法第544條「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」之規定，準此，受託人違反信託本旨致信託財產發生損害或處理信託事務有過失時，信託人始得請求損害賠償；又按被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。 民法第92條第1項、第184條、第179條分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條亦有明文。本件原告主張向被告銀行購買系爭連動債商品，被告銀行對原告施以詐術，有侵權行為，應負賠償責任等情，為被告所否認，則依上揭規定，原告對上開有利於己之事實，應負舉證之責。
⒉依原告所提出「京城商業銀行特定金錢信託資金信託報酬
揭露及Ａ／Ｂ／Ｃ股費用說明暨約定條款」、「京城銀行特定金錢信託投資國內／境外基金暨特定金錢信託投資國外有價證券申請書」關於原告之簽名、蓋章均為真正，此為兩造所不爭執，自堪信為真實。原告雖稱其並未拿到「京城銀行定息保本連動式債券－商品說明書」及任何有關連動債產品書面資料或文件，亦未在所附之客戶聲明文件上簽章，應是被告行員劉宜嫻於97年9-10月間取走原告之章後自行蓋印云云，然為被告所否認。查：
⑴經證人王梅軒到庭證稱：「（法官問：一、請說明99年
1月11日晚間 證人劉宜嫻是否至原告家中說明並取走原告之印章及存摺？二、原告有無拿到任何系爭澳幣連動債產品及契約文件或說明文件？）我見過證人劉宜嫻，在銀行及幼稚園， 之後在我家見過二次，9月17日見第一次，1月11日見第二次，9月17日在場人有我和原告及最小妹妹及證人劉宜嫻，證人劉宜嫻拿原告的存摺及印章，我們家只有原告有存定期保本本息澳幣，證人劉宜嫻要我們去銀行填寫資料，我有跟原告去銀行填資料，那天沒有把存摺及印章拿回」等語，惟證人王梅軒乃為原告王雅惠之胞姊，其證言是否可信，已非無疑。
⑵按印鑑章依國人使用之習慣，均使用於特殊事項，不易
出示或交付他人，保管之慎重，自非一般印章可得比擬。是原告陳稱在投資款項已有問題之情形下讓劉宜嫻帶走印鑑章，實難想像。
⑶又本件投資金額高達澳幣10萬元，依投資當時之結匯匯
率換算新臺幣為283萬餘元，按常理言之， 一般人均會要求銷售者提供商品之資料、說明等以供購買之參考。
是原告辯稱在未見任何產品說明資料之情況下，即貿然決定為高額投資，顯與常情有違。
⑷綜上，原告就此部分有利於己之事實，所陳與常情有違，復未舉證以實其說，則原告所稱，尚難憑採。
⒊原告另稱被告銀行行員之說詞致其誤認系爭連動債乃保本
之商品，且無法得知該商品之詳細內容為何云云。然原告持有並提出之上開申請書及商品說明書上，均已載明本件為「2年澳幣定息保本」連動債商品， 且於商品說明上亦已載明交易條件，並為風險揭露如被告上揭答辯所示。又被告並陳稱： 系爭商品說明書第1頁有寫商品風險等級為Ｒ３，適合之客戶是保守型等語，並提出被告銀行寄發之對帳單、產品ＤＭ影本等資料為證，再觀諸系爭商品說明書第2頁亦註明注意事項： 「4.本行（委託人）不保證本金及最低收益率，亦不擔保發行／保證機構之行為。5.委託人應詳閱商品說明書並自行判斷是否投資本債券或承擔其相關風險」，請投資人充分瞭解商品，並應慎重評量後選擇，可見被告已告知可能導致之損失，而此本即投資風險，原告欲為高收益之投資而決定逕行投資，即應自負風險責任。是原告據以指稱被告有使用詐術詐欺乙節，自難採信。則原告以受被告詐欺為由， 依民法第92條第1項前段規定，以本起訴狀繕本送達被告時為撤銷信託之意思表示，難認有據，自不生撤銷之效力。
⒋復按信託業法第31條規定，信託業不得擔保本金或最低收
益率。另系爭連動債券係由保證機構而非被告銀行保證債券到期時，由債券發行機構依債券面額返還原始投資本金。惟目前發生無法受理債券贖回請求之情形，係因發行及擔保機構雷曼兄弟集團破產所致，而此種發行機構本身之信用風險，幾於所有之金融商品均可能存在。原告所簽立之系爭商品說明書、風險預告書及所附客戶聲明等文件，下方均分別記載：「本行（受託人）不保證本金及最低收益率，亦不擔保發行／保證機構之行為」、「委託人（聲明人）係完全依本身之獨立判斷，決定進行上項商品交易，特此承諾願自行承擔商品交易之一切風險，並不得要求受託人（貴行）分擔本投資損失」，顯見系爭連動債商品有信用風險。上開文件既均經原告簽名用印表示已經閱覽，堪認被告於招攬原告購買系爭連動債商品時，並無隱匿風險或刻意誤導為絕無風險之金融商品。而原告既知系爭連動債存有風險，仍決定信託被告進行投資，即應自負風險責任，對風險實現所生之投資虧損，應自行承擔，尚不得主張其虧損係因被告強調商品特色所引起之損害。
⒌另按銀行辦理財富管理業務應注意事項第3點規定， 銀行
辦理財富管理業務如涉及證券投資顧問或期貨顧問諮詢服務者，另應依證券投資顧問事業設置標準或期貨顧問事業設置標準之規定，經主管機關核准兼營證券投資顧問或期貨顧問業務。 又依證券投資信託及顧問法第4條規定，證券投資顧問指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本件被告銀行以信託方式受託投資連動債，並非上述證券投資顧問之行為，依上開規定並不得就特定金融商品對投資人為任何投資分析及顧問之行為。自難以被告未於雷曼兄弟公司破產前，通知原告贖回系爭連動債券，遽認被告有違反善良管理及忠實義務之行為。因此，原告主張被告銀行未盡信託法第22條所定之善良管理人注意義務，其得依信託法第23條規定，請求被告負損害賠償之責，核非可採。
⒍再按「銀行辦理財富管理業務作業準則」 第4條第1項第2
款規定「推介國內外衍生性金融商品，包括期貨、選擇權、遠期、交換契約等，除集中市場交易另有規定外，應符合『銀行業辦理外匯業務管理辦法』第12條及『銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項』第15條之規定。」，同條項第4款 「推介信託商品，通過信託業業務人員信託專業測驗並取得合格證明書。」，又依「銀行業辦理外匯業務管理辦法」第12條規定 「指定銀行辦理第4條第1項第7款所定衍生性外匯商品業務之經辦及相關管理人員，應具備下列資格條件之一：一、在國內外金融訓練機構主辦之衍生性商品及風險管理課程研習三個月以上。二、持有衍生性外匯商品之相關業務執照。三、在國內外金融機構相關衍生性外匯商品業務實習一年。四、曾在國內外金融機構有半年以上衍生性外匯商品業務之實際經驗。」，「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」第15條規定「銀行辦理衍生性金融商品業務之人員應具專業能力，並應訂定專業資格條件、訓練及考評制度。」。本件原告固稱進行系爭連動債投資時，均由被告行員蘇麗芳介紹及經手，然蘇麗芳並不具有信託業負責人應具備資格條件暨經營與管理人員應具備信託專門學識或經驗準則 第16條第1項所規定之信託業務人員身分資格，亦不符合銀行業務辦理外匯業務管理辦法第12條規定其中1款之資格條件， 應不得充任連動債之銷售業務人員云云。被告則以：本件之銷售係由被告行員蘇麗芳及張怡芃共同為之，而張員早於92年5月即取得「信託業務專業測驗合格證明書」，並於96年1月間取得「投信投顧相關法規專業科目測驗成績合格證明」，自已符合銀行辦理財富管理業務作業準則之規定等語資為抗辯。查：
⑴證人蘇麗芳到庭證稱：「（法官：請詳述當天本件過程
為何？） 原告於97年3月中到銀行要辦理定期存款，當時我們銀行推出兩年澳幣定息保本連動債，因該商品類似定期存款，所以我就推薦給客人看，我拿資料出來給原告看，請我們襄理陪同就在櫃檯跟原告解釋產品，我們有說這是兩年期澳幣定息連動債，以澳幣計價，是兩年期，有說是世界第四大銀行雷曼兄弟發行的，當時雷曼兄弟的信用評比比我們銀行還好，只是因是澳幣計價，所以會有匯率風險，讓原告帶回去參考若有問題再來問我們，過幾天後原告來銀行說要辦理……）」（見本院99年9月2日言詞辯論筆錄）。
⑵證人張怡芃到庭證稱：「（法官：請詳述本件經過？）
當時原告來銀行說要辦定存， 當時我們有推年息6.8％定息保本連動債，蘇小姐就跟原告介紹有該連動債，但是以澳幣計價，二年保本，澳幣計價會有匯率風險，是由全球第四大銀行發行，比我們銀行還穩健，要放兩年才能贖回，提前贖回就會虧本，但是若兩年就有保本，我也在現場跟原告再說一次，當天蘇小姐跟原告說的時候我全程在場，因當時澳幣匯率較高，我們請原告回去考慮，我們有拿ＤＭ給原告。（法官：第一次你有無離開位置到前面與蘇小姐一起作說明？）我的確有離開位置到前面櫃檯與蘇小姐一起為原告說明。」（見本院99年9月2日言詞辯論筆錄）。
⑶又張怡芃自92年5月12日起 即具有前開規定之信託業務
專業測驗合格證明書，並自取得前述信託業務專業測驗合格證明書後，即在被告銀行辦理衍生性外匯商品業務，至該作業準則修訂公布前即已累積超過有半年以上衍生性外匯商品業務之實務經驗，自為合格推介連動債商品之專業理財人員，有信託業務專業測驗合格證明書可稽。
⑷觀證人蘇麗芳、張怡芃二人之證述，應認張怡芃確曾向
原告進行本件銷售服務，且由櫃檯人員接觸到之客戶如有意願，再請有證照理財專員來服務，亦與常理無悖。
是原告此部分主張被告銷售原告系爭連動債券時之人員未具銷售資格云云，尚難憑採。
⒎原告又主張雷曼兄弟公司因受美國次級房貸影響而產生經
營危機之消息， 早在97年2月間在金融界已有所報導，但被告竟完全未通知原告，仍將此具高度風險之金融商品推銷給原告等語，經查：
⑴原告所稱申購系爭連動債商品時，新聞媒體或金融界即
已傳出發行機構雷曼兄弟有財務問題……相關訊息之事實，未據原告舉證以實其說；且原告既知悉在系爭連動債之發行機構有財務問題，仍決意投資系爭連動債，則其風險自應由原告承擔；又被告銀行與原告成立特定金錢信託契約，被告銀行應依原告指示為原告投資系爭連動債，是在原告投資系爭連動債之前，被告並無信託契約之義務存在。縱令系爭連動債之發行機構在原告投資之前，已有財務問題存在之事實，被告亦無告知原告之義務存在，自不得認定被告有未盡善良管理人之義務。
⑵另依被告銀行與原告成立之特定金錢信託申請書所附信
託契約條款第32條載明：委託人依特定金錢信託契約投資基金前應詳閱各基金公開說明書、投資人須知，可透過本行網站（http://www.ktb.com.tw）公告項目之「境外基金資訊觀測站之資訊公告平台」及公開資訊觀測站（http：//newmops.tse.com.tw/） 查詢或下載列印基金公開說明書、投資人須知、淨值、財務報告等相關資料，是被告銀行於網站上定期公告所知連動債之價格資訊，原告隨時可透過被告銀行之個人金融網，查詢原告投資之系爭連動債之資訊以及最新參考報價，而被告亦逐月寄送對帳單予原告。準此，被告銀行已依約定期將系爭連動債之價格資訊提供予原告，且原告得隨時自行至網站閱覽，被告銀行確有履行告知義務甚明。
⑶再者，雷曼兄弟公司之資產於97年3月間尚有980億美元
，為華爾街五大券商中最多，且依國際之信用評等機構，在系爭連動債投資標的發行期間，對雷曼兄弟公司之信用評等評為Ａ級，參諸「中央銀行外匯局94.9.19 台央外伍字第0940041635號函說明三第㈢點規定，金融機構辦理『特定金錢信託投資國外有價證券』業務所投資之外國債券之信用評等及不得投資之外國有價證券標的，準用金管會公告之『證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券之種類與範圍』之相關規定辦理；而『證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券之種類與範圍』第二點規定，證券投資顧問事業提供投資顧問服務之外國有價證券，其範圍以下列各款為限：（二）符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券：1.經Standard & Poor's Corporation 評定，債務發行評等達BBB 級（含）以上。2.經 Moody'sInvestors Service評定，債務發行評等達Baa2 級（含）以上。3.經Fitch Ratings Ltd.評定，債務發行評等達BBB 級（含）以上，足認系爭連動債之保證機構之信用評等亦符合主管機關之規定，兩造對此並無爭執。原告當時設定要保本之金融商品，而系爭連動債商品之內容亦係於債券到期時，由債券發行機構依債券面額返還原始投資本金，已如前述。另信託業不得擔保本金，且原告簽認之商品說明書、風險預告書、特定金錢信託資金信託報酬揭露及Ａ／Ｂ／Ｃ股費用說明暨約定條款等文件，均已表示系爭連動債券商品有信用風險，要由委託人自行承擔，亦如前述，尚難以被告行員於原告申購時表示：有一澳幣保本保息、固定利率為6.8％ 的類似外幣定存產品，兩年期就可以領回，僅有匯率風險，比臺幣定存好很多等語，遽認被告有詐欺等侵權行為。此外，原告就被告銷售系爭連動債商品時有何不法行為，並未舉證以實其說，原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任云云，亦不足取。
（二）系爭連動債券是否不得於中華民國境內出售或提供而不應該販售給居住於臺灣之一般消費者？查系爭連動債券雖不得於中華民國境內販售，然於符合臺灣法令之情況下，非不得在中華民國境外販售予居住於中華民國之投資人，此觀諸原告所提英文合約書後段文字 「and may only beoffered and sold to R.O.C. resident investors fromoutside Taiwan in such manner as complies withTaiwan securities laws and requlations applicable
to such cross border activities.」即明，是被告銀行非不得以受託人身分接受在中華民國居住之投資人委託投資該債券。系爭連動債券並非由發行機構在中華民國境內發行或募集，而係被告銀行依特定金錢信託方式，以受託人身分，為原告之利益，在中華民國境外向發行機構所購入，並存放於存託機構之保管帳戶內，此為被告銀行依信託業法相關規定在中華民國境外為原告所為之投資行為，非被告銀行在中華民國境內為原告購入系爭連動債券，被告銀行自無違反上開約款情事。原告執此主張本件金融商品不得在臺灣進行買賣交易云云，猶非可採。
（三）綜上，被告既無不法侵害原告權利，或違反上開行政規定致生損害於原告之情事，其本於信託契約投資系爭連動債券亦未違反善良管理人之注意義務。從而，原告依民法第184條第1項、第2項之規定， 請求被告負侵權行為賠償責任，及依信託法第23條向被告請求以金錢賠償信託財產所受損害，均屬無據，不應准許。
（四）綜上所述，系爭信託契約已成立生效，並無民法第92條得撤銷意思表示之事由，被告未有侵權行為或違反保護他人之法律，亦未違反善良管理人之注意義務，則原告依撤銷意思表示回復原狀、侵權行為之法律關係及信託法第23條之規定，請求被告給付澳幣10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判； 民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核，本件訴訟費用額為28,613元（即第一審裁判費27,037元、證人旅費1,576元）元， 而原告之請求為無理由，爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
六、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本庭提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提出上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
書記官 李 鎧 安