臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第144號上 訴 人即被上訴人 陳銀鉗
陳文慶訴訟代理人 陳光耀被上訴人即上訴人 陳金全訴訟代理人 陳俊明上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國100年9月1日本院柳營簡易庭100年度營簡字第15號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國101年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人即上訴人陳金全於原審請求「上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地內如附圖所示A-Q-M-L-B-G-S-J-T-D-E-F-R-A所圍成區域範圍面積10.91平方公尺之地上物（含房屋之地基、圍牆及屋簷，但不含房屋及倉庫本身之建物）拆除。」，嗣於民國101年2月15日本院審理程序中變更請求為「上訴人即被上訴人陳銀鉗應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地內如附圖所示A-Q-O-R-A所圍成區域面積0.75平方公尺及如附圖所示Q-M-T-D-E-F-R-O-Q所圍成區域面積4.49平方公尺之地上物拆除，將土地交還陳金全。上訴人即被上訴人陳文慶應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地內如附圖所示M-L-I-S-J-T- M所圍成區域面積1.37平方公尺及如附圖所示L-B-G-S-I-L所圍成區域面積4.30平方公尺之地上物拆除，將土地交還陳金全」。（見本院卷第81頁背面、第82頁），核其情形乃訴之聲明之減縮，並為對造所同意，於法自無不合，其減縮訴之聲明應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人即上訴人陳金全起訴及於本院陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：
㈠上訴人即被上訴人陳文慶所有門牌號碼為臺南市下營區紅厝
里12之3號房屋（下稱系爭房屋）及上訴人即被上訴人陳銀鉗所有如內政部國土測繪中心98年9月l日之鑑定書即附圖所示倉庫（下稱系爭倉庫）之地基、圍牆及地上建物等，未經被上訴人即上訴人陳金全同意，擅自興建於其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭2363地號土地）內，經被上訴人即上訴人陳金全向本院柳營簡易庭提起拆屋還地訴訟，惟本院97年度營簡字第355號訴訟事件（下稱前案訴訟）僅有測量土地上一部分建物，未將大面積之越界地基、圍牆及屋簷予以測量，故僅判決陳銀鉗、陳文慶應拆除面積0.76平方公尺及0.09平方公尺之房屋，嗣上訴人即被上訴人陳文慶不服上訴，並請求囑託內政部國土測繪中心鑑定詳細越界現況，經鑑定測量結果陳銀鉗、陳文慶無權占用之面積，除上開案件一審判命其拆除之房屋外，尚有房屋之地基、圍牆及屋簷等未予測量，陳銀鉗、陳文慶乃撤回上訴，惟陳銀鉗、陳文慶無權占有被上訴人即上訴人陳金全土地之地基、圍牆及屋簷等，則未經法院判決命其拆除。
㈡然依附圖所示，上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶無權占用
陳金全土地之範圍、面積為：⒈系爭倉庫之屋簷位置逾越使用如圖示A-Q-O-R- A所圍成區域面積0.75平方公尺；⒉系爭房屋屋簷位置逾越使用如圖示M-L-I-S-J-T-M所圍成區域面積1.37平方公尺；⒊系爭倉庫地基外緣逾越使用如圖示Q-M-T-D-E -F-R-O-Q所圍成區域（不含第⒈項屋簷部分）其面積為4.49平方公尺；⒋系爭房屋圍牆外緣逾越使用如圖示L-B-G-S-I-L所圍成區域（不含第⒉項屋簷部分），其面積為4.3平方公尺。以上全部範圍即圖示之A-Q-M-L-B-G-S-J-T-D-E-F-R-A所圍成區域，面積為10.91平方公尺，上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶應將上開地上物拆除，將土地交還被上訴人即上訴人陳金全。
㈢按強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行，
強制執行法第18條第1項定有明文。被上訴人即上訴人陳金全已就本件第一審判決主文第1項及第4項假執行之宣告，向本院聲請以100年度司執字第106768號強制拆上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶逾越使用之地基外緣、房屋圍牆外緣，而執行程序乃獨立於訴訟程序，並不因上訴而發生停止之效力，且本件未有強制執行法第18條第2項規定得停止執行之事由，上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶請求調閱上開強制執行卷，顯係以調卷達到停止執行、拖延執行程序之目的，並無訴訟上實益，自不應准許。
㈣被上訴人即上訴人陳金全為土地所有權人，自可依民法第76
7條請求排除上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶對其土地所有權之侵害，被上訴人即上訴人陳金全行使物上請求權所能獲取之利益即在回復其使用、收益所有土地之權利，而上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶所受之損害則為拆除系爭房屋及倉庫之屋簷、地基外緣及圍牆外緣，惟本件所請求非對陳銀鉗、陳文慶所有系爭房屋、倉庫之主體結構有所破壞或變更，亦對建物之使用不產生影響，難謂其將因本件拆屋還地之判決結果受有嚴重不可回復之損害，兩相比較之下並無失衡之狀態，且被上訴人即上訴人陳金全請求之目的乃回復其自由處分所有土地之權利，而非欲上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶受有損害，自不符合民法第148條第l項之規定，上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶之主張顯係誇大其詞，無可採信之理。
㈤為此聲明：⒈原判決不利被上訴人即上訴人陳金全部分（即
原判決主文第2項駁回陳金全請求上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地內如附圖所示A-Q-O-R-A及M-L-I-S-J-T-M部分範圍之地上物拆除部分）廢棄。⒉「上訴人即被上訴人陳銀鉗應再將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地內如附圖所示A-Q-O-R-A所圍成區域面積0.75平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人即上訴人陳金全。上訴人即被上訴人陳文慶應再將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地內如附圖所示M-L-I-S-J-T-M所圍成區域面積1.37平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人即上訴人陳金全」，另就上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶上訴部份則聲明:上訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用皆由上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶負擔。
二、上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶抗辯及於本院陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：
㈠被上訴人即上訴人陳金全前於97年間以「上訴人即被上訴人
陳銀鉗、陳文慶未經被上訴人即上訴人陳金全同意，擅自興建建築物及圍牆於被上訴人即上訴人陳金全所有之臺南市○○區○○○段○○○○○號土地上，依民法第767條之規定，請求上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶拆除地上物，將土地返還陳金全」提起訴訟，經本院柳營簡易庭審理後以97年度營簡字第355號判決：「被告（即上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶）應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地內如臺南市麻豆地政事務所於97年9月8日複丈成果圖所示，編號甲部分面積0.76平方公尺，及編號乙部分面積0.09平方公尺之建物拆除，將土地返還原告（即被上訴人即上訴人陳金全）」，上開判決業經確定，被上訴人即上訴人陳金全乃依該確定判決據為執行名義，聲請本院民事執行處以99年度司執字第2695號發執行命令，命上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶主動拆除，上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶遵照判決內容，主動拆除越界之0.76、0.09平方公尺之建物，經本院執行處於99年5月28日到場履勘，確認上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶已主動履行拆除完畢，全案執行亦告終結。
㈡本件被上訴人即上訴人陳金全重行起訴，對象仍為上訴人即
被上訴人陳銀鉗、陳文慶二人，標的物仍為逾越系爭2363地號土地上之建築物，請求權基礎仍為民法第767條之排除侵害，顯見陳金全係就已判決確定，且已執行完畢之同一案件重行起訴，依一事不再理之原則，自應請駁回其訴，惟原審判決認與前案之訴訟標的物不同，自無既判力所及之情形，並無一事不再理之情事，並據為判決，原審判決已有違背法令之處。又上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶有兩人，原審判決只命上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶應拆除之區域如附圖所示之Q-M-T-D-E-F-R-O-Q所圍成區域，面積4.49平方公尺之地基及L-B-G-S-I-L所圍成區域，面積為4.30平方公尺之圍牆外緣拆除，將其土地返還被上訴人即上訴人陳金全，並未詳細載明誰應拆除哪部分之面積？況既為同一標的物，何以麻豆地政事務所與內政部國土測繪中心施測之面積，有如此大之差異？㈢被上訴人即上訴人陳金全主張上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳
文慶越界建築，縱獲全部勝訴，取回10.91平方公尺之農地，價值僅為新臺幣（下同）1萬3,092元，若強令上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶拆除房屋之基座，則上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶之房屋恐有崩壞之危險。倘上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶真有越界，願作價賠償被上訴人即上訴人陳金全，陳金全為爭取價值僅1萬3,092元之土地，卻寧願花一審5萬元、二審共10萬元之律師費，顯見陳金全提起本件訴訟全在以損害上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶房屋主體結構之完整為主要目的。
㈣為此聲明：⒈原判決不利於上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文
慶之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人即上訴人陳金全於第一審之訴駁回；就被上訴人即上訴人陳金全上訴部份則聲明:上訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人即上訴人陳金全負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地為被上訴人即上訴
人陳金全所有，同段2364地號土地為上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶所共有，應有部份各二分之一。
㈡門牌號碼臺南市下營區紅厝里12之3號房屋未經保存登記，
上訴人即被上訴人陳文慶為納稅義務人，對系爭房屋有事實上處分權。
㈢被上訴人即上訴人陳金全前於97年以「上訴人即被上訴人陳
銀鉗、陳文慶未經被上訴人即上訴人陳金全同意，擅自興建建築物及圍牆於被上訴人即上訴人陳金全所有之2363地號土地上，依民法第767條之規定，請求上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶拆除地上物，將土地返還被上訴人即被上訴人陳金全」提起訴訟，經本院柳營簡易庭以97年度營簡字第355號判決:「被告（即上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶）應將坐落臺南縣下營鄉（現改制為臺南市○○區○○○○段○○○○號土地內如臺南縣（現改制為臺南市）麻豆地政事務97年9月8日複丈成果圖所示，編號甲部分面積0.79平方公尺，及編號乙部分面積0.09平方公尺之建物拆除，將土地返還原告（即被上訴人即上訴人陳金全）。」㈣系爭房屋屋簷位置逾越上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶所
共有之系爭2364地號土地，而占用被上訴人即上訴人陳金全所有之系爭2363地號土地上空，範圍如內政部國土測繪中心98年9月1日鑑定圖即附圖所示M-L-I-S- J-T-M所圍成區域面積1.37平方公尺。
㈤內政部國土測繪中心98年9月1日之鑑定圖所示之A-Q-O-R-A
區域為上訴人即被上訴人陳銀鉗所有倉庫之屋簷，逾越上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶所共有之系爭2364地號土地，而使用被上訴人即上訴人陳金全所有之系爭2363地號土地上空，使用面積為0.75平方公尺。
㈥系爭房屋地基外緣、圍牆外緣位置逾越上訴人即被上訴人陳
銀鉗、陳文慶所共有之系爭2364地號土地，而使用被上訴人即上訴人陳金全所有之系爭2363地號土地，使用面積分別如附圖所示之Q-M-T-D-E-F-R-O-Q所圍成區域，其面積為4.49平方公尺及L-B-G-S-I-L所圍區域，其面積為4.30平方公尺。
四、兩造爭執事項：㈠本件訴訟是否為前案判決效力所及？即本件有無一事不再理
之問題？㈡被上訴人即上訴人陳金全本件請求有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠訴訟法上所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終
局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決，否則，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。又民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。此有最高法院19年上字第278號判例、73年台上字第3292號判例及82年度台上字第1612號判決意旨參照。經查：
⒈本院97年度營簡字第355號判決主文為「被告（即本件上
訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶）應將坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○號土地內如麻豆地政事務所複丈成果圖所示，編號甲部分面積0.76平方公尺，及編號乙部分面積0.09平方公尺之建物拆除」（下稱前案判決）等情，業經本院依職權調閱前案審閱無誤；又前案判決判決所依據之台南縣麻豆地政事務所97年9月8日複丈成果圖，乃依被上訴人即上訴人陳金全於該件訴訟起訴之聲明內容，由承審法官於當日履勘現場結果諭知地政機關就系爭倉庫（即甲部分）及系爭房屋（即乙部分）占用被上訴人即上訴人陳金全所有系爭2363地號土地之位置及面積繪製複丈成果圖乙節，有前案勘驗筆錄、相片數幀及複丈成果圖在卷可查（本院97年度營簡字第355號第21-25頁、第53頁）。嗣因上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶不服前案判決，上訴後經本院以98年度簡上字第50號事件審理中，因被上訴人即上訴人陳金全主張除系爭倉庫、系爭房屋外，另有圍牆、地基及屋簷占有被上訴人即上訴人陳金全所有系爭2363地號土地等語，故承審法官於98年6月23日履勘現場時，除製有簡圖1份，標示系爭倉庫及系爭房屋北側確實另有磚造水泥地基、圍牆，為此另諭知內政部國土測繪中心除測量除原審之系爭倉庫、系爭房屋外，並測量上開地基及圍牆等情，並經本院調閱98年度簡上字第50號按卷查明屬實（本院98年度簡上字第50號第23頁、第40-44頁），嗣經內政部國土測繪中心製作98年9月l日之鑑定書即附圖所示，最後本院98年度簡上字第50號事件因該案之上訴人陳銀鉗、陳文慶撤回而終結，本院97年度營簡字第355號判決因此確定。從而本件被上訴人即上訴人陳金全起訴請求上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶應拆除如附圖所示A-Q-O-R-A及M-L-I-S-J-T-M部分，係就本院97年度營簡字第355號判決依被上訴人即上訴人陳金全於該件訴訟起訴之聲明請求之內容亦即系爭倉庫、系爭房屋占用被上訴人即上訴人陳金全所有系爭2363地號土地位置及面積為測量，故本件被上訴人即上訴人陳金全依內政部國土測繪中心製作98年9月l日之鑑定書即附圖，請求上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶拆除如附圖所示A-Q-O-R- A及M-L-I-S-J-T-M占有被上訴人即上訴人陳金全所有系爭2363地號土地部分，即等同被上訴人即上訴人陳金全於本院97年度營簡字第355號起訴請求所聲明之範圍，而測量如上開判決所依據台南縣麻豆地政事務所97年9月8日複丈成果圖所示甲、乙部分。從而，本院前案判決主文所依據台南縣麻豆地政事務所測量之範圍，與本件被上訴人即上訴人陳金全請求依據內政部國土測繪中心鑑定圖即附圖所示A-Q-O-R-A及M-L-I-S-J-T-M部分，既均係依被上訴人即上訴人陳金全於本院97年度營簡字第355號起訴請求所聲明之範圍為施測，且測量之標的均屬相同，自屬同一之訴訟標的，應可認定。
⒉再者，本院前案判決所依據之台南縣麻豆地政事務所97年
9月8日複丈成果圖所示甲、乙部分，非惟經判決確定，且經本院民事執行處以99年度司執字第26 95號發執行命令，命主動拆除，上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶等遵照判決內容，拆除越界之甲部分0.76及乙部分0.09平方公尺之建物，並經執行處於99年5月28日到場履勘，上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶已主動履行拆除完畢時，被上訴人即上訴人陳金全並未爭執確已執行完畢乙節，並經本院依職權調閱99年度司執字第2695號案卷核閱無訛，則本件被上訴人即上訴人陳金全請求依據內政部國土測繪中心鑑定圖即附圖所示A-Q-O-R-A及M-L-I-S-J-T-M部分，既均係依被上訴人即上訴人陳金全於本院前案起訴請求所聲明之範圍為施測，且測量之標的均屬相同，而屬同一之訴訟標的既經認定，縱被上訴人即上訴人陳金全主張尚有部分未拆除云云，亦為被上訴人即上訴人陳金全持本院前案號判決強制執行之問題，而非得另依據內政部國土測繪中心鑑定圖即附圖所示A-Q- O-R-A及M-L-I-S-J-T-M部分，請求本院就同一事件另為裁判之理。
⒊另內政部國土測繪中心係使用精密電子測距經緯儀，在系
爭土地周圍施測圖根點，並經檢核閉合後，作為該區之控制點，然後以各圖根點為基點，分別施測系爭土地及附近界址點，並將各點施測計算之數值坐標輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺1/1200），然後依據臺南縣麻豆地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果、宗地資料等，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，而作成鑑定圖即附圖等情，有內政部國土測繪中心鑑定書1份在卷可稽（原審卷第57頁）。臺南縣麻豆地政事務所與內政部國土測繪中心就同一訴訟標的之測量結果數值不同，乃因上開二測量圖就系爭2363地號土地與2364地號土地間之地籍線判定之線並不相同及測量誤差所致，此有內政部國土測繪中心100年1月18日之補充鑑定圖附卷可稽（見本院卷第16頁背面）。故臺南縣麻豆地政事務所與內政部國土測繪中心就同一訴訟標之測量結果，雖因測量技術、設備儀器之改進，與測量規則之變更等因素而有測量結果後面積不同之差異，然因上開本院97年度營簡字第355號判決所依據之台南縣麻豆地政事務所97年9月8日複丈成果圖所示甲、乙部分業經執行完畢，而內政部國土測繪中心鑑定圖即附圖所示A-Q-O-R-A及M-L-I-S-J-T-M部分，既與上開
甲、乙部分為同一測量標的，自難僅因該範圍測量後面積因測量誤差之不同，逕而認定系爭倉庫、系爭房屋之現況即無權占有如附圖所示A-Q-O-R-A及M-L-I-S-J-T-M部分。
⒋從而，被上訴人即上訴人陳金全請求「上訴人即被上訴人
陳銀鉗應再將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地內如附圖所示A-Q-O-R-A所圍成區域面積0.75平方公尺平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人即上訴人陳金全。上訴人即被上訴人陳文慶應再將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地內如附圖所示M-L-I-S-J-T-M所圍成區域面積1.37平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人即上訴人陳金全」部分，既與本院柳營簡易庭97年度營簡字第355號確定判決為同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，自為前案判決既判力所及，是被上訴人即上訴人陳金全此部分之請求，即為無理由。
⒌至被上訴人即上訴人陳金全於本件訴訟請求「上訴人即被
上訴人陳銀鉗、陳文慶拆除及交還如附圖所示Q-M-T-D-E-F-R-O-Q、L-B-G-S-I-L所」部分，係因上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶不服本院前案判決，上訴後經本院以98年度簡上字第50號事件審理中，因被上訴人即上訴人陳金全主張除系爭倉庫、系爭房屋外，另有圍牆、地基及屋簷占有被上訴人即上訴人陳金全所有系爭2363地號土地等語，故承審法官於98年6月23日履勘現場時，除製有簡圖1份，標示系爭倉庫及系爭房屋北側確實另有磚造水泥地基、圍牆，為此另諭知內政部國土測繪中心除測量除原審之系爭倉庫、系爭房屋外，並測量上開地基及圍牆等情，前已述及，故上開如附圖所示Q-M-T-D-E-F-R-O-Q，面積4.49平方公尺地基部分及L-B-G-S-I-L，面積4.3平方公尺圍牆部分，則非被上訴人即上訴人陳金全前案判決聲明請求之範圍內，自亦無確定之終局實體判決可言，揆諸首揭說明，則被上訴人即上訴人陳金全就此部分對上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶提起該部分訴訟並無違反一事不再理原則，是上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶猶執此置辯，自屬無理由。
㈡被上訴人即上訴人陳金全本件請求有無理由？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例可供參照）。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決可供參照）。經查：
上訴人即被上訴人陳文慶、陳銀鉗所有如上開如附圖所示Q-M-T-D-E-F-R- O-Q，面積4.49平方公尺地基部分及L-B-G-S-I-L，面積4.3平方公尺圍牆部分既占有被上訴人即上訴人陳金全所有系爭2363地號土地上，則揆諸前揭說明，並依舉證責任分配原則，自應由上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶就其取得占有系爭2363地號土地係有正當權源之有利於己之事實，負舉證之責任。然上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶均未提出任何事證以證其占有2363地號土地之合法權源。故被上訴人即上訴人陳金全主張上訴人即被上訴人陳文慶、陳銀鉗所有如附圖所示Q-M-T-D-E-F-R-O-Q，面積4.49平方公尺地基部分及L-B-G-S-I-L，面積4.3平方公尺圍牆部分係無權占有被上訴人即上訴人陳金全所有系爭2363地號土地，即屬有據。
⒉次按「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、
處分其所有物，並排除他人之干涉」。「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」民法第765條、第767條第1項分別定有明文。另民法第148條第1項後段規定：「權利之行使，不得以損害他人為主要目的。」。惟按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。若為自己利益而行使，縱於他人利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，而該他人對之又或有容忍或作為之義務時，自不在限制行使之列。此有最高法院45年台上字第105號判例可資參照。因此，權利濫用之主觀要件，在於權利人行使權利時，有專以損害他人為目的，或以損害他人為主要目的，其客觀要件即行使權利是否以損害他人為主要目的，須在客觀上綜合權利人因權利行使，所能取得之利益，與其權利之行使，對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量，易言之，應依具體客觀之情事及一般觀念決定之，若權利人行使權利之結果，有損人不利己，或利己極微而損人極大，而有背於法律保護該項權利之目的或與其權利之社會任務不符，方屬權利之濫用。惟查：
⑴被上訴人即上訴人陳金全係2363地號土地之所有人，前於本院98年度簡上字第50號事件準備程序中即已陳述：
系爭2363地號土地因欲興建房屋以供晚輩居住，經測量後始發現遭上訴人即被上訴人陳文慶、陳銀鉗占有等語（本院98年度簡上字第50號卷第22頁），故被上訴人即上訴人陳金全本於所有權人之地位，依民法第767條之規定，對上訴人即被上訴人陳文慶、陳銀鉗行使除去妨害請求權，乃係出於維護自己正當利益之權利行使，難認被上訴人即上訴人陳金全於主觀上行使權利時有專以損害他人為目的，或以損害他人為主要目的存在之可言。
⑵另依附圖所示，系爭倉庫北方占有被上訴人即上訴人陳
金全所有系爭2363號土地部分，係如附圖所示A-Q-O-R-
A、面積0.75平方公尺之屋簷，而被上訴人即上訴人陳文全主張被上訴人即上訴人陳文慶、陳銀鉗所有如附圖所示Q-M-T-D-E-F-R-O-Q地基部分尚且位於上開屋簷之北方，亦即如附圖所示Q-M-T-D-E-F-R-O-Q地基部分，既與系爭倉庫全無毗鄰之處，自非系爭倉庫所在位置之地基。況該部分為磚造水泥地基等情，亦經本院98年度簡上字第50號案件準備程序中勘驗無訛（本院98年度簡上字第50號卷第44頁），另佐以系爭倉庫為磚造及鐵皮造，並覆以石綿屋瓦，為簡易興建之建築屋等情，並有相片數幀在卷可憑（本院98年度簡上字第50號卷第28頁），則系爭倉庫顯非端賴附圖所示Q-M-T-D-E-F-R-O-Q部分地基支撐，故上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶抗辯:若強拆房屋之基座，則陳銀鉗、陳文慶所有之房屋，面有崩塌之危險云云，洵屬無據。至社團法人臺南市建築師公會101年2月2日101南市建師鑑字第0008號函覆「貴院函詢100年度營簡字第15號判決內容應拆除房屋地基是否造成房屋傾倒之鑑定費用乙節，經現場勘查於該範圍執行拆除工作對現有甲棟（倉庫）將有立即崩塌之虞，明顯易見…。」等語，顯係針對系爭倉庫所在地基拆除結果之函覆，尚難為有利於上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶之認定。
⑶又物上請求權之權源性質，屬於物權之歸屬性的法律關
係，此種法律關係之本旨在於權利之享有，及排除妨害其享有之行為。故依物上請求權排除外來之加害，除違反公共利益或顯失公平之情形外，應不得率認構成權利之濫用。而本件兩造間之訴訟為私權間之糾紛，與公共利益無涉，且被上訴人即上訴人陳金全所有之系爭2363地號土地形狀方正，北側面臨農路、西側面臨馬路，目前為空地等情，並有勘驗筆錄1份附卷可佐（本院98年度簡上字第50號卷第44頁），系爭2363地號土地依其地形及位置，若能完整利用，顯能創造土地最有利之價值；而系爭倉庫為上訴人即被上訴人陳文慶爺爺自行出資興建，嗣由陳銀鉗繼承取得等情，業據上訴人即被上訴人陳文慶、陳銀鉗述明在卷，並為兩造所不爭執（本院卷第41頁背面、第42頁、第81頁背面）；又系爭倉庫乃上訴人即被上訴人陳文慶之爺爺所蓋之石棉瓦磚造建物，目前無人居住，僅係上訴人即被上訴人陳銀鉗用以放置農具，作為倉庫之用等語（見本院卷第41頁背面、第
42 頁），此並有系爭倉庫之照片1張附卷可稽（見本院原審卷第53頁），顯見系爭倉庫已年代久遠，且陳舊不堪，依其使用方式僅為放置物品，並非藉此賴以維生，使用價值已不大，綜以如附圖所示Q-M-T-D-E-F-R-O-Q地基部分，面積既有4.49平方公尺之多，審酌土地乃永久性資產，實無令被上訴人即上訴人陳金全容忍上開地基占有系爭2363地號土地之理。另系爭房屋為上訴人即被上訴人陳文慶自行出資興建，91年起申報稅籍並以陳文慶為納稅義務人等情（見本院卷第41頁背面、第42頁、第81頁背面），並有房屋稅籍資料查復表1份在卷可憑（本院卷第62頁），而如附圖所示L-B-G-S-I-L圍牆部分既非系爭房屋之主體結構，且面積高達4.3平方公尺，為顧及土地利用之完整性，自難單以上開占有範圍計算系爭2363地號土地之公告現值來權衡拆除上開地基及圍牆之利益，亦難因顧全系爭倉庫處分權人之利益，而損及土地所有權人利用土地之權利，縱認系爭倉庫價值有所減損，亦因其無權占用他人之土地所致，自應忍受該不利益。至上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶雖曾與陳金全協調，願購買所占用之土地，惟遭陳金全所拒，為兩造所不爭執（見本院卷第83頁背面），然買賣雙方對於買賣標的物及價金之多寡，本於契約自由原則，買賣雙方當事人本有決定是否締約，究不得據為陳金全為權利濫用之理由。此外，綜合本件情形既然未有其餘極端失衡之狀態，是上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶主張被上訴人即上訴人陳金全權利濫用云云，尚無足取。
六、綜上所述，被上訴人即上訴人陳金全依民法第767條物上請求權規定，請求上訴人即被上訴人陳銀鉗應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地內如附圖（即內政部國土測繪中心98年9月1日之鑑定圖）所示Q-M-T-D-E-F-R-O-Q區域面積
4.49平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人即上訴人陳金全。上訴人即被上訴人陳文慶應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地內如附圖（即內政部國土測繪中心98年9月1日之鑑定圖）所示L-B-G-S-I-L區域面積4.30平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人即上訴人陳金全，為有理由，應予准許，逾此所為請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部份，為上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶敗訴之判決，就上開不應准許部份即被上訴人即上訴人陳文全請求上訴人即被上訴人陳銀鉗應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地內如附圖所示A-Q-O-R-A區域面積0.75平方公尺平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人即上訴人陳金全及上訴人即被上訴人陳文慶應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地內如附圖所示M-L-I-S-J-T-M區域面積1.37平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人即上訴人陳金全部分，則駁回被上訴人即上訴人陳金全之訴，均無不合，兩造上訴意旨各就原判決不利部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 李杭倫
法 官 許蕙蘭法 官 黃莉莉以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 3 日
書記官 王慧萍