臺灣臺南地方法院民事判決 99年度醫字第2號
99年度醫字第3號先 訴原告 孫謝玉金訴訟代理人 黃榮坤律師後 訴原告 孫元明後 訴原告 孫瑞蒂兼上列二人訴訟代理人 夏元慶後 訴原告 孫海連被 告 李宜堅被 告 李明陽被 告 李榮順被 告 林湘文被 告 黃國倉被 告 國立成功大學醫學院附設醫院法定代理人 林炳文上 列六人訴訟代理人 王成彬律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國101年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205條第1項、第2項定有明文。本件先訴原告孫謝玉金以先訴被告李宜堅、李明陽、李榮順、黃國倉、林湘文（下稱李宜堅等人）侵權行為請求損害賠償，而其等為財團法人國立成功大學附設醫院（下稱成大醫院）之受僱人應連帶賠償，而提起訴訟，繫屬於本院簡易庭98年度南簡調字第548號，嗣追加金額，改分99年度醫字第3號；嗣後後訴原告孫元明、孫瑞蒂、夏元慶、孫海連以其母親即原告孫謝玉金與前訴原告李宜堅等人及成大醫院間之侵權行為，造成其等精神上之痛苦，爰依民法第195條第3項等規定，起訴請求被告原告李宜堅等人及成大醫院連帶賠償原告孫元明、孫瑞蒂、夏元慶、孫海連精神慰撫金，而繫屬於本院99年度醫字第2號。經查兩造於本院99年度醫字第2號及本院99年度醫字第3號提出之法律上爭點同為：被告李宜堅等人就所提供之系爭醫療行為是否有醫療過失。又本件就系爭醫療行為是否有過失，已由本院99年度醫字第3號委託鑑定人施以鑑定程序，其主要攻擊防禦方法、證據方法均有共通之處，為達訴訟經濟之目的，本院認為有合併辯論之必要，爰將上開兩事件行合併辯論及裁判，先予敘明。
二、被告財團法人國立成功大學附設醫院之法定代理人原為「陳志鴻」，於本院訴訟程序進行中變更為「林炳文」，法定代理人林炳文於民國101年4月26日具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷第261頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。又按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院100年度台抗字第488號裁定參照）。本件原告提起本訴原聲明請求：「⒈被告應連帶賠償原告新台幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達至被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。」等語；嗣訴狀送達後，於98年6月22日具狀變更訴之聲明為：「⒈被告應連帶賠償原告9,865,430元，及其中50萬元自起訴狀繕本送達至被告之翌日起，其中9,365,430 元自準備書狀送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。」等語；嗣又於98年6月30日就其請求之項目、金額具狀更正聲明：「被告應連帶賠償原告8,114,522 元，及其中50萬元自起訴狀繕本送達至被告之翌日起，其中7,614,522元自98年6月22日之準備書狀送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。」等語；復於100 年5月11日言詞辯論期日提出書狀為訴之變更，先位之訴係本於侵權行為法則，先位聲明請求：「⒈被告財團法人國立成功大學醫學院附設醫院、李宜堅、李明陽、李榮順、黃國倉、林湘文等人應連帶賠償原告8,114,522元，及其中50萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其中7,614,522元自98年6月22 日之準備書狀送達被告翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告等人連帶負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
」等語；備位之訴則以兩造間成立醫療契約，被告李宜堅等人既為成大醫院之履行輔助人，則李宜堅等人之醫療過失，致原告受有偏癱及疝氣之加害給付，被告成大醫院應負債務不履行之醫療契約責任，爰依民法第227條、第227條之1規定，請求被告負損害賠償責任，並備位聲明：「⒈被告財團法人國立成功大學醫學院附設醫院應賠償原告8,114,522元，及其中50萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其中7,614,522元自98年6月22日之準備書狀送達被告翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。」等語。經核上開原告歷來所為訴之變更，核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，又所追加之備位聲明，與先位聲明所請求之利益，在社會生活上可認為有關聯，而卷內之訴訟資料，亦得於後請求之審理時予以利用，揆諸前開說明，該訴之變更自屬請求之基礎事實同一，按諸上揭規定，應予准許，合先敘明。
四、本件原告孫海連經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、先訴部分（以下原告指先訴原告孫謝玉金，被告指先訴被告李宜堅、李明陽、李榮順、黃國倉、林湘文及財團法人國立成功大學附設醫院）：
一、先訴原告孫謝玉金主張：
（一）緣原告孫謝玉金茲因有感四肢麻痺，於民國92年5月間至被告財團法人國立成功大學附設醫院就診，並接受該院醫師即被告李宜堅等人建議，若要改善前揭症狀有施行手術之必要。詎料施行前後兩次手術後，非但病情未見改善，甚且更加惡化，現呈現癱瘓狀況慘不忍睹，全家生計亦陷入困境。前開第一次手術時間，係為92年5月13日，手術過程係將脊椎前部位切開，以鬆懈神經壓迫所造成之四肢麻痺，另切開脊髓骨需經椎骨融合術，將切開之脊椎融合。為取得骨髓來源，必須行左腸骨部手術，始能從左腸骨取得骨髓，再行頸椎後位骨融合手術。接續第二次手術時間係為92年5月30日，與第一次手術時間相隔17日，手術過程係將脊椎後部位切開，以鬆懈神經擠壓所造成之癱瘓情形，另切開脊椎骨需經椎骨融合術，將切開之脊椎融合。惟該次取得骨髓來源與第一次有所軒輊，其取得來自業已切除之脊椎內供給。受害人孫謝玉金又因身體自感不適，於97年2月19日由長子夏元慶陪同前往臺南市立醫院檢查，嗣經X光正視圖檢查發現伊左側腸骨、腸骨脊有5.7×30公分缺損。又於97年2月21日到院安排腹部電腦斷層攝影檢查，確認得知前揭缺損情狀；係為成大醫院醫師手術後所殘留，亦是造成伊左側腰脇，腸骨部疝氣之主因。又經市立醫院該醫生告知，受害人年事已高，不適宜由左腸骨取得骨髓，若非由該部位取得不可，仍不需要切開5.7×30公分之範圍，僅需1.5×1.0公分之範圍即可，再則人工骨亦可作為融合材料，非必要在伊年事已高且不利於機能調解客觀條件下，在伊左腸骨間挖個大洞，使伊疝氣造成伊生理及精神上之2次傷害。醫生李宜堅其等，難脫免應負侵權行為所生之損害賠償責任，民法第184條、第185條，定有明文。又上開醫生受僱於成大醫院，該院亦應同負連帶損害賠償責任，民法第188條亦分別定有明文。
（二）民法第197條第一項固規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起逾10年者，亦同。」然依國家賠償法施行細則三之一規定，該法第八條第一項所稱「知有損害」，類推適用本法解釋，須知有損害事實及侵權行為所生之損害賠償責任之原因事實。換言之，請求權人不僅須知自己受有損害，而且須其知受損害，係由於成大醫院醫師李宜堅等人，執行職務時之故意或過失不法行為所致，因此，請求權人僅其受有損害，而不知其損害係因執行醫療業務之人不法行為之欠缺者，則與所謂「知有損害」之要件不符，兩年之消滅時效即無從開始起算。又前開知悉賠償義務人，需指「明知或確知」，如就賠償義務人尚待鑑定機關鑑定，於鑑定結果尚未確定前，仍不得謂被害人已知悉賠償義務人，而為時效之起算。然請求權人雖分別於92年5月13日及92年5月30日逕行手術。但其左側腸骨、腸骨崤有5.7×30公分缺損造成疝氣之原因事實，於97年2月19日及97年2月21日到臺南市立醫院，嗣經X光正視圖檢查並經該院醫師釋明後，始知其疝氣之原因和先前成大醫院醫師李宜堅等人，行該部位擷取骨髓手術，有其相當因果關係之不法事實，故請求權人知有損害之原因事實，時效消滅起算時間，應為97年2月19日。但該事件醫師李宜堅等人，是否確有不法之事實？仍尚待鈞院囑託相關專業知識，技能之機關進行鑑定，在鑑定未有結果前，尚無時效起算問題，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之侵權行為者，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。如當事人間就「知之時間」有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。最高法院72年台上第1428號及72年台上第738號、98年台上第572號判例意旨，可資參照。
（三）按民法第193條明文規定，原告就本案所受得請求損害賠償範圍如下：
⒈醫療費用部分：
原告就其因肢體癱瘓及疝氣之部分，請求支付醫療及用品等費用計1,408,522元，此有原告提出之單據可稽。
⒉增加生活上之需要費用（看護費）：
另原告請求自92年5月25日起算迄97手12月31日止計2,053天之看護費，並以1日費用2,000元計算，合計看護費用為4,106,000元，。
⒊精神賠償部分（慰撫金）：
又原告因被告之醫療過失造成目前右側肢體偏癱及左腸骨缺損之疝氣與左下肢輕癱，不僅須終生臥床或仰賴輪椅為生，更須依賴人工骨盤帶以輔助，並須隨時注意排便是否正常，以防止腸道阻塞缺血壞死以致生命危險，是原告無異已失去行動之自由及人生之春天，原告身心所受之煎熬，自非筆墨所能形容，爰就上開傷害之精神慰藉金請求各為120萬元、80萬元及60萬元，合計為260萬元。
⒋合計上開醫療費用、看護費、慰撫金之部分，原告請求之金額即為8,114,522元。
（四）關於原告經被告手術後出現右側肢體偏癱之部分，被告確有未盡善良管理人注意義務之醫療過失，行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號鑑定書（下稱第940196號鑑定）及其編號0000000號鑑定意見書（下簡稱第990122號鑑定），認被告並無醫療疏失云云，均要非足採：
⒈被告成大醫院住院醫師於92年5月25日下午4時病程記錄業
已記載原告：「R't side limbs weakness was noted 2days」（發現右側肢體無力（偏癱）二天了）（見原告98年8月4日準備書（三）狀之原證一），雖該院護士之護理記錄又記載原告於同年5月25日：「10 AM（早上10點）」「右側無力」、「R't side severe weakness」（按即右側嚴重無力），嗣於同日「6：30PM」再記載原告：「右手severe weakness」、「右腳severe weakness」等語（見原告98年9月7日準備書（四）狀中之原證一，即該護理記錄右上角頁碼第14頁中倒數第2列，及右上角頁碼第15 頁中第6列、第7列）；惟：
⑴按診治及判斷病人有無任何疾病或症狀，係屬醫師之專
業，而非護士，護士所為之病程或病史記錄或物理檢查（如攝影、神經系統檢查），及一些由實驗室所得到的數據（如白血球數、感染指數等），僅係作為醫師診斷之參考，醫師根據其診治病患之情形，較護士早先發現原告有上開情形，自屬醫師以其專業之判斷，故關於原告右側肢體偏癱之症狀情形，自應以該住院醫師上開所載為依據，亦即應解為原告於92年5月25日之2天前即同年月23日左右即已被發現有右側肢體偏癱之情形，足徵原告於92年5月23日左右即有右側肢體無力癱瘓之事實，故上開鑑定意見書其「八、案情概要」欄中載稱：「5月25日病人被發現右邊肢體突發性無力」等語，及台灣台南地方法院檢察署94年度偵字第3060偵卷援引該鑑定之部分，以及被告另辯稱原告之肢體癱瘓係於92年5月28日下午6時30分始發生云云，自均非可採，其據此所為之論斷，自亦均非可取。
⑵其次成大醫院之護理記錄記載：92年5月20日上午7時，
原告「neck wd maid pain」，並於92年5月21日下午8時40分記載：原告發燒38.3度C，同年5月22日上午7時45分亦記載：原告「頸部到頭部皆疼痛（巨痛）」，該院之病歷專用紙倒數第10列亦載稱：92年5月22日上午10時30分原告「if fever again,susp w'd inf.」（若再發燒，疑似手術外傷部位發炎症狀）及第7列亦載稱原告:WBC （白血球）異常高至24.95（正常應為10以下），且原告從第一次手術後之WBC（白血球）不曾下降，及第4列亦載稱: 原告肌力MP:4（按正常應為5，原告術前肌力為5）（以上均見原告於100年1月17日準備書（九）狀之附件），顯見原告於92.5.22已出現輕癱現象，故成大住院醫師於92年5月25日記載意為發現右側肢體無力（偏癱）二天了云云，應堪足採，亦即原告右側肢體偏癱之情形應於92年5月23日左右即被發現，是行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號鑑定意見書其「八、案情概要」欄中載稱：「5月25日病人被發現右邊肢體突發性無力」等語，及台灣台南地方法院檢察署94年度偵字第3060偵卷援引該鑑定之部分，以及被告另辯稱原告之肢體癱瘓係於92年5月25日下午6時30分始發生云云，自均非可採且亦與事實不合，其據此所為之論斷，自亦均非可取。由上亦足徵被告等確有醫療過失而致原告右側肢體癱瘓。
⑶又依被告成大醫院護士之護理記錄記載原告於92年5月
25 日：「10 AM（早上10點）」「R't side severeweakness」（按即右側嚴重無力），而上開醫審會第1次之鑑定亦認為原告「第1次開刀後，仍有減壓不完全之情形」、「受壓之脊髓也有水腫的情形」及頸脊椎「壓迫之情況嚴重」等語，衡之一般客觀經驗法則，原告此種右側嚴重無力，應係來自於其經第1次手術後，其脊髓受壓迫之情況及水腫之情形漸次嚴重而逐漸演變所成，應非突然於92年5月25日早上10時乃突然發生，故成大住院醫師於92年5月25日記載意為發現右側肢體無力（偏癱）二天了云云，應堪足採。
⒉被告未對原告作「後位」之減壓而導致原告該頸椎減壓不
完全，且被告亦已自認原告右側無力係其第1次手術減壓不足所致，顯見被告確有未盡善良管理人注意義務之醫療過失致造成原告肢體偏癱：
⑴行政院衛生署醫事審議委員會第990122號之鑑定意見載
稱原告：「以該疾病而言，先做前位及後位的減壓之後，在當天就做第一、第二頸椎的固定」等語，係認原告該疾病應為「前位」及「後位」之減壓後，再作「頸椎」之固定；惟查該鑑定亦載稱被告：醫師進行「前位」經口第二頸椎減壓術之後，再做後位第一、第二頸椎……固定云云，顯見被告並未對原告作「後位」之減壓而導致原告該頸椎減壓不完全，詎該鑑定意見竟載稱整個醫療過程並無不當云云，自要非可採，足徵被告其確有未盡善良管理人注意義務之醫療過失。
⑵次被告於其100年2月10日之陳述（二）狀中伍（三）亦
載稱自認：「病患右側無力為第一次手術減壓不足…所致」等語，顯見被告亦自認原告右側無力之癱瘓與其第一次減壓手術不足實有相當因果關係，益徵被告確有醫療之過失致造成原告肢體無力之癱瘓。
⑶被告等從第一次手術後至92年5月30日前，未再對原告
作「後位」之減壓。此時（92年5月30日），原告出現右側肢體癱瘓已多日，即使再補為施行第二次手術，即經後位做第一及第二頸椎椎弓截除之減壓手術即後位減壓，已難以復原，故被告等自有未盡善良管理人之注意義務而確有醫療之疏失。
⒊被告未為預防或即時檢測，致原告第1次術後受壓之脊髓
有水腫及壓迫情況嚴重，並有右側無力之癱瘓等情形，益徵被告確已違反善良管理人之注意義務而有醫療過失，本件2次鑑定反此認定，要均非可採：
⑴被告於原告手術中並無對原告為脊骨正確復位、定位之
確認，且92年5月13日手術當日至原告右側肢體偏癱前，被告總計僅有術後一次對原告為頸椎X光攝影，但查該X光攝影曝光不足，致該X光照片並不清楚而無法判讀，詎被告等亦未重照，而依醫學文獻記載有關: 頸椎後融合手術之術後照顧，若由X光攝影確認復位固定出現滿意，病患始可穿著經過強化的泡墊（Plastazote）支架或穿著硬式的護頸胸支架移動或活動（原文係該書中「Posterior fusions of the cervical spine」章節之「Postoperative management」該段所載：「Iffixation appears satisfactory on a radiograph
the patient can be mobilized wearing a mouldedreinforced Plastazote support or a rigidcervicothoracic brace.」）；另依「成大外科醫師教學手冊」亦略載：術後照顧須持續追蹤X光攝影，於加護病房應每天注意為X光檢查（見原告於99年1月13 日之準備書（五）狀中之二（一）部分及原證五），故由上開中外文獻，顯見術後攝影為術後照顧及追蹤確認病患手術後是否有復位、定位與病患可否移動或活動及是否須再檢查、治療或預防病情持續惡化之重要依據，茲被告竟未注意為之，而延至92年5月26日上午仍未有任何檢查、治療、癱瘓之預防，終致原告右側肢體嚴重癱瘓，顯見被告等確有醫療疏失，自有未盡善良管理人注意義務之過失，並致原告肢體癱瘓，詎行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號鑑定意見，仍率認被告無未盡相當注意義務而違反一般醫療行為準則云云，自非足取。
⑵原告術前為「齒突骨折且C1,C2往前移位」、「脊髓旁
邊無異常」（見原告99年3月4日準備書（七）等狀中所檢附「附件一」之第1紙），另依被告成大醫院在原告進行第一次手術前而於92年5月12日對原告之X光檢查報告，記載「C1-2關節面之輕微脫位」等語（見原告99年3月4日準備書（七）等狀中所檢附「附件二」之第1紙），可知原告在被告成大醫院為第一次手術前均並無C2後移或壓迫脊髓「水腫」等情形，嗣原告經被告成大醫院第一次手術後，其於92年5月26日之磁振造影報告則記載原告為「有齒突骨之嚴重往後移位且於C1-2面有脊髓壓迫」，顯見被告等人對原告施行第一次手術後，不僅原告C1-C2仍未復位，且原告之齒突骨亦有「由前移位變嚴重後移位」並有「壓迫脊髓」等情形，而齒突骨之「嚴重移位」（按此由行政院衛生署醫事審議委員會於95年1月18日之編號0000000號鑑定書中第3頁第3列末至第4列前，載稱原告「壓迫之情況嚴重」等語可證），依常理若未有外力即外傷或外力之傷害，實不足以造成該情形，原告既於術前並無「嚴重移位」及「水腫」情形（參同上開鑑定書第3頁中第1列前段載稱原告「受壓之脊髓也有水腫的情形」等語），而於經被告手術後始發生，顯見被告於手術時曾對原告施加不當外力並造成上開齒突骨嚴重移位及壓迫脊髓而水腫等情形，而該周遭位置即為原告脊髓水腫之所在，則原告於術前既無齒突骨C2 後移或脊髓損傷，詎術後卻發生齒突骨C2嚴重後移且脊髓受壓迫而水腫並損傷終致肢體偏癱，被告等竟延宕至原告已右側肢體偏癱後才為檢查，顯見被告等確有醫療疏失而有未盡善良管理人注意義務之過失，行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定書未查竟反斯認定告嗣亦自認「術中X光目的是要確認復位」（見被告於100年5月25日之爭點整理狀第5頁中一、（一）第2列及
（二）2等部分），雖被告辯稱其於術中有多次X光攝影確認病人有正確復位云云；惟原告否認之，且其辯稱亦不實，此從被告於98年7月24日之「答辯（二）狀」附件中文「病歷摘要」（第3頁）中載稱：「92年5月27日片子（按即X光片）顯示枕骨及第1第2頸脊椎複合體產生滑脫（按即未復位，且比手術前更嚴重），及上開醫審會第1次之鑑定書中載稱原告：壓迫情況嚴重及受壓之脊髓也有水腫情形云云，益證被告等人確有未盡善良管理人注意義務之醫療過失，致原告發生上開症狀並成癱瘓，其過失行為實與原告該癱瘓具有相當因果關係。
⑶按原告經被告等人施行第1次手術後出現右側肢體偏癱
，並經行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號鑑定書認定：原告「第1次開刀後，仍有減壓不完全之情形」、「受壓之脊髓也有水腫的情形」及頸脊椎「壓迫之情況嚴重」等語（見醫審會第0000000號鑑定書中「
九、鑑定意見」欄下第3列中段至第4列前段、隔頁第1列前段及第3列後段至第4列前段），顯見被告等人確有未盡善良管理人注意義務之醫療過失，致原告於該第1次手術後造成上開情形終成右側肢體嚴重無力之癱瘓；詎上開醫審會第0000000號鑑定竟跳過未論述被告等人造成原告上開情形之醫療疏失，反僅謂被告有再對原告施行第2次手術作法正確，或謂病人於5月25日偏癱到5月26日方決定手術，尚未違反醫療常規云云，姑不論該鑑定認該第2次手術正確與否及決定手術時間是否違反醫療常規，僅單就該鑑定就被告等人對原告施行手術，造成原告「受壓之脊髓有水腫情形」及頸脊椎「壓迫之情況嚴重」終成右側肢體癱瘓是否有醫療疏失乙節，其竟避而不談，亦可顯見該鑑定認被告等無違反醫療常規之醫療疏失云云，即非可採。
⑷又被告等人對原告造成上開情形及終成右側肢體癱瘓確
有醫療過失，亦可從其於該第1次手術中及原告出現該癱瘓前，未對原告為X光等檢查觀之，即明。雖行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號鑑定書（下簡稱醫審會第2次之鑑定）載稱使用SSEP montitor及X光攝影檢查，兩者並不能發現脊椎減壓不完全情形而能及時醫治等語，則試問X光攝影檢查之目的何在？詎該鑑定書亦隱而不表，顯見該次鑑定亦非全可採信。對此，經原告一再提出相關醫學文獻說明X光檢查之目的後，被，實令人覺其有偏頗坦護之虞，故其鑑定被告等未違反醫療常規而無醫療疏失云云，自亦非足取；益徵原告之癱瘓實與被告該過失行為有相當因果關係。
⑸雖被告於其100年2月10日之「陳述（二）狀」中貳（二
）曾辯稱第1次術後到第2次術前，其共有6次胸部X-ray及3次頸椎X光檢查並有1次磁振造影檢查、有充分術後檢查云云，顯見被告亦認原告於術後有照頸椎X光檢查之必要；惟按胸部X光檢查主要係檢查肺部有無異狀，而無從籍此檢查發現原告第1次手術後之頸椎骨是否經該手術而已定位、復位正確或脊髓有無受壓迫或水腫。
另被告所稱前揭3次頸椎X光檢查，其中第1次之頸椎X光檢查係於92 年5月13日，該張X光片有記載「移動式頸椎照片X光不清楚」等語（見被告100年2月10日之陳述
（二）狀所檢附之X光照片圖，其中底下頁碼「6」之部分），且查被告成大醫院對原告於92年5月13日X光片報告檢查亦僅記載：「C-spine film reveals slightunderexposure of the film.」（按意為該X光攝影片為無法判讀其內容）（見原告於98年9月7日準備書（四）狀所檢附之原證一），顯見該次之頸椎X光檢查，根本無從作為判讀原告術後治療、檢查及追蹤或頸、脊椎有無正確復位、固定或脊髓有無受壓迫等可能損傷，而得及時予以適當保護、治療之依據，且迄至原告已發生右側肢體偏癱而延至92年5月25 日止，被告均未再對原告有何X光攝影之檢查，顯見被告等確有醫療疏失之過失。另餘2次之頸椎X光檢查，係於原告發生右側肢體偏癱情形後，被告始分別於92年5月26日及同年月之28日為之；而被告所稱1次磁振造影檢查之時間，亦係於原告有右側肢體偏癱情形後之同年月26日下午1時為之，顯見被告於原告第1次手術後，迄原告出現右側肢體偏癱情形，確有未盡善良管理人之注意義務，致原告經其第1次手術後，未能即時確認原告之頸椎骨是否經其手術而已定位、復位正確或脊椎有無受壓迫或水腫等情形，終演變至原告右側肢體癱瘓，則被告確有醫療過失，實已明甚，詎上開2次鑑定意見就前揭情事均未詳為查察且亦略而不論，後者之鑑定更徒以被告術中有使用SSEP montitor及術後有X光攝影檢查，乃論被告並無未盡相當注意義務云云，自均非可取。
⒋原告於第一次術後發燒及疼痛，應可疑為手術外傷部位發
炎或脊髓受嚴重壓迫而水腫致右側無力而癱瘓之前兆，詎被告疏未注意檢查、診斷原告於術後至癱瘓前曾發燒及手術受傷區疼痛等症狀之發生原因，致原告終變成癱瘓，益徵被告等人確有違反注意義務而有醫療過失：
⑴被告成大醫院住院醫師於92年5月25日PM4：00病程記錄
業已記載原告：「R't side limbs weakness wasnoted 2 days」（發現右側肢體無力（偏癱）二天了）（見原告98年8月4日準備書（三）狀之原證一），雖該院護士之護理記錄又記載原告於同年5月25日：「10 AM（早上10點）」「右側無力」、「R't side severeweakness」（右側嚴重無力），嗣於同日「6：30PM」再記載原告：「右手severe weakness」、「右腳severe weakness」等語（見原告98年9月7日準備書
（四）狀中之原證一，即該護理記錄右上角頁碼第14頁中倒數第2列，及右上角頁碼第15頁中第6列、第7列）；惟診治及判斷病人有無任何疾病或症狀，係屬醫師之專業，而非護士，護士所為之病程或病史記錄或物理檢查（如攝影、神經系統檢查），及一些由實驗室所得到的數據（如白血球數、感染指數等），僅係作為醫師診斷之參考，醫師根據其診治病患之情形，較護士早先發現原告有上開情形，自屬醫師以其專業之判斷，故關於原告右側肢體偏癱之症狀情形，自應以該住院醫師上開所載為依據，亦即應解為原告於92年5月25日之2天前即同年月23日左右即應已被發現有右側肢體偏癱之情形，是行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000鑑定意見書認護士與醫師之記載有衝突而認其無從判定云云，顯係忽略醫師上開對病患有診治及判斷症狀之專業，故其上開認定即非可取。
⑵次按成大醫院之護理記錄記載：92年5月20日AM7:00，
原告「neck wd maid pain」，並於同年5月21日PM8:40記載：原告發燒38.3度C，同年5月22日AM7:45亦記載：
原告「頸部到頭部皆疼痛（巨痛）」，該院之病歷專用紙倒數第10列亦載稱：92年5月22日上午10時30分，原告「if fever again,susp w'd inf.」（若再發燒，疑似手術外傷部位發炎症狀）及第7列亦載稱原告:WBC （白血球）異常高至24.95（正常應為10以下），且原告從第一次手術後之WBC（白血球）不曾下降，及第4列亦載稱：原告肌力MP:4（按正常應為5，原告術前肌力為5）（以上均見原告於100年1月17日準備書（九）狀之附件），顯見原告於92年5月22日已出現輕癱現象，故成大住院醫師於92年5月25日之上開記載應堪足採，亦即原告右側肢體偏癱之情形應於92年5月23日左右即被發現，是行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號鑑定意見書其「八、案情概要」欄中載稱：「5月25日病人被發現右邊肢體突發性無力」等語，及台灣台南地方法院檢察署94年度偵字第3060偵卷援引該鑑定之部分，以及被告另辯稱原告之肢體癱瘓係於92年5月25日下午6時30分始發生云云，自均非可採且亦與事實不合，其據此所為之論斷，自亦均非可取。
⑶另依醫學文獻記載，發燒（Fever）通常發生於感染（
英文Infection係指微生物侵入身體組織）及發炎期間。茲成大醫院有關原告之病歷專用紙第13列於92年5月22日記載Am10:30「Infectionous sign（-）（按意為無感染症狀）」，則原告若有發燒又無感染，即應屬發炎之情形。而所謂發炎（英文Inflammation），係指組織傷害所產生的一種非專一性防禦機制；發炎亦會引起受傷區的功能喪失，視受傷位置和程度而定。茲依上開所述，原告於92年5月20日至92年5月22日期間，曾出現發燒、頸部到頭部皆疼痛、肌力為4分、白血球高於正常值甚多等情形，已有輕癱現象及發炎症狀，此時，依被告等之專業亦當知原告有嚴重癱瘓之可能即功能喪失，被告明知有此結果而悍然放任原告病情不顧，而竟延至92年5月26日上午仍未有任何檢查、治療、癱瘓之預防即功能喪失之預防及防止發炎（經證實為發炎即出血水腫導致癱瘓）、肌力持續惡化之預防，直到原告家屬注意後再行檢查、診斷，且被告嗣更係延至92年5月27日下午3:30再去拜訪「chief俞」（按即成大醫院放射科主任），俾判讀原告核磁共振掃描及X光照攝後之結果（為：膿腫abscess壓迫compressed sc發炎Inflammatory），此時（92年5月27日）距原告上開發燒、發炎及頸部疼痛之時間，顯然已延宕檢查、診治七日、右側肢體嚴重癱瘓症狀，實已延宕治療五日，因而喪失治療之黃金時間，終致原告出現右側肢體癱瘓且難以復原，則被告等自有未盡善良管理人注意義務之過失。
⒌被告錯失藥物救治之黃金時間，確有未盡善良管理人注意
義務之醫療過失，行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見反此認定，均非可採：
⑴按鈞院亦曾去函向行政院衛生署醫事審議委員會詢問：
「對於肢體癱瘓而脊髓受損，依醫學文獻記載，不論係採藥物治療或手術治療，是否均須在受傷後8小時之黃金時間內進行，否則即違反醫療常規？」嗣經該會以編號0000000號鑑定意見書函覆，其就上開提問則僅載稱：「依醫學文獻記載，目前『手術治療』…之說，尚未成定論。」等語，顯見對於「藥物治療」之黃金時間部分，應已成定論，此觀醫學文獻記載脊髓神經損傷之治療，在受傷後「頭8小時內立刻的醫療照護對脊髓損傷的病人能否康復是一個關鍵點」，且若係藥物治療，「目前唯一公認有效乃在急性脊髓損傷的急性期，給以高劑量的類固醇（methylprednisolone）」等語（見原告98年8月4日準備書（三）狀中之原證二、三），亦明，故違反上開黃金8小時之藥物救治時間，即屬違反醫療常規。而既須於8小時內為藥物治療，故該8小時自當包括檢查、診斷傷害部位、罹病原因及至最後藥物或手術治療之時間在內。而如上開所述，原告於92年5月23 日左右即有右側肢體無力癱瘓之事實，詎被告竟未於上開時日之8小時內對原告為藥物治療，而係於同年月26 日上午10時50分前來診視原告，於同日下午1時及3時之時間對原告為核磁共振掃描及再為X光照攝，同日下午5時
20 分左右始再來訪視原告並看核磁共振掃描結果，至此已約逾3天時間，致原告未能於該黃金救治時間內治療而右側肢體癱瘓，顯見被告已違反善良管理人之注意義務而有醫療過失，行政院衛生署醫事審議委員會上開2次鑑定認被告無醫療疏失云云，自均非足採。
⑵又原告於92年5月23日左右即有右側肢體無力癱瘓之事
實，被告於同年月26日早上10時50分前來診視原告，為檢查病因乃始於同日下午1時及3時之時間對原告為核磁共振掃描及再為X光照攝，同日下午5時20分左右始再來訪視原告並看核磁共振掃描結果，故若從被告上開26日下午1時起算至同日下午5時20分左右，其為了解或診斷原告罹病之原因或傷害之部位而對原告所為系列之檢查及看檢查結果之時間，亦僅約4小時20分左右，是縱認被告於92年5月25日10時始發現原告右側肢體癱瘓，上開檢查及結果亦均可於同年月25日之下午3時前完成之，詎被告竟遲至隔日即26日之下午1時始對原告為核磁共振掃描並至同年月日下午5時20分看檢查結果，至此其時間至少已延誤32小時左右，顯見被告在原告受傷後8小時內尚未對原告進行藥物治療而有醫療過失，詎上開二次之鑑定意見均猶略而未論，仍謂被告並無醫療疏失云云，自均要非可取。
⑶再者，經查醫學文獻，脊髓神經受傷只有在受傷8小時
內給以高劑量的類固醇（methylprednisolone）方有效果（請見原告100年3月2日準備（十）狀之附件四，另參照原告98年8月4日準備書（三）狀中之原證二、原證三），且在受傷8小時內使用類固醇，其公式為每公斤體重需30亳克，施打45分鐘，之後每公斤需5.4亳克，持續施打23小時（請參見原告100年3月2日準備（十）狀之附件三），故以原告入院時體重65公斤，則於原告有該脊髓損傷後，前45分鐘即需注射類固醇1950（65公斤×30亳克）亳克，詎被告於原告術後92年5月23日有右側肢體偏癱前，不僅未於黃金救治時間之8小時內使用高劑量之類固醇治療原告，縱於是日之後猶仍未使用高劑量之類固醇治療原告，而係遲至92年5月26日時始僅施以8小時劑量40毫克之降水腫solumedrol之類固醇藥劑（見被告100年2月20日陳述（二）狀中第2頁貳
（一）之部分），此等劑量乃為一般預防院內感染之量或低劑量，益徵被告等確已錯失藥物救治原告脊髓損傷之黃金時間，其違反善良管理人之注意義務而有過失，灼然甚明，詎上開2次鑑定均仍略而不論，則其認被告並無疏失云云，自非足採。
⑷被告雖辯稱其於92年5月26日下午6時立即建議手術處理
云云（見被告98年7月24日答辯（二）狀）；惟上開時間不僅已遠遠超過原告出現肢體癱瘓後之8小時，且被告上開辯稱亦業為原告所否認，被告依法自應負舉證之責以實其說。又被告係於同年月26日早上10時50分前來診視原告，而向原告之子夏元慶解釋原告當時之病情，且為檢查病因而始於同日下午1時及3時之時間對原告為核磁共振掃描及X光照攝，同年月26日下午5時20分左右始再來訪視原告並看核磁共振掃描結果，尚未有何建議原告或原告家屬再次進行手術（見原告98年9月7日準備書（四）狀中一（二）1.部分所述及所檢附之原證一），則被告竟辯稱其於上開磁振掃描結果報告出來之前一日即同年月25日下午6時以後即立即建議手術云云，不僅不符邏輯，亦實與上開事實不符，自非足採。另查被告於其上開答辯（二）狀中所檢附「國立成功大學醫學院附設醫院病歷專用紙」第9張部分，尚記載被告於92年5月27日下午3：30拜訪「chief俞」，而解讀原告核磁共振掃描及X光照攝後之結果（被告等研讀攝影結果為；腫abscess壓迫compressed sc發炎Inflammatory），並討論決定應如何治療而於該日結論為：Further fxplan：①instability→traction（按意為不穩定→牽引）②abscess→operation（按意為腫→手術）③keepneck flex（？）（意為保持頸部彎曲？）extension（？）（按意為伸展？）④steroid using（按意為使用類固醇）。則於被告等尚在研判如何對原告作出適當治療方式結論前，被告竟辯稱原告家屬延遲手術同意云云，實屬不可想像且亦不符邏輯，故被告於其100年2月10日之陳述（二）狀中貳（一）及伍（三）辯稱係因原告家屬延遲手術同意所致原告右側無力加劇云云，自顯非可取。
（五）關於原告經被告手術後出現左背腰部疝氣之部分，被告確有未盡善良管理人注意義務之醫療過失，行政院衛生署醫事審議委員會上開第2次鑑定認被告並無醫療疏失云云，要非足採：
⒈行政院衛生署醫事審議委員會第990122號鑑定書中「十（
四）（3）2」之部分，已載稱原告左背腰部疝氣「與李醫師第一次手術有關」，衡之一般客觀經驗法則及常情，應可認定二者間有因果關係，雖該鑑定嗣又謂原告該疝氣「難以認定是第一次手術時所造成」，然就為何難以認定非該次手術所造成，該鑑定竟乏具體說明，則其謂難以認定是該次手術所造成云云，自非可採。
⒉又上開第2次鑑定雖載稱老年人因體質性腹部筋膜減弱或
個人排便習慣等因素，易於傷口處產生腹部疝氣云云；然查該鑑定「十（四）（1）」中業已認定依原告當時之年紀，自體左腸骨取得骨髓（海綿骨），並無不適宜等語，則被告亦應已判斷原告當無該體質性腹部筋膜減弱之情形，且原告手術後即住院，若原告個人之排便習慣屬易於傷口處產生腹部疝氣之因素之一，則被告為專業醫師自當於手術之前、中、後立即預防以避免該等情事之發生，況亦未見被告等人於手術前、中、後有何向原告及家人告知及說明原告有因上開情事而產生腹部疝氣，故上開因體質或排便習慣之因素應可排除，則顯見原告該疝氣確係因被告施行第1次手術所造成，被告確有醫療疏失之過失，詎該鑑定意見猶略而未論，則其認原告該疝氣難以認定是該次手術所造成云云，自要非可採，益徵原告該疝氣確係因被告施行第1次手術所造成。
⒊遞按腸骨共有三層，外層及內層為皮質骨俗稱硬骨，中間
層為海綿骨，而依醫學文獻記載（見原告99.1.13準備書
（五）狀中之原證一）：hernias have been reporter
to develop in patients from whom massivefull-thickness iliac grafts were taken.（疝氣發生於腸骨有缺口）及when both cortices were removed.（當兩面硬骨（即兩面皮質骨）被移除，意同腸骨有缺口時），故腸骨若無缺口，即不可能由該缺口造成疝氣，茲查奇美醫院於99年1月22日出具原告之（骨科）診斷證明書其醫囑欄記載：「1.Ilium heria repair（腸腰疝氣修補）。2.Lt iliac graft bony defect repair（左側腸骨缺口修補）」等語（見原告於99年2月10日之準備書（六）等狀），顯見原告該疝氣若非修補該腸骨缺口，實不能治療，然縱能治療，其成功率、傷害性亦未卜，且肌膜、筋膜不見了，其再復發率亦應甚高，而原告神經受損之部分自亦已難復原。被告為專業醫師及合格醫師，其不可能不知腸骨內層皮質骨有防疝氣發生及gait disturbance（腳步不正常即腳肌肉無力（癱瘓））等之功能，竟任由原告該腸骨有缺口致發生疝氣，顯證被告等人確有嚴重之醫療過失。
⒋再該第990122號鑑定「十（3）4」中雖曰：「傷口性疝氣
與取骨大小並無直接關係」等語；然取骨大小自會有傷口大小之不同，而參照該次鑑定其於十﹙四﹚（3）3中載稱：「術後傷口各層仔細及完整縫合應當能減少手術造成疝氣」等語，可知該取骨大小該產生之傷口亦難免會影響能否仔細及完整之縫合，故該傷口若未能仔細及完整之縫合，自有違醫療常規而有醫療過失，詎該鑑定就被告是否對原告該傷口有無仔細及完整之縫合，竟不直接言明，而僅於其十﹙四﹚（3）2中載稱原告左背腰部疝氣與被告李醫師第1次手術有關云云，除可知該鑑定有意分散模糊焦點外，亦可知其認定原告該疝氣非被告手術造成或其被告符合醫療常規而無疏失云云，均要非足採。
⒌再依奇美醫院於99年1月22日出具之診斷證明書醫囑欄記
載：「1.Ilium heria repair（腸腰疝氣修補）。2.Ltiliac graft bony defect repair（左側腸骨缺口修補）」（見原告於99年2月10日之準備書（六）等狀），及同年月另一診斷證明書醫囑欄記載：「腰部疝氣大小約8×7公分，由腸骨缺口邊緣及肌膜缺陷所圍繞。」等語（見原告於99年1月27日之聲請（二）狀所檢附之附件），顯然可確定該腰部疝氣是由被告對原告手術造成原告腸骨有缺口及肌膜缺陷而產生，而非係傷口手術造成。茲原告該腸骨骨頭既因被告手術而有缺口且致生肌膜缺陷，則該骨頭缺口之治療亦只能補回骨頭，至於肌膜之缺陷應已無從彌補，故原告上開之傷害非係傷口各層仔細及完整縫合即可治療，詎該鑑定意見竟於其「十﹙四﹚（3）3」中載稱：
「術後傷口各層仔細及完整縫合應當能減少手術造成疝氣」及「十（四）（3）2」載稱老年人因體質性腹部筋膜減弱或個人排便習慣等因素，易於傷口處產生腹部疝氣及難以認定是第1次手術時所造成等語，實與原告上開疝氣產生之原因及應為如何治療之事實不合，故該次鑑定意見實有避重就輕之嫌，其認定被告無醫療疏失云云，自非可採。
（六）關於原告經被告手術後出現右側肢體偏癱及左背腰部疝氣，被告確有未盡告知、說明義務等之醫療過失，其等自應負連帶損害賠償責任：
⒈按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度
之危險性，被告等人為上開手術時之醫療法第46條（現行法為第63條）第1項前段規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。」另當時之醫師法第12條之1（現行法同條文）亦規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」等語，立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：1.診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。2.建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。3.治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。4.治療之成功率（死亡率）。5.醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務（見最高法院94年台上字第2676號刑事判決、95年台上字第3476號刑事判決）。
而上開規定均屬保護他人之法律。
⒉原告至被告成大醫院接受被告李宜堅醫師等人為其施行上
開二次手術，係與被告成大醫院成立醫療契約，並由被告李宜堅醫師等人為成大醫院履行其醫療義務，故上開二次手術及術前之告知、說明義務，自係被告李宜堅醫師等人其受成大醫院指示之職務，被告李宜堅醫師等人自屬成大醫院之受僱人，詎被告李宜堅醫師等人竟違反上開保護他人法律之規定，致原告經其手術後出現右側肢體偏癱之情形，依民法第184條第2項前段規定之意旨，被告渠等自有醫療過失。
⒊另被告等人於手術前並未對原告及家人就該手術可能產生
該疝氣之後遺症盡其說明及告知之義務，且觀被告於其98年9月8日答辯（三）狀中尚否認取腸骨之大小與疝氣有關及否認因其手術產生疝氣之後遺症及併發症等情形，嗣因原告於99年1月13日之準備書（五）狀提出相關醫學文獻載有上開後遺症及併發症後，被告乃於其上開99年1月26日答辯（四）狀第1頁（一）部分，始改口自認取腸骨會有上開疝氣、神經受損等併發症，則被告於本件訴訟中尚否認其手術與疝氣之可能發生，由此足徵被告等人於手術前自不可能對原告及家人就該手術可能產生該疝氣等後遺症為說明或告知，顯見被告確未對原告及家人善盡說明及告知之義務，其致原告因其手術產生該疝氣，被告自有醫療上之過失，本件第990122號鑑定書雖未就此併為詳論，但依上開事實，實堪已認定被告確有上開之醫療過失。
（七）原告依民法侵權行為之相關規定及民法不完全給付之規定請求被告連帶賠償，是否有理由：
⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損賠償責任」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，民法第184條第1項前段、第184條第2項前段、第185條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段均分別定有明文。茲原告既因被告李宜堅等人之過失行為致造成術後右側肢體偏癱及疝氣，則原告依上開等規定本於侵權行為之法律關係訴請被告連帶賠償其損害，自有理由。次按民法第188 條第1項前段規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」茲被告李宜堅、李明陽、李榮順、黃國倉、林湘文等人既為被告成大醫院所僱用之醫師，則對於其等執行醫療職務，不法侵害原告權利致原告受有損害，原告自得依上開規定請求被告成大醫院與被告李宜堅、李明陽、李榮順、黃國倉、林湘文等醫師負連帶損害賠償責任。
⒉又「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」民法第227條、第227條之1亦分別訂有明文，另民法第224條前段亦規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」而「查醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第五百三十五條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。故為其履行輔助人之醫師或其其他醫療人員（即醫療團隊）於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療，終致病患受有傷害時，醫療機構即應與之同負債務不履行之損害賠償責任。」（見最高法院97年台上字第1000號民事裁判要旨（二））。茲原告至被告成大醫院就診而由被告李宜堅醫師等人為其施行上開二次手術，則原告即與被告成大醫院成立醫療契約，成大醫院由被告李宜堅、李明陽、李榮順、黃國倉、林湘文等人為其履行其醫療義務，即係以被告李宜堅醫師等人為其履行輔助人，被告李宜堅、李明陽、李榮順、黃國倉、林湘文等人既有上開之醫療過失，致造成原告右側肢體偏癱及疝氣並衍生左下肢輕癱而對原告有加害給付之情形，則揆之上開說明，被告成大醫院自亦構成民法第227條規定之不完全給付，而亦應負債務不履行之醫療契約責任，故原告另依民法第227條及第227條之1等規定，請求被告成大醫院負損害賠償責任，自亦有理由。
（八）原告提起本件訴訟並未逾2年時效：⒈民法第197條第1項固規定：「因侵權行為所生之損害賠償
請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起逾10年者，亦同。」然「所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。」（見最高法院72年台上字第1428號判例中段），亦即「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，…。」（見最高法院72年台上字第738號判例），且「所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。」（見最高法院46年台上字第34號判例中段起），故請求權人不僅須實際知悉自己受有損害，並須實際知悉賠償義務人為何人，且亦須實際知其受損害係因該賠償義務人之侵權行為所致，否則即與所謂「知有損害」之要件不符，兩年之消滅時效即無從開始起算。又上開最高法院之見解既稱係「明知」或「實際知悉」，自係指請求權人已「明白清楚地知道或確實地知道」而言，亦即請求權人須實際「確知」其受有損害及該賠償義務人為何人以及其受損害係因該賠償義務人之侵權行為所致，兩年之消滅時效始得開始起算。
⒉次臺南市立醫院於95年9月23日之診斷證明書雖記載原告
有「左腰部手術切口性疝氣」，然原告於被告成大醫院之二次手術，並未有何左腰部手術，況依醫學文獻記載（見原告98年6月22日準備書狀之原證五），在一般解剖學上將腹骨盆腔分成九個區域，分別是：（1）臍區（2）腹上區（3）腹下區（4）左、右季肋區（5）左、右腰區（6）左、右骨髂區（骼骨又稱腸骨）等九個區域，可知左腰部與腸骨部於人體之解剖學上係屬不同之區域、部位，是自難謂原告於斯時即得因該診斷記載而知悉該疝氣係與被告李宜堅醫師等人上開二次手術行為確實有何關連。且被告於其98年9月8日答辯（三）狀中亦辯稱：切口疝氣無任何報告會造成癱瘓、神經受損及取骨頭大小與疝氣無關或目前無法預測哪些病人會發生疝氣云云，而臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第15343號之不起訴處分書就此亦未詳加審究剖析，其認定自難謂足取，況「刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，上訴人所提之附帶民訴，既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則原審依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法之可言。」（見最高法院50年台上字第872號判例），故被告既主張本件原告於斯時已知悉云云，其就原告有左腰部手術及因該診斷記載即得知悉係因其上開二次手術之侵權行為所造成，依民事訴訟法第277條前段之規定，自應負舉證之責。
⒊又臺南市立醫院亦於98年8月25日南市醫字第0980000652
號函覆鈞院，並說明原告疝氣病症發生原因之機轉可能為「自體因素」或術後縫合癒合不良之「後天性」因素所造成，由此可知，縱原告曾於95年9月23日前往臺南市立醫院就診，並經該院開具診斷證明書載稱原告有左腰部疝氣云云，亦難謂非有醫學專業知識之原告當時已可確實知悉該疝氣係由被告所造成，故被告辯稱本件已罹於二年侵權之消滅時效云云，自非足採；另鈞院檢察署上開之不起訴處分書就此亦未詳查，故其認定亦要非足採。
⒋原告係於97年2月19日到臺南市立醫院經X光正視圖檢查後
，經該院醫師說明並比對病歷資料後，始得知原告「左側腸骨腸骨脊切除術後，5.7×3.0公分缺損」（見原告98年4月21日起訴狀中之證一號），並因此造成腸骨部位疝氣之事實，至此，原告始確知本身之疝氣係被告李宜堅醫師等人於上開二次手術中施行該部位擷取骨髓手術時，切開該大範圍面積所造成，顯見原告係至此始明知被告李宜堅醫師等人有該侵權行為，故被告雖主張本件原告於95 年9月23日即已知受有損害及於當時即曾具體主張係因系爭手術所致云云；惟原告當時是否已明知該疝氣係因被告上開不用切開該5.7×3.0公分大範圍之面積竟切開該大範圍面積之不法侵權行為所造成，依上開實務見解及民事訴訟法第277條前段規定，被告等人如就此等侵權行為「知之時間」有所爭執，自應由其就原告知悉在前之事實，負舉證責任。
⒌又本件被告是否有侵權行為係屬醫療業務傷害之類型，被
告李宜堅醫師等人就此部分是否確有違背相關醫療準則之醫療過失及侵權行為之事實，亦仍有待專業知識、技能之機關進行鑑定，在鑑定未有結果前，因尚不知其是否為侵權行為，自難認原告已實際知悉被告有為侵權之行為，揆之上開最高法院見解，自難謂該時效已得進行，且基於刑事訴訟法上「無罪推定」之法理，被告在檢察官偵查終結提起公訴或不起訴處分前，亦僅止於懷疑或知有受損害及行為人（即損害賠償義務人）究係何人而已，至他人之行為是否確為侵權行為，當無法一併確切知之，況本件刑事部分，亦曾經檢察官為不起訴處分，則被告主張本件時效應自95年9月23日起算並主張已罹時效云云，即無理由。
（九）並聲明：⒈先位聲明：
⑴被告財團法人國立成功大學醫學院附設醫院、李宜堅、
李明陽、李榮順、黃國倉、林湘文等人應連帶賠償原告8,114,522元，及其中50萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其中7,614,522元自98年6月22 日之準備書狀送達被告翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告等人連帶負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告財團法人國立成功大學醫學院附設醫院應賠償原告
8,114,522元，及其中50萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其中7,614,522元自98年6月22日之準備書狀送達被告翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告李宜堅、李明陽、李榮順、黃國倉、林湘文及財團法人國立成功大學附設醫院則以：
（一）手術之過程⒈第一次手術：
原告於92年5月6日住院，被告李宜堅於病人孫謝玉金住院前及92年5月7日、92年5月8日、92年5月12日均迭向病人及其家屬解釋手術方式，代替方案（病人兒子曾多次詢問其它醫師被告，甚至連不手術亦告知其為一選項），危險性、死亡率（10％）等。因病人之第一、第二頸椎高度不穩定，故在手術前先以兩側顱骨牽引以穩定病情。經充分告知手術之方式及危險性後，於92年5月13日執行第一次手術。術後恢復良好，然92年5月25日下午6時30分病人右手腳突發無力，經家屬告知被告及同仁，乃於92年5月26日上午10時50分診視病情排除中風（原有排定電腦斷層），後因排除中風就取消電腦斷層改頸部磁振造影，經證明而係減壓不足所致（磁振造影診斷），同日92年5月26日下午建議再次執行減壓手術及重新椎部頸部固定。家屬於92年5月26日下午7時正式拒絕手術，遂先以頸部牽引穩定病情（家屬於92年5月27日方同意牽引）。被告於92年5月28日再次建議手術，家屬仍然拒絕，至92年5月30日始同意手術，被告一再建議，病人家屬予拒絕等情，均有病歷之記載可稽，故病人之左側偏癱無法回復，實與家屬拒絕延誤第二次手術而導致神經壓迫浮腫太久有關。
⒉原告所訴與事實不符之處：
⑴原告指其於92年5月23、24日已有肢體癱瘓情事，實則
原告之肢體癱瘓乃92年5月25日下午6時30分始發生，病人於92年5月25日下午6時30分偏癱記載於護理紀錄，然後於92年5月26日決定再次手術，被告實施第二次手術，此過程經衛生署醫事審議委員會鑑定（0000000）認未違反醫療常規。原告將術後發生右側無力之時間往前移，將被告決定手術時間移後，事實並非如此，有病歷及護理記錄可證。
⑵病人之偏癱乃因家屬92年5月26日不同意手術再減壓，
延至92年5月30日始同意再手術，然已經造成神經永久性傷害，被告在曾多次告知延誤搶救可能發生之後果，然家屬卻迭予拒絕，致生憾事。
⑶腸骨移位乃依據專業考量及教科書建議，且老人手術癒
合不良不適合人工骨，第一第二頸椎骨移植5.7×3公分兩塊，一邊各為3×1.5公分為合理且專業考量及教科書建議。
⑷傷口疝氣在傷口上不需電腦斷層即可診斷。病人之疝氣
發生於術後三年、應為長期便秘所致，與取腸骨處大小無關。
⒊小結：
⑴偏癱非疝氣所致，為家屬延誤第二次手術所致。傷口疝
氣為疝氣一種，病人之疝氣於術後第三年才發生，可以證明並非因手術修補不好，亦非取骨大小所致，與病人個體體質差異及個人排便習慣、年紀大有關。傷口疝氣不必電腦斷層及X光才可診斷，被告李宜堅曾於偵查庭（95-7月）當庭上陳稱為傷口疝氣，所以原告於95年即已知為傷口疝氣，而非97年始知悉。傷口疝氣為老人體質性腹部筋膜減弱易於傷口處（最弱筋膜）產生疝氣，一般有傷口處即有可能產生疝氣，與取骨移植及取骨大小無直接關係。病人病情是高頸椎不穩定及病患家屬延誤第二次手術所造成，與疝氣無關。且疝氣可以修補，原告不尋求正當的醫療，令人遺憾。疝氣為老人常有與本件病情無直接關聯，且取骨大小對病情無直接影響。
關於傷口疝氣問題，前已檢附文獻資料可以證明與被告無關。原告指稱腰部與腸骨部解剖位置相鄰乙節，然若謂不知其傷口疝氣為切口疝氣，實有違常理。尤可知不一定與取骨相關。
⑵二次手術數前均曾多次告知其家屬此病症為高危險手術
，手術方式、手術之危險性等。均與病人家屬多次討論，得同意後始施行。被告於事前曾充分告知手術程序，沒有任何怠忽，此在病歷有詳細記載。腸骨移植對於高頸椎不穩定之病人至今仍為標準醫療步驟，被告亦已告知原告及家屬有如前述。
⑶寰樞椎骨移植必須使用良好優質之骨塊，經測量病患一
側寰樞椎約需2.5公分，故取2塊2.5公分為必要之專業考量，人工骨應盡量避免用於寰樞椎以免①易造成融合不良、②易生感染，且老人骨癒合不好，不適合用人工骨移殖。又原告依其查詢所得資料謂椎間盤骨移植及椎籠使用實與高頸椎的寰樞椎骨移植並不相同。
⒋時效問題：原告知有左腰脇、腸骨部疝氣等病症，並於95
年9月23日至臺南市立醫院診療，並具狀向臺灣臺南地方法院檢察署認係被告李宜堅等造成之傷害，此有該署97年度偵字第15343號不起訴處分書可稽，惟原告至98年4月21日始提起本訴已逾兩年半有餘，顯然已罹請求權之時效，茲為時效抗辯。
（二）被告並無過失：本件醫療糾紛經告訴人向臺灣臺南地方法院檢察署提起告訴，經該署以94年度偵字第3060號處分不起訴，該案審送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定認被告李宜堅等之醫療行為並無過失，被告自無構成侵權行為可言。
（三）被告醫療行為與疝氣無因果關係：⒈傷口疝氣為老人體質性腹部筋膜減弱於傷口處（最弱筋膜
）產生疝氣，一般有傷口處即有可能產生疝氣，此與取骨移植及取骨大小無關。
⒉寰樞椎骨移植必須使用良好優質骨塊，經測量病患一側寰
樞椎約需2.5公分，故取2塊2.5公分為必須之專業考量，人工骨應盡量避免用於寰樞椎以免⑴易造成融合不良。⑵易生感染，且老人骨癒合不良，不適合用人工骨移殖。
⒊病人病情是高頸椎不穩定及病患家屬延誤第二次手術所造
成，與疝氣無關。且疝氣非不可以修補，原告理宜尋求正當醫療，卻不此之為，令人遺憾。
⒋疝氣乃老人常有之疾病，與取骨大小無直接影響。
⒌退步言，縱認原告之疝氣與取骨有關，然被告李宜堅等之
醫療行為既無疏失，則原告疝氣之形成被告李宜堅等亦無過失責任。
（四）高頸位手術存在相當的困難度與一定程度的風險: 我們都有事先告知病人，第一次手術後減壓不足，是病情與手術的自然發展，病人於92年5月25日發生偏癱，被告於92年5月26日決定手術，醫療鑑定已鑑定，未違反醫療常規。92年5月13日C-Spine X-ray為於加護病房可移式X- ray所照，無法等同一般X-ray之品質，一點點曝光不足之片子並不會影響治療計劃。且病人於92年5月14日肌力正常、92年5月15日脫離呼吸器、92年5月16日換普通病房。證明當時無緊急情況的問題。
（五）第一次術後到第二次手術前共有三次頸椎X光檢查。於92年5月25日起，始有偏癱症狀（依多位護理師檢查記錄）。亦即92年5月16日到92年5月25日病人病情十分穩定（病人術後第13日中午方有症狀）。一般醫療檢查術後病情穩定，醫師並不會於術後短期內用磁振照影為常規檢查，仍以頸椎X光檢查為常規檢查項目。且不會反覆為之。5月13日於加護病房已做過頸椎X-光之檢查。
（六）於92年5月25日10時至12時以前，所有醫護人員從來未曾有檢查出此病患可察覺肌力受損之發現及訊息，所以沒有延誤情事。病歷記載偏癱2天，主要是在92年5月25日下午6時30分值班醫師根據趕來之家屬說可能偏癱症狀已有1-2天所寫的。但實際上護理檢查是當日中午方才發生，病人於92年5月13日手術，卻延遲到92年5月25日中午12時發現右側無力。當時是住院醫師戴醫師根據病人家屬口述稱右側無力的症狀發生於近日2天（recent 2 days當指24日及25日）而記載的。然護理記錄於92年5月23日6:00AM、92年5月24日1:00AM、92年5月24日6:30PM、甚至92年5月25日7:00AM均記載雙側手腳肌力正常，至10時至12時開始有右側無力，此現象到同日下午6時30分變為明顯。所以應有充足理由相信多位神經外科專業護士之理學檢查結果。因此較可查覺之肌力降低是發生在92年5月25日下午6時30分之前後。另一方面如果真有92年5月23日（W5）到92年5月24日（W6 ）發生肌力減退，為何家屬沒有任何人告知任何一位值班醫護人員，是否當時沒有任何家屬在旁照顧？即使是92年5月23日到92年5月24日發生右側無力，離偏癱手術已達10天，應為慢性壓迫及水腫，非為急性病變。
被告於92年5月26日上午9時於門診才得知病情有變、第一時間立刻安排檢查及搶救計畫，同日下午安排頸椎X光及磁振照影，又於92年5月26日下午6時決定手術，然而家屬卻遲至同年5月29日同意手術。足證被告絕無遲延情事。
醫療照顧需要醫護人員及家屬同時配合，況92年5月23日下午5時，被告例行查房檢查病人，孫女士當下亦無任何肌力喪失之症狀。據92年5月25日護理紀錄明確記載當日上午8時50分時四肢肌力正常，至上午10時至12時開始有右側無力，此現象到同日下午6時30分始變為明顯。術後發燒與神經壓迫無關，病人發燒時自然會感到疲倦，短暫性的肌力稍差，退燒後就回復，並非肌力喪失。的確從5月25日開始護理紀錄顯現病情有變化。
（七）脊椎受傷最佳處理時間，目前仍無定論。自以盡快處理為佳。根據神經外科著名雜誌J Neurosurgey 1999:P1（1Suppl）:12-8. （前次附件2.3）足以證明目前仍無手術黃金時間之定論。只有23.5％病人24小時內手術、25小時~48小時有15.8％、48小時到96小時有19％，甚至有41.7％病患大於5天方才手術減壓。故脊椎減壓未必全然須於8小時內處理。尤以慢性未完全損傷或壓迫之病患為然，然被告仍於得知肌力無力時（92年5月26日早上10時），便立即安排檢查及治療，並於92年5月26日下午6時決定手術，被告並沒有延誤孫女士之病情。若因家屬未及時告知病情而有延誤手術時效自不能歸責於被告。至於高劑量類固醇之問題，係值班人員於92年5月25日判定可能為椎柱水腫所致偏癱，於92年5月25日下午6時立刻給予治療，由本來減量之Sloumedrol加量到40mg/每8小時，亦及所屬醫師均有做適當處理。另外，病人之手腿無力是不完全的神經受損（仍有肌力2~3分），雖因家屬之延誤，然術後仍有進步。92年5月26日右側肌力為2分，92年6月23日已恢復到3-4 分，故可證明手術有效防止進一步神經壓迫及第二次手術之必要性。頸椎脊髓水腫為慢性發生（大於術後第十天），無藥物治療黃金8小時之常規，以前文獻、報導所謂黃金8小時乃用於急性外傷性脊椎損傷。現在早已不採用此準則，另一方面，按本病例之右側偏癱，發生於00年0月00日即開始使用類固醇，所以也在水腫有症狀之8小時內使用藥物治療（如990122鑑定報告：如果病人罹病原因不明、診斷或傷害部位未能確定、病人狀況不許可或有其他合併症者，不能在受傷後8小時內進行藥物治療或手術治療時，並不違反醫療常規）。老年人不適合高劑量類固醇使用，因為容易發生併發症，目前高劑量類固醇也不再建議使用於外傷性脊椎病患。因為實證醫學證明高劑量並無效用，又本病例為慢性椎髓水腫（發生於術後10多天），亦不適用高劑量顯固醇。綜合上述2點，鑑定意見為正確可採。
（八）病人於92年5月6日住院。被告於病人住院前及92年5月7日、92年5月8日、92年5月12日均多次解釋手術方式，代替方案（病人兒子多次詢問其它醫師, 甚至連不手術亦有告知為一個選項）。危險性、死亡率（10％）。且病患為第一第二頸椎高度不穩定，故先以兩側顱骨牽引以穩定病情。充分告知手術危險性及方式包括10％的死亡偏癱、癱瘓之可能，到92年5月13日始執行第一次手術。術後恢復尚好，然到92年5月25日下午6時30分右手腳突發無力，經家屬告知後於92年5月26日上午10時50分診視後排除中風（電腦斷層）而係減壓不足所致（磁振造影診斷），乃於92年5 月26日下午建議再次執行減壓手術及重新椎部頸部固定。家屬於92年5月26日下午7時正式拒絕手術（見附件病例之影本），故先以頸部牽引穩定病情（家屬於92年5月27日方同意牽引）。被告於92年5月28日再次建議手術，家屬仍然拒絕，到92年5月30日才同意手術，故左側偏癱無法回復乃因家屬延誤第二次手術而致神經壓迫浮腫太久所致。
（九）病人於92年5月6日住院。被告於病人住院前及92年5月7日、92年5月8日、92年5月12日均多次解釋手術方式，代替方案（病人兒子多次詢問其它醫師, 甚至連不手術亦有告知為一選項）。危險性、死亡率（10％）。且病患為第一第二頸椎高度不穩定，故先以兩側顱骨牽引穩定病情。充分告知手術之方式危險性：
⒈缺口疝氣可能發生在取骨處，也可能發生在非取骨處，主
要形成原因是長期腹壓升高，不一定與手術相關，是故難以判定確實之原因。
⒉取骨處的缺口疝氣十分罕見（如附件的1-C），發生機率
依估算是小於0.01％以下，與個人體質較有關，非必然是手術所造成，因為其罕見，故無列入取骨處併發症告知之常規，然而，我們有確切告知其兒子取骨手術有可能會造成一定比例（約25％）之機率可能發生出血、感染、疼痛，及不可預期之併發症風險。
⒊取骨術後傷口有密切縫合，於事後2年方發生疝氣，應為長期便秘，老人腹部筋膜變弱所致。
⒋疝氣是老人常有之疾病，與病情無直接關聯，故不管有無
取骨或取骨大小，均有可能發生缺口疝氣（附件1-D、附件1-E）。
⒌腰部疝氣是非中線缺口疝氣之三種疝氣之一種，亦即缺口
疝氣，與體質有關，取骨處發生缺口疝氣的機率十分低，所以與取骨大小亦不一定相關，與筋膜變弱、長期便秘至有關係，況病患係取骨兩年後才發生疝氣，可證明上述之論點。
⒍本案是重大高頸位手術，術後要住加護病房、氣切、不可
能未告知危險性。病人找被告治療之前，已問過數位專業醫師。詢問手術方式、風險，被告於病人92年5 月6日住院後亦多次解釋，告知有死亡及癱瘓之可能。並於92年5月7日病歷上加記載，92年5月12日手術前亦再解釋一次。
此亦有病歷有之記載可稽。患者兒子亦曾於復健期間問復健程科淑敏醫師，手術會發生10％死亡、癱瘓及神經受損的機率，為何會發生偏癱，程醫師當時回以李醫師曾跟你（患者兒子夏先生）說神經外科手術無法100％安全，會有神經受損的風險。可證明本人及醫療團隊曾多次充分解釋。
⒎疝氣的風險低於0.01％（附件1-C、附件1-D與附件1-E）
，外傷後的腰部疝氣到2004年全球僅66例報告，然而並非難以處理之嚴重疾病，如果保守治療失敗，可用局部麻醉手術處理或以內視鏡手術處理，並非嚴重難以處理之嚴重風險或併發症，因其發生率在取骨處十分罕見，自然不列入一般告知之常見併發症。然而被告等確有告知取骨處有25％可能發生可預期與不可預期之併發症風險。以此併發症之罕見以及並未造成嚴重之後果風險（病患並無接受此疝氣之任何處理至今大於六年，仍安然無事），足以證明原告指控非實。
（十）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決願供擔保請免假執行。
三、被告黃國倉除與上開答辯相同予以引用外，另以：
（一）依原告於起訴狀中所述，並未具體指明被告黃國倉有何加害行為。且原告所指92年5月13日及同年月30日兩次手術均係經原告同意復始進行手術，是以，上開手術並非屬不法行為。再者，原告復未能舉證證明伊左側腰脇，腸骨部疝氣與上開手術間具有相當因果關係，是以，原告主張被告應負侵權行為損害賠償之責，顯不足採。
（二）退萬步而言之，縱認本件涉有侵權行為之情事，然因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條第1項定有明文。本件原告雖於起訴狀中表示係於97年2月19日前往臺南市立醫院檢查時始知有損害，惟原告就本件爭議曾向臺灣臺南地方法院檢察署提出刑事告訴，經檢察官調查後，認定：「告訴人（即原告）於95年9月23日前往臺南市立醫院醫診時，業已知悉其左腰部手術切口疝氣，復具狀向本署陳明表示因上揭手術生有新傷害，嗣經本署於95年11月10日收受，此有本署94年度偵字第3060號卷附告訴人陳情狀及臺南市立醫院診斷書在卷足憑，質此，告訴代理人陳稱於97年3月6日帶告訴人至臺南市立醫院醫診，始知告訴人受有左腰脇、腸骨部疝氣等傷害一節洵無可採。」就此乃有臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第15343號不起訴處分書可證。準此，原告早於95年9月23日即已知受有左腰脇、腸骨部疝氣之損害，且亦已於原告對本件被告李宜堅所提之刑事告訴案件中具體而明確地主張係因系爭手術所致。因之，原告不僅於95年9月23日即已知受有損害，且當時即曾具體主張係因系爭手術所致。是以，足證至遲於95年11月10日原告向臺灣臺南地方法院檢察署提出書狀時，原告即已對損害事實及賠償義務人均已充分知悉，然原告卻於
98 年4月21日始提起本件訴訟，顯已逾二年時效，故其損害賠償請求權消滅時效已完成，按依民法第144條第1項之規定，被告自得拒絕給付。
（三）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告孫謝玉金於民國92年初因四肢時感麻痺，前往國立成功大學醫學院附設醫院神經外科李宜堅醫師門診，原告因先天性第一、第二頸椎骨頭異常併罹患先天性第2頸脊髓受傷，致四肢麻痺，決定住院手術治療。
（二）原告孫謝玉金於92年5月到成大醫院住院，入院後接受顱骨牽引。同年5月13日接受前位口腔去除頸椎第2節齒突術，含去除頸椎第一節前弓部位椎骨及後位第1、2頸椎復位固定術合併骨融合術，取腸骨為骨融合材料及氣管切開術，術後臥床等待傷口恢復。嗣發現原告右邊肢體無力，經檢查顯示剩餘之第2頸椎仍有壓迫情況，而造成頸髓之壓迫，於同年5月30日經後位第l及第2頸椎椎弓截除，頭骨枕部頸椎骨融合術，以原固定於第二頸椎之腸骨及取出之椎弓為骨融合材料，並使用鈦合金固定。為原告孫謝玉金施行手術之醫師，包括李宜堅、李明陽、李榮順、林湘文、黃國倉等醫師。
（三）原告孫謝玉金因左腰部疝氣於97年2月19日至臺南市立醫院門診就醫，經Ｘ光正視圖檢查發現有「左側腸骨腸骨脊切除術後5.7×3.0公分之缺損」之情形；原告於99年11月22日至奇美醫院門診經X光檢查有「腸骨缺口6×4公分，腰部疝氣約8×7公分」；於100年9月6日再至臺南市立醫院門診就醫，經電腦斷層檢查發現原告孫謝玉金「左側後腹壁缺損合併腸澎出」。
（四）原告孫謝玉金於98年6月25日經臺南市立醫院復健科診斷結果，有「右上下肢重癱，左下肢輕癱」之情形。
五、本件兩造所爭執者，在於：「原告孫謝玉金術後之右側肢體偏癱及左腰部疝氣，是否為被告醫療過失所造成？」「原告主張被告對於原告孫謝玉金手術前，未盡說明義務而有醫療過失，是否有理由？」「原告孫謝玉金依據債務不履行之不完全給付、侵權行為損害賠償請求權請求被告賠償，及原告孫元明、孫瑞蒂、夏元慶、孫海連依據侵權行為損害賠償請求權請求被告賠償是否有理由？被告對原告之主張為時效抗辯是否有理由？」本院分述得心證之理由如下：
（一）關於原告孫謝玉金術後之右側肢體偏癱及左腰背部疝氣，是否為被告李宜堅等人（按主要操刀者為主治醫師李宜堅，住院醫師李榮順、林湘文、黃國倉幫忙手術，主治醫師李明陽在旁幫忙）醫療過失所造成，被告李宜堅等人有無未盡善良管理人注意義務之醫療過失：
⒈關於原告究竟係92年5月23日即出現右側肢體無力之情形
，抑或於92年5月25日始出現；被告李宜堅等人有無延誤救治：
⑴本件原告孫謝玉金向臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺
南地檢署）對被告李宜堅提起傷害告訴後，於94年3月22日提出成大醫院92年5月23日診斷證明書及92年11月4日（92）成附醫秘字第12840號函，以推論被告李宜堅等人於92年5月13日手術時即已知悉原告孫謝玉金第一、二、三頸椎骨頭異常云云。經查，成大醫院92年11月
4 日92成附醫秘字第12840號函（見臺南地檢署94年偵字第3060號偵查卷第10頁）於說明欄所記載「術後第四天」應更正為「術後第十三天」、「家屬於第十天方決定重新固定」應更正為「家屬於第十七天方決定重新固定」等情，有成大醫院於94年5月19日以成附醫秘字第0940005020號函在卷可稽（見臺南地檢署94年偵字第3060號偵查卷第28頁），上開誤繕之日期，業經本院核對原告病歷、護理資料（外放病歷資料），確屬誤載，先予敘明。
⑵原告主張被告於92年5月23日即發現原告有右側肢體偏
癱之情形，延至92年5月26日上午仍未進行任何檢查、治療，直至92年5月27日下午3時30分仍拜訪chief俞，以判讀檢查結果，實已延宕治療時機云云。經查，戴世煌醫師於92年5月25日下午4時，固於成大醫院病歷記載：「R't side limbs weakness was noted 2 days」等語（見外放成大醫院病歷），而原告右側肢體無力等情，雖經戴世煌醫師當時檢查後，就原告右側肢體檢測MP（即肢體動度）為2-3，就左側肢體檢測MP為4，並有上開病歷上所繪之圖像可稽，然就原告右側肢體無力乙節，戴世煌醫師本應依其當日檢查結果記載「R't sidelimbs weakness was noted」，何以卻記載「wasnoted 2 days」，經查，後訴原告夏元慶於95年4月7日向臺南地檢署提出補充資料，該補充資料第二點所載：
「5月25日於成大醫院病房病患（即指孫謝玉金）嚴重異常，右手、右腳無法舉起及施力，當時有通知護士、戴醫師，經病患所僱照顧人員所言：『病患當時已經偏癱多日』。依醫療常規，醫師每日會去病房檢查病患狀況並作必要處置，但醫師在本事件中卻延誤至5月26日方得知病患嚴重狀況」等語（見臺南地檢署94年度偵字第3060號卷第53頁）。由上開補充資料可知，戴世煌醫師記載「was noted 2 days」係經由原告所僱用之看護人員所告知，而加以附記所謂發現時間。
⑶次查，依原告孫謝玉金之護理紀錄所示，自92年5月13
日手術後至92年5月25日上午10時前，關於原告四肢肌力情形，多記載「normal power」、「motor nochange」，而原告之Glasgow Coma Scale有關Motor肢體動作能力多顯示為「M6」；直至92年5月25日上午10時始記載：「（原告）c/o（主訴）右側無力，MP R'tside severe weakness L't side normal-mildweakness」等語。足見，原告約於92年5月25日上午10時出現右肢無力之現象，此觀諸92年5月24日下午7時之護理紀錄所載：「（原告）下午有坐起約45分鐘」等語甚明，因倘原告於92年5月24日下午即已右側肢體無力，勢將無法坐起約45分鐘。
⑷又原告夏元慶於偵查時陳稱：「（問：你媽媽進手術房
前頸椎是否都好好的？）5月17日告知第二次手術，成大公文說手術後第四天須要再做第二次手術，我們在第十天才同意，5月13日他開診斷書，但沒有說要做第二次手術，當初是想減免健保費用，請醫師開的，在第一次手術後就知道第一、二節有問題，從診斷書及公文可以知道，5月23日的診斷書有說第一、二節有問題，我媽媽是5月25日發現癱瘓，可見醫生知道我媽媽頸椎有問題卻沒有事先處理，他們11月的公文有說在第四天要動第二次手術，在5月23日診斷證明書沒有說要動手術，我在5月26日才知道要做第二次手術，顯見他應在第四天就要通知我們卻沒有，另外，我媽媽所使用固定頸椎的材料都是醫生指定，我們跟廠商買的，如果在手術中發現第一、二、三節均須固定時，並沒有辦法增加材料。…（問：何時發現你媽媽癱瘓？）5月25日癱瘓時我們只有通知住院的戴醫師，他們說會通知李宜堅醫師，在5月26日通知李宜堅醫師，他還不知道我媽媽癱瘓的情況，下午跟他說才排做檢查，晚上就通知要做第二次手術，5月27日安排手術時我媽媽不同意，在5月30日才同意，本來安排27日要做，我媽媽在30日才同意。」等語（見臺南地檢署94年度偵字第3060號卷第18-19頁）。由上開原告夏元慶之陳述可知，原告孫謝玉金確係於92年5月25日發現癱瘓（右側肢體無力），原告夏元慶係5月26日始知悉將進行第二次手術，但原告不同意，而家屬至92年5月28日才同意進行顱骨牽引，原告直至92年5月30日始同意進行第二次手術。
⑸被告李宜堅於偵查時陳稱：「（問：什麼時候認為孫謝
玉金需開第二次刀？）5月26日，不只我一個人告訴他，因為他右側變得比較差。（問：5月25日就變差是誰知道？）值班醫師戴世煌知道，他是腦神經外科總醫師，剛開始我們認為固定好第一節跟第二節，上一節在第零節跟第一節或是第一節跟第二節發生神經壓迫的機率理論上不高，當初判斷有可能從頭到頸部有可能發生的原因都檢查過了，檢查完要再開刀，因為我們發現第零節（枕骨）和第一節有角度，算脫位，我們在24小時之內檢查出來，就通知家屬要開刀，是家屬拖延到30日，我們要求他進行頸椎遷引，但是他們還是拒絕，一直到
28 日才同意，在頸椎遷引後，病人的狀況有改善，我們增加三到四公斤的重量。」等語（見臺南地檢署94年度偵字第3060號卷第23頁）。由被告李宜堅上開陳述可知，值班醫師戴世煌於5月25日始知悉原告孫謝玉金右側肢體無力，並非5月23日，而被告李宜堅知悉後即安排相關檢查（見92年5月26日上午10時之病歷紀錄），於得知檢查結果後，即向病人及家屬解釋需進行第二次手術（見92年5月26日下午6時之病歷紀錄）。惟原告及其家屬直至92年5月28日才同意進行顱骨牽引，直至92年5 月30日始同意進行第二次手術，已如前述。顯然，被告李宜堅等人並無延誤救治之時間。
⑹據上，被告李宜堅等人於原告出現右側肢體無力後，隨
即進行檢查，於得知檢查結果後，即向病人及家屬解釋需進行第二次手術，應無延誤救治原告之之時間，從而，被告李宜堅等人並無未盡善良管理人注意義務，自無醫療過失可言。
⒉關於原告主張被告李宜堅未作「後位」之減壓，致原告頸
椎減壓不完全，又未確認脊椎已定位、復位正確或脊髓有無受壓迫或水腫，而導致原告肢體偏癱，有無理由：
⑴按侵權行為法規範目的，在於合理分配損害，因此過失
認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指醫療提供者（如醫師）違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務。從而醫療提供者只要依循一般公認臨床醫療行為準則，以及正確地依循其方式與及注意程度，即屬於已為應有之注意。⑵本件原告孫謝玉金所患疾病為第二頸椎齒突先天性之不
癒合而產生第一、第二頸椎滑脫所導致的脊髓病變。被告李宜堅等人於92年5月13日為原告孫謝玉金進行第一次手術，進行前位經口第二頸椎減壓術之後，再做後位第一第二頸椎以鋼絲線纏繞固定。原告孫謝玉金於術後92年5月25日上午10許，發現右側肢體無力，被告李宜堅於92年5月26日下午安排頸椎X光及磁振照影檢查，於得知檢查結果後，即於92年5月26日下午6時決定進行第二次手術，經原告家屬於92年5月29日同意顱骨牽引、92年5月30日同意進行第二次手術後，乃於92年5月30日進行第二次手術。原告主張因被告李宜堅於第一次手術時未進行後位減壓，而使其頸椎減壓不完全，應有醫療疏失云云。經查，被告李宜堅等人辯稱，就原告未進行後位減壓（椎板去除減壓），乃以同時前後位減壓，係較為危險之方法，且非教科書所建議亦不合醫療常規；若開始既用前位、後位減壓，必須使頸椎由內固定到頭枕部及第3-4頸椎，手術太大、又不一定有較佳之效果，此做法亦不符合醫療常規；而前位減壓、後位固定乃教科書所建議治療之方式。又行政院衛生署醫審會第0000000號鑑定書亦認為：「成大醫院李宜堅醫師進行前位經口第二頸椎減壓術之後，再做後位第一第二頸椎以鋼絲線纏繞固定，整個醫療過程並無不當。」等語。
又行政院衛生署醫審會第0000000號鑑定書亦認為：「頸椎手術中或術後使用SSEP monitor（體感覺激發電位）之目的，乃用來監測手術過程是否傷及脊髓，並無法發現脊椎減壓不完全情形，術中或術後使用X光攝影檢查，亦不能正確判斷是否有脊椎減壓不完全。…依據病歷記載，當日術中李醫師確曾使用SSEP monitor（體感覺激發電位）與術後X光攝影檢查，故並無未盡相當注意義務而違反一般醫療行為準則之情事。㈡依據92 年5月22日至5月24日護理紀錄，病人之肢體運動功能為『normal（正常）或no change（無變化）…』，則據護理紀錄係於92年5月25日（認定為92年5月25日之理由已詳如前述）始發現患者右側無力，而被告李宜堅既於術中有使用SSEP monitor檢查，期間並未發現手術過程中有傷及脊椎，再衡諸原告孫謝玉金發生右側偏癱乃於92年5月25日（即術後第12日）才發生，顯然第一次手術並無不當。」等語。此有上開二次鑑定意見書附卷可稽。顯見被告李宜堅等人採用前位減壓、後位固定之方式，係依其親自診斷後所為專業之判斷，且符合醫療常規；另於術中，被告李宜堅等人已使用SSEP monitor檢查並無傷及原告脊椎，足見其等已盡相當善良管理人之注意義務。然人體本充滿變異和不確定性，因任何高頸椎手術均存在一定程度之風險，尤以環樞椎不穩定為甚。
此危險性於術前、術中、術後，本存有不易預測、避免之風險，因此，縱術後發現原告有減壓不完全之情事，亦屬手術中難以預測、避免之風險，被告李宜堅等人既已依循一般公認臨床醫療行為準則，以及正確地依循其方式及注意程度，即屬於已為應有之注意，自難遽以認定被告李宜堅術中、術後有何過失。
⑶又原告主張在被告成大醫院為第一次手術前均並無C2後
移或壓迫脊髓水腫等情形，嗣原告經被告成大醫院第一次手術後，其於92年5月26日之磁振造影報告則記載原告為「有齒突骨之嚴重往後移位且於C1-2面有脊髓壓迫」，顯見被告等人對原告施行第一次手術後，不僅原告C1-C2仍未復位，且原告之齒突骨亦有「由前移位變嚴重後移位」並有「壓迫脊髓」等情形云云。然依原告於奇美醫院所拍攝之X光照片顯示：flexion view可見其C1（寰椎）前移位於C2 dens（樞椎齒突）亦即C2 dens樞椎齒突後移位於C1（寰椎）。因此，原告術前原本既然有C2 dens樞椎齒突後移位於C1（寰椎）之不穩定。
是以C1前移意義同樣於C2後移，並無術前、術後之位移改變問題。至X光攝影之目的係術中正確復位之確認，於術中、術後使用X光檢查，亦不能正確判斷是否有減壓不完全。查本件因為原告有4次以上的術前檢查及含CT之檢查、並且有原告92年4月23日奇美磁振照影（病歷有圖），因此術前無X-ray評估；至術中被告已有多次C-Arm手術中X光定位頸椎，且頸椎C1-C2寰樞椎後位有特殊解剖構造，手術中不須X-ray既可辨別；術後自92年5月13日至92年5月16日、92年5月24日亦有ChestX-ray檢查，此均有原告病歷資料可按（見外放成大醫院病歷）。因此，原告主張被告李宜堅等人未確認脊椎已定位、復位正確或脊髓有無受壓迫或水腫，而導致原告肢體偏癱，自屬無據，應無理由。
⑷又原告所引文獻Gri swold DM乃用Brook式fusion被告
所用者則為Sublaminar（椎板下）乃兩塊移植骨各置於C1及C2（寰樞椎）Laminar（椎板）外上側，與Brook式中間崁入骨移植之方法不同。是以原告所言1.5x1.2公分與被告所用之固定骨移植方法不同。被告所運用椎板後方外側骨融合是為達較佳之骨融合效果。況上開醫學文獻所引述之醫療常規固有所不同，倘被告所採取之醫療方式未悖於已知之醫療常規、慣例，即便發生未如預期之醫療效果，尚不能僅以該醫師所採取之醫療方式與某醫師有異，或就不同醫學文獻中所載不同方式採取其一而未擇其他方式，即遽認其有過失。
⑸據上，依X光攝影及奇美磁振照影顯示，原告本即有齒
突向後位移，而造成脊椎壓迫及脊柱損壞之情形；而被告李宜堅等人於親自診斷後，依據其等專業判斷，決定第一次手術時未執行椎板去除減壓，嗣後雖發現原告頸椎仍有減壓不完全之情形，然此為施行頸椎手術不可預測之風險，且被告於術後發現原告孫謝玉金右側偏癱後，即安排檢查並進行第二次手術。因此，尚難認定被告上開行為有過失。
⒊關於原告主張其術後頸部至頭部疼痛、發燒、白血球指述
偏高、肌力MP：4，有輕癱之現象，被告就此前兆，疏未即時檢查診斷其成因，導致原告孫謝玉金癱瘓，是否有理由：
⑴按依成大醫院之護理記錄固記載：92年5月20日上午
7:00，原告「neck wd maid pain」，並於同年5月21日下午8:40記載：原告發燒38.3度C，同年5月22日上午
7:45亦記載：原告「頸部到頭部皆疼痛」，該院之病歷專用紙倒數第10列亦載稱：92年5月22日Am10:30原告「
if fever again,susp w'd inf.」（若再發燒，疑似手術外傷部位發炎症狀）及第7列亦載稱原告:WBC （白血球）異常高至24.95，且原告從第一次手術後之WBC （白血球）不曾下降，及第4列亦載稱: 原告肌力MP:4 等情，有成大醫院病歷之護理紀錄、專用病歷可稽（參見外放成大醫院病歷）等情。
⑵然查，數日間先後發現有發燒、頭疼、白血球數值升高
及肌力MP:4，是否即為神經癱瘓，仍應經檢查診斷後始可得知，尚非可執一時之某一現象，即推斷為神經癱瘓。依護理紀錄所載，原告固曾於92年5月21日下午8時40分一度發燒至38.3℃，然嗣後於92年5月21日下午11時已降至38℃、於92年5月22日上午7時更已降至36.9 ℃；又白血球可因感染症、發炎、過敏、腫瘤、自體免疫疾病、組織壞死、物理性刺激、情緒反應或藥物之影響等原因升高，難以遽認為肢體無力甚或癱瘓之徵兆。至原告肌力，於病人發燒時自然會感到疲倦，短暫性的肌力稍差，退燒後就回復，並非肌力喪失；況依原告孫謝玉金之護理紀錄所示，自92年5月13日手術後至92年5月25日上午10時前，關於原告四肢肌力情形，多記載「normal power」、「motor no change」，而原告之Glasgow Coma Scale有關Motor肢體動作能力多顯示為「M6」；直至92年5月25日上午10時始記載：「（原告）c/o（主訴）右側無力，MP R't side severeweakness L't side normal-mild weakness」等語，亦即直至92年5月25日均無變化，直至92年5月25 日上午10時至12時開始有右側無力，此現象到同日下午6時30分變為明顯。戴世煌醫師於95年5月25日下午4時診視原告後，除記載「R't side limbs weakness was noted
2 days」外，並記載「stroke cannot be R/O；MRI（C-spine）、Brain CT mayby necessery…亦即不排除中風，應該需要脊椎磁振造影、頭部電腦斷層攝影」，足見被告等人並未疏於即時檢查、診斷甚明。而原告出現所指疼痛、發燒、白血球指數偏高等現象時，同時間並無肢體無力之情形，得否以此即遽認原告就此前兆，疏未即時檢查診斷其成因，導致原告孫謝玉金癱瘓，即非無疑。
⑶據上，原告主張其92年5月20日上午7:00起，先後有頸
部至頭部疼痛、發燒、白血球指數偏高、肌力變差等情形，並非神經癱瘓之徵兆，應為術後個別之現象，而與神經壓迫無關。原告主張被告就上開病徵，疏未即時檢查診斷其成因，導致原告孫謝玉金癱瘓，尚屬無據，實難憑採。
⒋原告固主張被告錯失藥物救治之黃金時間，確有未盡善良管理人注意義務之醫療過失云云，惟查：
⑴按醫療提供者之契約義務，不在於確保疾病治癒之結果
，而在於依其職業良知、可能之注意及醫學上既存知識上的各種措施，盡力從事疾病治療的工作。因此，醫師的醫療行為只要符合該領域之醫界人士所認可之醫療常規、慣例，茍無確切事證足可積極證明顯有疏誤懈怠之情形，不宜僅因所採醫療行為未能達成治癒疾病之結果，即遽認該醫療提供者涉有疏失。
⑵本件原告固提出「圖解神經醫學及神經外科學」一書第412頁摘錄影本乙紙（該書原著Kenneth W. Lindsay·
lan Bone，譯者：台大醫院外科部住院醫師曾峰毅，合記圖書出版社發行，西元2008年1月10日四版一刷），以及「Tortora簡明人體解剖學與生理學（Introduction to the HUMAN BODY：The Essentials
of Anatomy and Physiology）」一書第433頁影本乙紙（該書原著GERARD J.TORTORA，編譯：台北醫學大學助理教授陳金山、長庚大學講師徐淑媛，合記圖書出版社發行，西元2007年10月10日出版二刷91版）以及黃國倫醫師於網站上之文章乙紙為據，主張「只有在神經受傷8小時內給以高劑量的類固醇（methylprednisolone）方有效果」、「且在受傷8小時內使用類固醇，其公式為每公斤體重需30亳克，施打45分鐘，之後每公斤需
5.4亳克，持續施打23小時，以原告體重，前45分鐘即需注射類固醇1950亳克之劑量，詎被告未於黃金救治時間之8小時內使用高劑量之類固醇治療原告，遲至92年5月26日始施以一般預防院內感染之低劑量，被告李宜堅等人確已錯失藥物救治原告脊髓損傷之黃金時間，違反善良管理人之注意義務而有過失云云。惟查，被告就其有無錯失使用類固醇時機與劑量乙節，亦提出「SPINALCORD MEDICINE Early Acute Management in Adultswith Spinal Cord Injury：A Clinical PracticeGuideline for Health-Care Professionals」之醫學文獻為據，而依其提出之西元2008年發表之急性脊椎受傷指引指出：急性急性脊椎神經柱損傷後，目前沒有臨床證據顯示藥物及類固醇有任何保護作用，且使用高劑量類固醇有可能引發不良的併發症（見本院卷第269頁-第271頁）。由此可知，給予病人高劑量之類固醇並非妥適之治療方法，並有可能引發不良併發症。
⑶況「依醫學文獻記載，目前手術治療脊椎損傷所謂『黃
金8小時』之說，尚未成為定論，理論上，發現神經癱瘓後，在診斷及原因確定之後，愈快進行減壓手術消果愈好。但如果病人當時罹病原因不明，診斷或傷害不為未能確定、病人狀況不許可或有其他併發症，不能在8小時內進行藥物治療或手術治療，並不違反醫療常規。
病人於92年5月25日10:00發現右側肢體癱瘓，因罹病原因不明及診斷或傷害部位尚未確定，李醫師需進行系列檢查，未在8小時即當日（5月25日）18:00前對病人施予醫治，尚符合醫療常規。李醫師於5月26日決定手術，並無疏失。」行政院衛生署醫事審議委員會第990122號鑑定書亦持相同意見。
⑷據上，上開醫學文獻所引述之醫療常規固有所不同，孰
優孰劣，因各病患體質本即存有差異性；而究竟適於醫療慣例中何種醫療方式，原屬該醫師於針對個別病患之病情、體質進行檢查、診斷後所為之專業判斷，倘該醫療方式未悖於已知之醫療常規、慣例，即便發生未如預期之醫療效果，尚不能僅以該醫師所採取之醫療方式與某醫師有異，或就不同醫學文獻中所載不同方式採取其一而未擇其他方式，即遽認其有過失。因此，被告李宜堅基於上開醫學文獻，以目前沒有臨床證據顯示藥物及類固醇有任何保護作用，且使用高劑量類固醇有可能引發不良的併發症，而未採取原告主張於黃金8小時內施用高劑量類固醇，尚難認定其有過失。
⒌關於原告左背腰部疝氣，是否為被告李宜堅等人醫療過失所造成：
⑴原告主張其係在95年間在臺南市立醫院就醫時，經醫師
診斷出疝氣，在此之前，並未因疝氣就醫，剛開始發生時小小的，95年就醫時看起來像一塊肥肉大小云云。經本院函詢臺南市立醫院就原告孫謝玉金因疝氣就醫之相關資料，經該院檢附原告就醫之X-Ray檢查報告、光碟，並提出就醫摘要（就診紀錄說明）一件略以：「（孫謝玉金女士是否因疝氣至本院就醫？）在本院多科就診多次，但第一次至本院外科門診確係因疝氣而來。（最早因疝氣而就醫之紀錄係何時？）於95年3月8日在本院外科門診時診斷出左背腰椎（應係腰部之誤繕）疝氣。
（該疝氣病症之發生原因為何？）其左側腰椎疝氣乃位於左背下方，略高於腸骨（骨盆後上緣）。發生機轉可能為：①自體因素，如同其他種類腹壁疝氣，因自身肌膜、肌肉層退化、變薄所引起。②後天性，若在該部位曾接受手術，將肌肉、肌膜層打開，經縫合後可能因癒合不良所發生（見本院臺南簡易庭98年度南醫簡字第1號卷第124頁-126頁）。又據原告提出之97年3月6日臺南市立醫院診斷證明書略以：「病名：左腰脇，腸骨部疝氣；醫師囑言：病人因上述疾病於97年2月21日至門診安排腹部電腦斷層攝影檢查，於97年3月6日門診追蹤」等語（見本院臺南簡易庭98年度南簡調字第548號卷第8頁）。
⑵經查，由上開就診紀錄說明、診斷證明書可知，原告孫
謝玉金係於97年2月21日因疝氣前往臺南市立醫院就醫，經該醫院X-Ray、腹部電腦斷層攝影檢查後，判定為左背腰椎疝氣，位於左背下方，略高於腸骨，而發生機轉有二種可能，其一，為因自身肌膜、肌肉層退化、變薄所引起的自體因素；其二，為後天性，因該部位曾接受手術，將肌肉、肌膜層打開，經縫合後可能因癒合不良所致。
⑶又疝氣主要形成原因是長期腹壓升高，不一定與手術有
關，上開臺南市立醫院之就診紀錄說明即不排除為自體因素所致。另據行政院衛生署醫療鑑定委員會編號第0000000號鑑定書所載：「…②病人所患為左背腰部疝氣，而非左背腰椎疝氣。…老年人因體質性腹部筋膜減弱或個人排便習慣等因素，易於傷口處產生腹部疝氣。
病人左背腰部疝氣屬傷口性腹部疝氣，雖與李醫師第一次手術有關，但難以認定是第一次手術所造成。第二次手術時並未再於腸骨部施術，故非第二次手術所造成。
」依上開鑑定意見認為，原告所患為左背腰部疝氣，且認定係傷口性腹部疝氣，此認定與上開臺南市立醫院判定發生機轉之第二種可能性相當；然值得注意的是，上開鑑定意見亦指出：「老年人因體質性腹部筋膜減弱或個人排便習慣等因素，易於傷口處產生腹部疝氣」。另再徵諸原告所提出之臺南市立醫院100年9月6日診斷證明書記載：「病名：肛門糞便填塞，左側後腹壁巨大疝氣合併腸澎出；醫師囑言：病人因上述疾病於100年8月9日至門診求治，依據98年11月6日腹部電腦斷層檢查，報告為左側後腹壁巨大腹壁缺損合併腸澎出」等語（見本院卷第203頁）。再又衡諸原告孫謝玉金之臺南市立醫院100年11月24日診斷證明書記載：「病名：左側後腹壁疝氣，局部皮膚完整；醫師囑言：病人因上述疾病於100年11月24日至門診求治，當日離院」等語（見本院卷第202頁）。綜據上情可知，原告孫謝玉金疝氣患部之皮膚既然完整，腰部傷口也沒有裂開，更沒有感染之因素，倘非傷口性疝氣，應難以排除與為老年人之體質性腹部筋膜減弱或個人排便習慣等因素所致。
⑷再依原告於100年11月25日所提出李居仁、蔡家騏醫師
發表之腹腔鏡疝氣手術」乙文所載：「切口疝氣：…術後6個月到1年發生，宜早期修補；臨床特性：疤痕出現腫塊，局部不適，亞急性腸胃阻塞，皮膚變薄及萎縮，最後潰瘍或破裂」等語（見本院卷第201頁）。經查，原告係於95年3月8日始前往臺南市立醫院外科門診時診斷出左背腰椎疝氣，距離本件原告92年5月13日施行第一次手術已近3年時間，其發生時間實遠逾上開原告所提出醫學文獻指出之「6個月到1年」，固然疝氣發生時間自早於其就醫時間，然無論如何，至原告就醫時，近三年時間，仍並未出現潰瘍或破裂等症狀，倘再衡諸原告老年人之體質性腹部筋膜減弱之情形，更應有提早發生之情形。又原告疝氣部位「左側後腹壁疝氣，局部皮膚完整」，亦如前述，其症狀則與原告所提出醫學文獻指出之「疤痕出現腫塊，局部不適，亞急性腸胃阻塞，皮膚變薄及萎縮，最後潰瘍或破裂」等臨床症狀不符。
綜據原告疝氣發生時期以及其臨床特性，應無從認定原告所患疝氣非傷口疝氣，則自難以認定原告之疝氣係被告李宜堅等人第一次手術所造成。
⑸又原告固提出其於99年1月22日之財團法人奇美醫院99
年1月22日診斷證明書二紙，略以：「診斷：①左腰疝氣②左腰腸骨切開術後③膽結石④兩側腎臟囊腫；醫師囑言：依AP view X光檢查發現：腸骨缺口約6×4公分。腰部疝氣大小約8×7公分，由腸骨切口邊緣及肌膜缺陷所圍繞」、「診斷：①後天性頸椎脊椎滑脫症（C1-C2）。②左側腸腰疝氣（Ilium hernia）；醫師囑言：①Ilium heria repair。②Lt iliac graft bonydefect repair」等語（見見本院臺南簡易庭98 年度南醫簡字第1號卷第227頁、第235頁），主張：「被告於挖取腸骨時，可取其外層，而毋須將內、外層之腸骨均挖取致腸骨出現缺口而導致疝氣」，然由上開二紙診斷證明書，實無從推論原告疝氣係被告挖取腸骨所致。況依行政院衛生署醫療審議委員會編號0000000號鑑定書即已判定：「…⑴依病人（00年0月00日生）於92年5月
13 日時之年紀，自體左腸骨取得骨髓（海綿骨），並無不適宜。…切取自體腸骨、腸骨脊之皮質骨與海綿骨作為骨融合之用相當普遍，且是人體取用自體骨最常見之部位，但造成傷口性腹部疝氣（例如腰部腸骨部疝氣）之比例甚低，文獻亦未記載真正發生率。老年人因體質性腹部筋膜減弱或個人排便習慣等因素，易於傷口處產生腹部疝氣。」等語。故被告以原告年紀自體左腸骨取得骨髓並無不適宜，且相當普遍，造成傷口性腹部疝氣之比例亦甚低。
⑹綜上所述，臺南市立醫院醫師曾親自檢查過原告手術傷
口及疝氣部位，而該院依其所診斷之情形，並作出二種發生機轉之可能，自得擇為本院審酌之依據。準此，原告疝氣既非傷口疝氣，自非由原告手術所造成；另被告年紀自體左腸骨取得骨髓並無不適宜，且相當普遍，自係符合醫療常規，無從認定被告有醫療過失。而原告疝氣既排除因手術縫合癒合不良所致，亦無法排除為老年人之體質性腹部筋膜減弱或個人排便習慣等自體因素，則參諸上開臺南市立醫院所為發生機轉之可能，自應認定係因自身肌膜、肌肉層退化、變薄所引起之自體因素，顯然與被告手術無因果關係。從而，原告主張被告有醫療過失云云，即非可採。
⒍況原告於偵查中聲請臺南地檢署鑑定，經該署函送行政院
衛生署醫事審議委員會鑑定被告對原告孫謝玉金有無醫療疏失，據該會鑑定意見稱：「㈠病患所患的疾病為第二頸椎齒突先天性之不癒合而產生第一、第二頸椎滑脫所導致的脊髓病變，成大醫院李宜堅醫師進行前位經口第二頸椎減壓術之後，再做後位第一第二頸椎以鋼絲線纏繞固定，整個醫療過程並無不當。以該疾病而言，先做前位及後位的減壓之後，在當天就做第一第二頸椎的固定，用鋼絲線纏繞移植骨是依據神經外科教科書上所列之固定方式之一。㈡以鈦合金環固定滑脫之第一第二頸椎也是第一第二頸椎不穩定之後固定的方式之一。㈢至於用鋼絲線纏繞加骨融合術或以鈦合金環加骨融合術固定，何者效果較好，在此難以判斷優劣，而該病患之突發性右側肢體偏癱是否由鋼絲線纏繞不穩所引起，在此甚難判斷其間是否有因果關係。綜上，尚未醫現有疏失之處。」等語，此有行政院衛生署94年1月10日衛署醫字第0940204907號書函暨醫事審議委員會編號0000000號鑑定書在卷可參（見臺南地檢署92年度他字第1377號偵查卷第41-44頁）。再因本件原告孫謝玉金對行政院衛生署醫事審議委員會上開之鑑定結果仍有所質疑，並在臺南地檢署就下列問題函請醫事審議委員會再行鑑定：「請查明孫謝玉金第2次開刀（右側肢體偏癱）之成因為何？是否為第l次開刀所造成？如否，被告於對病患第1次開『前』診斷時，是否能發覺其枕骨或其他部位有問題而疏未發覺？如否，被告於對病患第1次開刀『當時』，可否發現其枕骨或其他部位有問題，而會導致右側偏癱，卻疏未注意？又被告於病患25日偏癱到26日方決定開刀有無延誤或疏失？」等語，復經行政院衛生署醫事審議委員會出具鑑定意見略以：「病人第2次開刀（右側肢體偏癱）應與5月25日被發現右側肢體偏癱之後，緊急核磁共振掃描所顯示之：剩餘之第2頸椎仍有壓迫造成頸脊髓之壓迫有關。故第l次開刀後，仍有減壓不完全之情形，因病人第l、2頸椎脫位，原本脊椎管腔就很狹窄，且受壓之脊髓也有水腫的情形，雖然第一次開刀有做減壓，但事後後的發展看起來還是有減壓不完全的情形。按病人枕骨並無問題，也無跡象顯示醫師有疏忽壓迫之情況，只是壓迫之情況嚴重，第1次減壓處理後證明不足，故有第2次手術切除第1、第2頸椎椎弓，以增減壓之效，做法正確。理論上而言，發現神經癱瘓後，在診斷確定，原因找到之後，愈快進行減壓手術，效果愈好。病人於5月25日偏癱到5月26日方決定手術，尚未違反醫療常規。
」等語，此亦有行政院衛生署95年3月3日衛署醫字第0950201397號書函暨醫事審議委員會編號0000000號鑑定書附於臺南地檢署94年度偵字第3060號卷宗（見該卷43-47頁）可稽，並經本院調閱上開偵查卷宗核閱無誤。嗣後，原告提起本件民事訴訟，針對上開鑑定意見仍有疑義，經本院依職權就下列問題再次函請醫事審議委員會鑑定：「㈠原告孫謝玉金於92年5月13日施行第一次手術，作頸椎減壓術，再作第一第二頸椎以鋼絲線纏繞固定，事後的發展看來有減壓不完全的情形，如當日術中及後，被告李宜堅醫師等有使用SSEP monitor（體感覺激發電位）、X光攝影，來為原告施行神經功能的評估及脊骨正確復位之確認，是否即能發現上開減壓不完全情形而能及時醫治？上開未使用SSEP及X光攝影之行為，是否有未盡相當注意義務而違反一般醫療行為準則之情事？㈡貴會編號0000000號鑑定書中認為第一次手術後，在92年5月25日發現原告孫謝玉金右邊肢體突發性無力，然原告主張，依其附件三病歷資料，醫生在92年5月25日pm4:00記載『Rt sidelimbs weakness was noted 2 days』，是依病歷資料及護理資料，被告李宜堅醫師早在92年5月23日即已發現原告孫謝玉金右側肢體偏癱而非25日？㈢又對於肢體癱瘓而脊髓受損，依醫學文獻記載，不論係採藥物治療或手術治療，是否均須在受傷後8小時之黃金時間內進行，否則即違反醫療常規？被告李宜堅醫師如在92年5月25日早上10時發現原告孫謝玉金右側肢體癱瘓，是否應在8小時即25日下午6時前對原告施予醫治，始符合醫療常規？被告李醫師在26日決定開刀即有疏失？㈣原告孫謝玉金於92 年5月在國立成功大學醫學院附設醫院接受上開二次手術後，嗣於95年3月8日診斷出患有左背腰椎（應係腰「部」之誤繕）疝氣之病症（見附件四臺南市立醫院診斷證明書二紙、98年8月25日南市醫字第0980000652號函及原告X-RAY檢查報告、電腦斷層攝影資料光碟片；附件五財團法人奇美醫院病歷資料、光碟片），請就原告患有疝氣與前開手術之關聯為鑑定：⑴依孫謝玉金（民國00年0月00日生）於民國92年5月13日時之年紀，是否適宜自體左腸骨取得骨髓（海綿骨）？⑵若仍由該左腸骨部位取得骨髓，依原告之情形（第一節、第二節頸脊椎後位復位固定術及第一節、第二節頸脊椎後位骨融合），是否可僅切開1.5×l.0公分之範圍即可？或絕對必要切開實際尺寸約10×3公分之範圍始可？⑶原告之左側腸骨、腸骨脊缺損實際尺寸是否有約10×3公分？原告患左背腰椎（應係腰「部」之誤繕）疝氣，是否係因被告醫師上開第一次或第二次之手術所造成？如是手術造成，有無其他方法，可以避免造成疝氣？是不是切開尺寸1.5×1.0公分之範圍就不會造成疝氣？該切開尺寸是否符合醫療常規？」等語；再經行政院衛生署醫事審議委員會出具鑑定意見略以：「㈠頸椎手術中或術後使用SSEP monitor（體感覺激發電位）之目的，乃用來監測手術過程是否傷及脊髓，並無法發現脊椎減壓不完全情形，術中或術後使用X光攝影檢查，亦不能正確判斷是否有脊椎減壓不完全。因此，兩者並不能發現頸椎減壓不完全情形而能及時醫治。依據病歷記載，當日術中李醫師確曾使用SSEP monitor（體感覺激發電位）與術後X光攝影檢查，故並無未盡相當注意義務而違反一般醫療行為準則之情事。㈡依據92年5月22日至5月24日護理紀錄，病人之肢體運動功能為normal（正常）或no change（無變化），然92年5月25日16:00住院醫師病程紀錄，卻記載『
Rt side limbs Weakness was noted 2 days」（發現右側肢體無力2天），依上述病歷資料，無法判定李醫師究於92年5月23日即已發現病人右側肢體偏癱，抑或25日始發現。㈢依醫學文獻記載，目前手術治療脊髓損傷所謂『黃金8小時』之說，尚未成定論。理論上而言，發現神經癱瘓後，在診斷及原因確定之後，愈快進行減壓手術效果愈好。但如果病人罹病原因不明、診斷或傷害部位未能確定、病人狀況不許可或有其他合併症者，不能在受傷後8小時內進行藥物治療或手術治療時，並不違反醫療常規。病人於92年5月25日10:00發現右側肢體癱瘓，因罹病原因不明及診斷或傷害部位尚未確定，李醫師需進行系列檢查，未在8小時即當日（5月25日）18:00前對病人施予醫治，尚符合醫療常規。李醫師於5月26日決定手術，並無疏失。㈣⑴依病人（00年0月00日生）於92年5月13日時之年紀，自體左腸骨取得骨髓（海綿骨），並無不適宜。⑵為完成第一節、第二節頸脊椎後位骨融合術，不可僅切開
1.5×1.0公分之範圍，因無法取得足夠之皮質骨與海綿骨·切開尺寸大小，應依手術時實際需要而定，並無絕對必要切開實際尺寸約10×3公分之範圍。⑶①依97年3月3日臺南市立醫院診斷書所載，病人左側腸骨、腸骨脊缺損尺寸為5.7×3公分，並非約10×3公分。②病人所患為左背腰部疝氣，而非左背腰椎疝氣。切取自體腸骨、腸骨脊之皮質骨與海綿骨作為骨融合之用相當普遍，且是人體取用自體骨最常見之部位，但造成傷口性腹部疝氣（例如腰部腸骨部疝氣）之比例甚低，文獻亦未記載真正發生率。老年人因體質性腹部筋膜減弱或個人排便習慣等因素，易於傷口處產生腹部疝氣。病人左背腰部疝氣屬傷口性腹部疝氣，雖與李醫師第一次手術有關，但難以認定是第一次手術所造成。第二次手術時並未再於腸骨部施術，故非第二次手術所造成。③術後傷口各層仔細及完整縫合應當能減少手術造成疝氣，但手術本具一定風險，無法絕對避免發生疝氣。④傷口性疝氣與取骨大小並無直接關係，因此，並不是切開尺寸1.5×1.0公分之範圍就不會造成疝氣。⑤李醫師切開之尺寸，是符合醫療常規。」等語。由上開醫審會三次鑑定結果可知，被告李宜堅等人對原告所為二次手術之醫療行為，亦係認定係符合醫療常規，並無何疏失可言。
⒎此外，原告孫謝玉金另案向臺南地檢署對於被告李宜堅提
起傷害案件之告訴，經臺南地檢察署二次將相關卷證送請醫審會鑑定李宜堅是否有醫療疏失，業經該審議委員會鑑定先後提出鑑定報告，均認為被告李宜堅，對於病人孫謝玉金之處置，已經盡到醫療上之注意，並無疏失，有上開二次鑑定書在卷可按，而原告孫謝玉金對李宜堅等人提出涉嫌傷害案件之告訴，經臺南地檢署以94年度偵字第3060號予以不起訴處分在案。綜上，臺南地檢署亦認定被告李宜堅之醫療行為，並過失可言，益難認定被告李宜堅應負過失責任。
⒏綜上所述，被告李宜堅等人為於92年5月16日為原告施行
之第一次手術，並無不當；嗣後被告李宜堅於92年5月26日上午早上9:00於門診知病情有變，第一時間立刻安排檢查及搶救計畫，同日下午安排頸椎X光及磁振照影，又於同日下午6:00決定手術，足見被告並無遲延救治之情事。
然而原告及其家屬於92年5月26日下午7時即拒絕進行第二次手術，並表示要再考慮；遲至92年5月28日家屬始同意實施顱骨牽引，再於92年5月30日始同意進行第二次手術；是術後之右側肢體偏癱及左腰背部疝氣，亦與該次手術無因果關係，均已詳如上述。因此，原告孫謝玉金術後之右側肢體偏癱及左腰背部疝氣，並非被告李宜堅、李榮順、林湘文、黃國倉、李明陽醫療過失所造成，被告李宜堅等人自無未盡善良管理人注意義務之醫療過失。
（二）關於原告主張被告對於原告孫謝玉金手術前，未盡說明義務而有醫療過失，是否有理由：
⒈按「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶
、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。第一項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管機關定之。」現行醫療法第63條固定有明文。又按93年4月28日修正前之醫療法第46條規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。前項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央衛生主管機關定之。」查醫療法係75年11月24日公布施行，歷經89年7月19日、92年1月29日修正部分條文（未修正前醫療法第46條），復於93年4月28日修正公布全文123條，並自公布日施行。而本件醫療事故係發生於00年0月00日，自應適用93年4月28日修正前之醫療法第46條之規定；惟本條修正僅為原條文移列，除將原適用範圍「醫院」擴大至「醫療機構」外，僅酌作文字修正，故條文解釋上應無差異，核先敍明。
⒉按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度
之危險性，醫療法第四十六條（現行法為第六十三條）第一項前段規定，醫院實施手術時，醫師應於病人或其配偶、親屬或關係人，簽具手術同意書及麻醉同意書前，向其說明手術原因，手術成功率或可能能發生之併發症及危險，旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切（含與施行手術無直接關聯）之危險說明義務？已非無疑（最高法院民事判決96年度台上字第2476號判決意旨可資參照）。又依行為時醫療法第四十六條第一項所定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。」其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，因此醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：㈠診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。㈡建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。㈢治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。㈣治療之成功率（死亡率）。㈤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，貿然簽名，尚難認已盡說明之義務（最高法院95年度台上字第3476號刑事判決意旨）。
按醫療法第63條規定固為醫師說明義務之法源，然說明義務之範圍，究竟為何，仍應依具體個案加以認定。由上開最高法院之判決可知，實務上係否定漫無邊際或毫無限制地要求醫師負一切之危險說明義務，且就過於專業或細部療法，亦在摒除之列；此外，實務上並試圖就說明義務之範圍提出上開五項審查標準。上開五項審查標準固係基於使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，自有就手術可能發生之併發症及危險加以說明，以使病患擁有足夠資訊，以評估、決定是否接受醫療行為；然因考量人體組織有其不確定性、人類之醫學、醫療水準仍未臻於極境而仍有其侷限性、醫療資源並非無限，致使醫療行為無法確保疾病治癒之結果或產生一定副作用及併發症等諸多因素。因此，就說明義務而言，倘使該併發症及副作用不常發生，或雖發生亦不致產生嚴重後果之風險者，亦即此等併發症、副作用及風險等資訊，知悉與否，依一般理性患者而言，顯不影響其願意接受醫療行為之風險判斷，即無庸課予醫師危險說明之義務。
⒊本件原告孫謝玉金主張被告李宜堅等人於手術前並未向其
及家人就該手術可能產生該疝氣之後遺症盡其說明、告知之義務云云。然為被告所否認。經查，依原告病歷所載：「92年5月7日下午10時--had explained to p't thenecessary of traction tx.」、「92年5月7日下午6時--VS李宜堅had well explained the:⒈imaging finding
to family & p't ⒉the gain/ cost of the surgicalintervention⒊the way to perform surgery⒋thepre-op prepare⒌the post-op care outcome」、「92年5月8日上午8時30分--Her son still had problem aboutskull traction though had signed permit.Hadcontacted with CR林湘文.P't's son will visited VS李宜堅and ask some problem」、「92年5月9日下午4時--had informed p't the importance of continessskull traction」、「92年5月12日下午5時30分--VS李宜堅had well explained to family again about theoperation」（見臺灣臺南地方法院檢察署97年度他字第1350號卷第43-48頁；外放成功大學醫學院附設醫院病歷資料）。又據護理資料記載：「92年5月7日下午6時--Dr.李宜堅已向其兒子解釋病情及治療方式，先on skulltraction.1-2週後再手術。p't及family可瞭解」、「p't之兒子來電告知對於執行skull traction仍有疑問，雖然昨晚Dr.李宜堅已解釋過，但p't兒子仍要求再予解釋，現告知p't之兒子表示會轉達Dr.李宜堅p't之兒子表示瞭解」、「92年5月8日上午2時30分病人來護理站告知欲此刻請Dr解釋病情，已告知Dr戴世煌已向family聯絡」、「92年5月8日上午10時20分--p't之兒子仍要請教醫師onskull traction情形及CT情況，Dr戴世煌知前去解釋；p't之兒子已同意作skull traction、sign permit.Dr林湘文及李榮順前來予p't on skull traction.3Kg」、「92年5月16日上午10時30分--其先生訪視，予以解釋現況，且Dr陳欽凡予其兒子聯絡，告知將轉病房，其家屬要求Dr保證病人一切OK，轉病房沒問題才願意轉。Dr陳欽凡請家屬5pm 與Dr.李宜堅約解釋病情尚可接受。92年5月16日下午4時--Dr.李宜堅診視，與p't之夫溝通，預今轉病房」（見見臺灣臺南地方法院檢察署97年度他字第1350號卷第55-64 頁；外放成功大學醫學院附設醫院病歷資料）。
從上開手術前病歷、醫囑單、護理紀錄之記載可知，被告李宜堅等人於術前（即92年5月7日、92年5月8日、92年5月9日、92年5月12日）就影像學之發現、手術的好處、壞處、風險、手術實施方式細節、術前準備工作（包括牽引）、解釋顱骨牽引之必要性、術後治療療程、預後等向原告及其子夏元慶解釋、說明。尤其夏元慶就顱骨牽引之疑慮亦經多次說明後而同意，並簽署同意書。顯然被告李宜堅等人已盡相當之說明義務。況原告至被告成大醫院門診前，亦曾至奇美醫院診斷，並進行磁振造影檢查，最後始由被告李宜堅進行手術，亦可知原告及其親屬已多方瞭解手術之方式及危險性。
⒋原告雖主張被告於術前並未對原告及其親屬系爭手術可能
產生疝氣之後遺症；其經被告手術後出現右側肢體偏癱及左背腰部疝氣，被告確有未盡告知、說明義務等之醫療過失云云。惟查，據被告所提出之SpringerLink網頁、TheMidwest Surgical Association所出版之The AmericanJounal of Surgery 000（0000）000-000等醫學文獻指出：「非中線切口疝氣分為肋下、腸骨部及腰部三種。缺口疝氣可能發生在取骨處，也可能發生在非取骨處，主要形成原因是長期腹壓升高，不一定與手術相關。而取骨處的缺口疝氣發生機率依估算是小於0.01％以下，與個人體質較有關，非必然是手術所造成，且疝氣是老人常有之疾病，與病情無直接關聯，故不管有無取骨或取骨大小，均有可能發生缺口疝氣。外傷後的腰部疝氣到1984年全球僅9例，截至2004年全球僅66例報告，然而並非難以處理之嚴重疾病，如果保守治療失敗，可用局部麻醉手術處理或以內視鏡手術處理，並非嚴重難以處理之嚴重風險或併發症，因其發生率在取骨處十分罕見。」（見本院卷第238-247頁）。依上開醫學文獻可知，取骨處之缺口疝氣發生機率極低，且如果保守治療失敗，可用局部麻醉手術處理或以內視鏡手術處理。顯然，原告所主張術後產生之左背腰部疝氣不常發生，或雖發生亦不致產生嚴重後果之風險，顯不影響其願意接受醫療行為之風險判斷，即無庸課予醫師危險說明之義務。揆諸前揭最高法院就告知、說明義務範圍之說明，足見被告李宜堅等人已盡說明之義務。
⒌此外，另佐以原告所提出之顱骨牽引同意書、電腦斷層同
意書、手術同意書、麻醉同意書上立同意書人欄位，均有原告孫謝玉金或其親屬夏元慶簽署「謝玉金」、「孫元慶」，並按捺指印；再觀諸其中二紙手術同意書內並記載：「病人孫謝玉金……，因患病需實施手術，經醫師詳細說明下列事項，並已充分瞭解，同意貴院施行該項手術：一、需施行手術之原因。二、手術之成功率或可能發生之併發症及危險。……」等語；另二紙麻醉同意書內亦記載：「病人孫謝玉金……因患病需實施手術，經醫師詳細贖下列事項，並已充分瞭解，同意貴院施行該項之手術麻醉：
一、施行麻醉及麻醉監視之方式。二、麻作可能發生之併發症及危險……」等語，亦有原告孫謝玉金之子夏元慶親自簽名之手術及麻醉同意書各2件在卷可稽（見本院卷第255-260頁）。原告既不否認最後有同意接受本件二次手術及麻醉，且上開手術及麻醉同意書上立同意書人欄位，均有其等之簽名及按捺指印，可見，原告孫謝玉金或夏元慶二人並非貿然簽名。至手術及麻醉同意書上有關說明、告知之醫師欄位，雖有部分未簽名，然參酌上開病歷資料可知被告李宜堅等人確有向原告及其親屬夏元慶說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，從而，自不得以上開手術及麻醉同意書上部分醫師未簽名，遽認被告李宜堅等人未善盡說明、告知義務。
⒍據上，被告李宜堅等人對提供醫療行為所應盡之說明義務
，已有充分告知說明，使原告及其親屬瞭解所有對其作成決定有重大影響之資訊，有權決定是否接受特定的醫療行為，自不構成說明義務之違反。是原告主張被告李宜堅等人並未詳盡說明、告知義務，自不足採。被告辯稱已向原告及其親屬說明、告知等情，洵堪認定。
（三）關於原告孫謝玉金依據侵權行為損害賠償請求權先位請求被告連帶賠償，是否有理由。經查：
⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文。再上開民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度台上字第1268號判決參照）；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實及此二者之間，有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在。所謂相當因果關係，係指：無此行為，雖必不發生此損害；有此行為，通常即足發生此種損害，是為有因果關係。有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係」（最高法院86年度台上字第224號判決參照）。
⒉經查，本件原告未能舉證證明被告有過失，而經上開三次
鑑定結果，亦認被告之醫療並無過失，已如前述，原告既未能再舉他證證明被告就孫謝玉金之偏癱、疝氣有過失及其過失與孫謝玉金偏癱、疝氣間有相當因果關係，是原告主張被告李宜堅等人與成大醫院應依侵權行為及僱傭關係，負連帶賠償責任，自無理由。
⒊據上，被告李宜堅等人既無庸負擔侵權行為損害賠償責任
，已如前述，則參酌前開法條及最高法院之見解，其僱用人即被告成大醫院，自無從連帶負損害賠償責任。從而，原告孫謝玉金依侵權行為法則及民法第188條第1項規定先位聲明請求被告財團法人國立成功大學醫學院附設醫院與被告李宜堅、李明陽、李榮順、黃國倉、林湘文等人應連帶賠償原告8,114,522元，及其法定遲延利息，自屬無據，應予駁回。
（四）本件原告孫謝玉金另主張就本件醫療契約之履行，被告成大醫院自應就其使用人即被告李宜堅等人之過失，負同一責任，而依民法第227條、第227條之1及第224條前段之規定，備位聲明請求被告成大醫院損害賠償云云，然查：
⒈上開債務不履行之損害賠償請求權，仍須債務人有違約不
履行契約上之義務，且其未履行契約上之義務有可歸責之原因，致請求權人受有損害之情形。然查本件被告李宜堅等人對原告孫謝玉金之診療、開刀過程既符合一般醫療常規，即被告李宜堅並無任何可歸責之事由，自難令成大醫院負債務不履行之損害賠償責任。
⒉再者，被告李宜堅、李明陽、李榮順、黃國倉、林湘文等
人為被告成大醫院所僱用一節，固為兩造所不爭，惟本件成大醫院之使用人即被告李宜堅、李明陽、李榮順、黃國倉、林湘文等人對原告孫謝玉金所為之上開醫療行為均符合常規，適當合理，並無醫療疏失之處，且已詳盡告知、說明義務，均業如前述，足認被告李宜堅等人之醫療及成大醫院並無不完全給付之情形，亦無可歸責之事由，原告依民法第227條、第227條之1及第224條第1項之規定，請求被告成大醫院負損害賠償責任，即無理由，不應准許。⒊據上，被告李宜堅等人既無醫療上之過失，則被告成大醫
院自毋庸依民法第227條、第227條之1及第224條第1項之規定，負損害賠償之責。從而，原告備位聲明請求被告賠償8,114,522元及其法定遲延利息，亦屬無據。
（五）另按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第197條第1項、第144條第1項均著有明文。本件原告係於98年4月21日始具狀請求被告賠償92年5月13日至92年5月30日期間，被告李宜堅等人醫療過失所造成之損害賠償，顯均已因罹於2年之時效期間而消滅，被告為時效抗辯，洵屬有據。原告雖主張上開侵權行為之事實，其於97年2月19日及97年2月21日到臺南市立醫院，嗣經X光正視圖檢查並經該院醫師釋明後，始知其疝氣之原因和先前成大醫院醫師李宜堅等人，行該部位擷取骨髓手術，有其相當因果關係之不法事實，故請求權人知有損害之原因事實，時效消滅起算時間，應為97年2月19日云云，惟查，原告因疝氣於95年3月8日前往臺南市立醫院外科門診時即診斷出左背腰部疝氣，已如前述，並有臺南市立醫院就診紀錄說明一紙在卷可稽（見本院臺南簡易庭98年度南醫簡字第1號卷第125頁），因此，原告主張並未罹於時效云云，尚難憑採。被告李宜堅等人所為時效抗辯，自屬有據。
六、綜上所述，被告對於原告所為之上開醫療行為，並無醫療過失，原告依據民法侵權行為之法律關係以及債務不履行之不完全給付，請求被告賠償所支出之醫療費用、看護費用及精神慰撫金，均為無理由，應予駁回。況縱認得以認定被告確實有上開行為，原告所得主張之侵權行為損害賠償請求權亦已因二年之消滅時效期間經過未行使而消滅，被告抗辯拒絕給付，尚屬可採，原告依侵權行為法則請求被告給付8,114,522元，為無理由，應予駁回。從而，原告起訴被告先位請求被告被告財團法人國立成功大學醫學院附設醫院、李宜堅、李明陽、李榮順、黃國倉、林湘文等人應連帶賠償原告8,114,522元，及其中50萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其中7,614,522元自98年6月22日之準備書狀送達被告翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；備位聲明請求被告財團法人國立成功大學醫學院附設醫院應賠償原告8,114,522元，及其中50萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其中7,614,522元自98年6月22日之準備書狀送達被告翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所依附，一併駁回之。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、結論：本件先訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
叁、後訴部分（以下原告指後訴原告孫元明、孫瑞蒂、夏元慶、
孫海連，被告指後訴被告李宜堅、李明陽、李榮順、黃國倉、林湘文及被告財團法人國立成功大學附設醫院）：
一、後訴原告孫元明、孫瑞蒂、夏元慶、孫海連主張：
（一）原告孫海連未於言詞辯論期日到場，其於起訴時所提出之書狀、聲明及陳述，均與原告孫元明、孫瑞蒂、夏元慶等人之主張相同，詳如後述。
（二）原告孫元明、孫瑞蒂、夏元慶、孫海連等人之母親孫謝玉金於92年初，因四肢時感麻痺，乃於92年5月5日前往被告成大醫院神經外科就診，經醫師即被告李宜堅診斷孫謝玉金係因先天性第一、第二頸椎骨頭異常併脊髓受壓迫，致四肢麻痺，有住院開刀動手術之必要；原告之母親乃於同年5月6日住院，並於92年5月13日施行第一次手術；並於術後之同年月16日轉至一般病房繼續治療。因孫謝玉金麻痺情形並未減緩，且於同年月23、24日左右出現肢體癱瘓之現象，復因孫謝玉金當時氣切，無法言語，經原告夏元慶於同年月25日發現孫謝玉金右邊手腳不能動彈，原告夏元慶即於是日告知住院醫師，惟被告等人均未來檢查確認，隔天，被告李宜堅門診時原告夏元慶又告知被告李宜堅，被告李宜堅即用電話詢問其他醫師，並延至同年月28日始告知原告夏元慶稱孫謝玉金有再動手術之必要云云，嗣被告於92年5月30日再對孫謝玉金執行第二次之侵入性即後頸部之手術。嗣原告夏元慶於96 年7月27日向被告成大醫院取得孫謝玉金之病歷影本資料，始得知被告李宜堅醫師當時之醫療團隊尚有被告李明陽、李榮順、黃國倉、林湘文等人參與，並從該病歷資料始得知，孫謝玉金上開第一次之手術過程，係經口將頸部第一節脊椎前部位切除取出第二節脊椎骨折之齒突，另切開頸脊椎骨須再經後位復位固定術固定第一節、第二節頸脊椎骨（即將切開及切除之第一節、第二節脊椎固定為一體），而被告等人則用鋼絲線纏繞加骨融合術固定，故此第一次之手術共施行經口切除齒突、喉嚨之氣切、後頸部及取骨為骨融合術等四個步驟之侵入性手術。孫謝玉金上開第二次之手術過程，則係將脊椎後部位切除，另切開脊椎骨須再經後位復位固定術固定頸脊椎骨，惟被告等人此次則使用鈦合金環加骨融合術作為固定頸椎骨，且此次取得骨髓之來源係取自孫謝玉金業已切除之脊椎內供給，而與第一次手術有異。按孫謝玉金雖經被告李宜堅等人上開第一次手術及治療，但術後並未因此減緩麻痺，且亦出現肢體偏癱瘓情形，而依原告夏元慶於上開97年6月間向被告成大醫院所取得孫謝玉金中之「X─ray 及磁振造影報告」，可知孫謝玉金於92年5月13日第一次術後即因被告李宜堅等人之醫療疏失而有脊髓水腫之情形，嗣因被告李宜堅等人未能及時發現治療，乃造成孫謝玉金右側肢體偏癱之情形，故該腫脹水腫經事隔多日後，於同年月26 日經磁振造影檢查，仍有輕微腫脹及齒突骨後移位即手術未復位情形。而脊髓急性受損時之生理、病理變化為出血、水腫、脊髓細胞壞死或組織壞死，並發生癱瘓或死亡之結果，且脊髓細胞壞死是無法再生及修復，詎料被告李宜堅竟遲至同年月28日始告知要再對孫謝玉金進行第二次手術；惟孫謝玉金縱經被告李宜堅等人施行第二次手術，孫謝玉金術後並未因此減緩麻痺，且仍有右側肢體偏癱併手臂關節脫位之情事，至今尚疼痛不止，顯見被告李宜堅等人確有醫療之疏失而有過失，而其過失行為與孫謝玉金肢體偏癱之傷害，顯具有相當之因果關係。另依據X光片報告檢查日：920513亦記載為『C-spine film reveals slight underexposure of thefilm.』（意為該X光攝影片為曝光不足，無法判讀其內容），依常理經驗及醫療準則常規該X光片應會立刻送給被告李宜堅等人閱覽判讀或告知重照，惟被告李宜堅等人事後並未重新攝影及應注意該手術中及術後當日最重要之第一張手術頸椎部位攝影，顯見被告等人確未盡相當之注意義務，而已違反一般醫療行為準則，原告請求被告成大醫院與醫師等人負連帶賠償責任，自有理由。
（二）被告李宜堅等人第一次手術後疏失，無為神經學（含意識、定向感、顱神經、運動、感覺、四肢系統等等）疾病傷害之預防，最後導致孫謝玉金癱瘓：
原告母親孫謝玉金因脊椎骨折併神經性疾病至被告成大醫院神經外科接受治療，被告等人更應注意術後脊椎骨及神經學發展變化，然而依據98年7月被告成大醫院提供之原告母親孫謝玉金中文病歷摘要得知，被告等人第一次手術前對原告之母親有為神經學檢查，包括運動系統，感覺系統，四肢配合等等其症狀均為正常，但第一次手術後無神經學疾病傷害之預防，最後導致癱瘓。被告等人對孫謝玉金施行手術後是否已使其脊椎骨正確復位及神經學是否完好正常，依常理經驗及醫療準則常規，被告應隨時注意及監測神經學之變化以為確認之，醫療主要目的之一為疾病或傷害之預防及治療，且被告等為神經學專科醫師，不是孫謝玉金至癱瘓後再為治療及為四肢肌力檢查，如此有違醫療目的及醫療準則常規，然而被告等第一次手術手術後無任何作為於神經學檢查及為疾病傷害之預防，足徵被告等人確未盡相當之注意義務，已違反一般醫療行為準則，顯見被告等人確有醫療之疏失而有過失，而其過失行為與孫謝玉金肢體偏癱之傷害，顯具有相當之因果關係。嗣孫謝玉金又因身體自感不適及原告夏元慶感覺孫謝玉金左腰部疝氣越來越大，懷疑該疝氣有問題且並不單純，乃於97年2月19日陪同孫謝玉金前往臺南市立醫院檢查，嗣經X光正視圖檢查，始發現孫謝玉金左側腸骨、腸骨脊有5.7×
3.0 公分（實際尺寸約10×3公分）缺損，復經該院安排於同年月21日作腹部電腦斷層攝影檢查，於97年3月6日回診時取得診斷證明書並比對病歷資料無誤後（病歷資料記載：取骨位置─腸骨脊，手術切口部位─後臀部）始確認得知前揭缺損情狀，係被告成大醫院之醫師於上開手術後所殘留，亦是造成孫謝玉金左側腰脇，腸骨部疝氣之主因。而臺南市立醫院醫師亦告知，孫謝玉金年事已高，不適宜由左腸骨取得骨髓，若非由該部位取得不可，仍不須要切開5.7×3.0公分之範圍，僅須15×l.0公分之範圍即可；另人工骨亦可作為融合材料，非必要在孫謝玉金年事已高且不利於機能調解之客觀條件下，在原告之母親左腸骨間挖個大洞，致造成孫謝玉金術後疝氣及左下肢輕癱之情形，足徵被告等人實未注意孫謝玉金當時之年紀已大及是否適宜由左腸骨取得骨髓施行上開二次之手術與是否得以較上開5.7×3.0公分更小之範圍切開孫謝玉金該左腸骨，致造成孫謝玉金左側腸骨、腸骨脊有上開範圍之缺損而形成腸骨部疝氣（即腸骨缺損部位之疝氣），顯見被告等人對孫謝玉金該腸骨部疝氣亦有醫療疏忽之過失，而其過失行為與孫謝玉金疝氣之傷害，顯具有相當之因果關係，又孫謝玉金長期於臺南市立醫院進行右側肢體偏癱併手臂關節脫位之復健，經醫師發見孫謝玉金有左下肢輕癱之情形，於98年6月告知孫謝玉金始得知其有左下肢癱瘓之症狀，顯見被告等人對孫謝玉金該腸骨部之取骨手術致腸骨大缺損有醫療疏忽之過失，而導致腸骨部其他傷害如疝氣、神經傷害、下肢癱瘓，顯具有相當之因果關係。
（三）又按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，被告等人為上開手術時之醫療法第46條（現行法為第63條）第1項前段規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。」另當時之醫師法第12條之1（現行法同條文）亦規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：l、診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。2、建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。3、治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。4、治療之成功率（死亡率）。5、醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務（見最高法院94年度台上字第2676號刑事判決、95年度台上字第3476號刑事判決）。而上開規定均屬保護他人之法律，孫謝玉金至被告成大醫院接受被告李宜堅醫師等人為其施行上開二次手術，係與被告成大醫院成立醫療契約，並由被告李宜堅醫師等人為成大醫院履行其醫療義務，故上開二次手術及術前之告知說明義務，自係被告李宜堅醫師等人其受成大醫院指示之職務，被告李宜堅醫師等人自屬成大醫院之受僱人，詎被告李宜堅醫師等人竟違反屬保護他人法律之上開醫療法及醫師法等規定，自應有過失，且其過失行為與原告上開之身體偏癱、左下肢癱瘓及疝氣之結果間，顯有相當之因果關係。
（四）茲孫謝玉金既因被告李宜堅醫師等人之過失行為致造成術後右側肢體偏癱及疝氣、左下肢癱瘓，不僅須終生臥床或仰賴輪椅為生，更須依賴人工骨盤帶以輔助，並須隨時注意排便是否正常，以防止腸道阻塞缺血壞死以致生命危險，是孫謝玉金無異已失去行動之自由，致使原告等人無法與母親孫謝玉金享受一般人之親子生活，實已嚴重侵害原告等人與母親孫謝玉金親情間之人格法益。原告等人身為孫謝玉金之子女，面對母親孫謝玉金從尚能行走竟因遭受上開醫療傷害致須終生臥床或仰賴輪椅為生，而無法再與原告等人共享一般正常人之親子天倫之樂，精神上實受有筆墨難以形容之痛苦，且每一思及此醫療傷害事件之前後，原告母親孫謝玉金之兩樣情，原告等人更是悲從中來，莫可言喻，為人子女者基於親情、倫理或生活扶持等身份法益被侵害，其情節顯屬重大，致在精神上自必感受莫大之痛苦，不可言喻。為此，原告等人爰依民法第195條第3項等規定，請求被告連帶賠償原告等人精神慰撫金各45萬元，合計共180萬元。
（五）本件為醫療業務致生損害於病人之行為，非一般單純傷害事件，被告等負損害賠償責任，以故意或過失為限。醫療法第82條第3項定有明文。按侵權行為係以有故意或過失為要件。又侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第197條第1項之規定，因侵權行為所生之損害賠償請求權，雖因二年間不行使而消滅。但所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。此有最高法院46年台上字第34號判例、76年度台上字第2169號民事判決、85年度台上字第1927號民事判決、85年度台上第2923判決、91年台上字第861號判例可資參照。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（見最高法院72年台上字第1428號判例中段）。又該侵權行為為醫療業務傷害，被告等人就此部分是否確有違背相關醫療準則之侵權行為之事實，在本案訴訟判決確定加以認定前，既尚未確知之醫療行為係屬侵權行為，自無從本於侵權行為請求賠償，故其本於侵權行為請求賠償之消滅時效，應自本案判決確定時起算。此有最高法院85年度台上字第2923判決參照。另基於刑事訴訟法上「無罪推定」之法理，被告在檢察官偵查終結提起公訴或不起訴處分前，僅止於懷疑或知有受損害及行為人（即損害賠償義務人）究係何人而已，至其因而受損害之他人行為是否為侵權行為，當無法一併確切知之。此亦有最高法院91年度台上字第861號判決可資參照。
（六）並聲明：⒈被告應連帶賠償原告孫海連、孫元明、孫瑞蒂、夏元慶各
45萬元，並自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告連帶負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、後訴被告則以：
（一）後訴被告之答辯與先訴相同，均予以引用，茲不贅述。
（二）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。民法第195條固定有明文。然查，原告孫海連、孫元明、孫瑞蒂、夏元慶依民法第195條規定請求非財產上損害賠償，應以其先訴原告即其等母親孫謝玉金之身體、健康等法益受被告李宜堅等人不法侵害為前提。本件先訴部分業已認定被告李宜堅等人就先訴原告孫謝玉金術後之右側肢體偏癱及左腰背部疝氣，並無醫療上之過失，從而，本件先訴原告孫謝玉金之請求既無理由，揆諸上開說明，原告孫海連、孫元明、孫瑞蒂、夏元慶基主張其基等於親情、倫理、生活扶持之利益受損，依民法第195條規定，請求被告成大醫院等侵害身分法益之賠償，自亦無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依附，一併駁回之。
四、結論：本件後訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
書記官 楊宗倫