臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第157號上 訴 人 曾明豐
曾王淑娥共 同訴訟代理人 曾价源被 上訴人 陳阿梅訴訟代理人 莊信泰律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國100年10月18日本院柳營簡易庭第一審簡易判決（100年度營簡字第247號）不服，提起上訴，本院於民國102年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：
（一）坐落臺南縣下營鄉（現改制為臺南市下營區，以下以臺南市○○區○○○○○○段000000000地號土地（地目田，面積102平方公尺，以下簡稱系爭甲土地），為被上訴人之先父於民國78年12月因和解分割取得所有權，被上訴人之先父復於79年10月11日贈與被上訴人，並於79年11月28日完成所有權移轉登記。嗣約於91年8月間，上訴人在系爭甲土地上搭建鐵皮屋以停車並堆置雜物，被上訴人雖於91年9月19日發函請求上訴人拆除地上物，然基於與人為善之睦鄰關係未訴請拆除，詎上訴人近日將前揭地上物擴建，被上訴人不得不依法提起本件拆屋還地訴訟。
（二）坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地（地目田，面積184平方公尺，以下簡稱系爭乙土地）於78年12月前本為共有土地，上有上訴人之地上物；嗣因共有人訴請裁判分割而於78年12月間成立訴訟上和解，由被上訴人之先父於78年12月因和解分割而取得系爭乙土地之所有權，被上訴人之先父復於79年10月11日贈與被上訴人，並於79年11月28日完成所有權移轉登記。被上訴人本基於與人為善之睦鄰關係未訴請上訴人拆除上開地上物，上訴人竟在無權占有系爭乙土地之情況下擴建該地上物，被上訴人始一併訴請拆除。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。次按各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，民法第825條定有明文。又共有土地經協議分割並辦竣登記後，各共有人就其分割所得部分，有單獨之所有權，如其中一共有人之建築物所占有之土地，分歸他共有人取得，他共有人即不能完全使用其分得之土地，依民法第354條規定，該共有人應負不減少該地通常效用之擔保責任，應拆除房屋，他共有人本於其所有權，自得請求除去該建築物（最高法院87年度臺上字第2894號判決意旨參照）。查本件上訴人既無權占有被上訴人所有之系爭甲、乙土地，依上開規定與說明，被上訴人自得本於所有權之作用，行使物上請求權請求上訴人將占用系爭甲、乙土地上之地上物拆除，並將土地交還被上訴人等語。
（四）為此提起本訴，並聲明：
１、上訴人應將坐落系爭甲土地如原審判決書附圖199-52B部分所示面積52平方公尺之地上建物拆除，並將土地交還被上訴人。
２、上訴人應將坐落系爭乙土地如原審判決書附圖199-47A所示面積76平方公尺之地上建物拆除，並將土地交還被上訴人。
３、願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人於原審則以：
（一）臺南市○○區○○○段第199、199-4、199-5、199-6、199-8、199-18、199-21、199-22地號土地（以下各簡稱為199、199-4、199-5、199-6、199-8、199-18、199-21、199-22地號土地）於76年6月20日由共有人（包含訴外人即被上訴人父親陳銅）訂立同意書協議分割，迄78年12月4日分割完成，但實際上並未依照原同意書內容辦理分割。
（二）被上訴人所有之土地前於46年間已賣給臺南市下營區公所作為甲中國小校地，僅未辦理所有權移轉登記。嗣於82年7月26日，由訴外人顏金真等13人提出聲請，向臺南市下營區調解委員會申請調解，被上訴人陳阿梅（原名吳陳蔥）並未到場進行調解。次於87年5月5日由訴外人顏總、曾明豐、顏陳笑提出聲請，向臺南市下營區調解委員會申請調解，被上訴人仍未到場。後於90年間，因甲中國小將進行更建，當時訴外人楊校長與顏金真前往被上訴人住所協商合併分割，被上訴人還是避不見面。最後，甲中國小因顧慮經費能保留使用還是執行更建，被上訴人也不敢出面阻檔。
（三）系爭甲土地為上訴人向訴外人顏總所承租，租期自65年起，上訴人於其上興建地上物，乃善意且無過失，並和平承租居住使用超過35年。系爭乙土地乃自199-6地號土地分割而出，該199-6地號土地原為訴外人曾雲所擁有，於分割前之78年11月已賣給上訴人曾王淑娥建造農具間；上訴人曾王淑娥自78年購地建造農具間乃善意且無過失，並和平使用超過21年。被上訴人自上開土地分割後，亦知系爭
甲、乙土地上有地上物而未提出異議。上訴人爰均主張時效取得地上權等語，資為抗辯。
（四）並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人應將系爭甲、乙土地各如原審判決書附圖199-52B、199-47A部分所示面積52、76平方公尺之地上建物拆除，並將土地交還被上訴人。上訴人對原審判決不服，提起上訴。其上訴理由略以：
（一）199、199-4、199-5、199-6、199-7、199-8、199-9、199-18地號土地於未分割前，已經臺南市下營區公所徵收作為甲中國小校地使用，共有人之一即被上訴人父親陳銅亦領取徵收補償費，依據土地徵收條例第21條第1項規定，上開土地均為臺南市下營區公所所有；系爭甲、乙土地既係分別從上開199-8、199-6地號土地分割出來，系爭甲、乙土地當然亦為臺南市下營區公所所有。被上訴人既非系爭甲、乙土地之所有權人，自無權要求上訴人拆屋還地。
（二）時效制度所重視者，乃在維護社會現狀，減少糾紛解決之成本，並懲罰權利者不行使其權利，故占有人是否以有權占有之意思為占有，才是決定占有人可否時效取得權利之重點；又占有人既被推定為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有，而所有權包含全部權能，自亦可推定為包含行使地上權之意思而占有，故占有人自不須對此主觀意思負舉證責任。又占有人只要以占有之意思占有，經過法定期間即可取得時效取得地上權之期待權，而此期待權乃財產權之一種應受保護，不受所有權人提出訴訟之影響。是上訴人既已有權占有系爭甲、乙土地超過20年，自然取得地上權或地上權之期待權，並非無權占有系爭甲、乙土地。
（三）並聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回。
四、被上訴人於上訴時則以下列情詞置辯：依據上訴人所言，上訴人主觀上乃各以承租人、所有權人之地位，均非以行使地上權之意思占有系爭甲、乙土地；又上訴人乃於被上訴人起訴後才主張時效取得地上權，且未曾向地政機關請求為地上權登記，依據最高法院87年度臺上字第1284號判決意旨，上訴人並不能時效取得地上權，自不得以地上權人之地位向被上訴人主張有權占有系爭甲、乙土地。再者，系爭甲、乙土地並未經徵收，自無上訴人所指所有權歸屬問題等。並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項
（一）系爭甲、乙土地登記為被上訴人所有。
（二）系爭乙土地上有一舊平房坐落其上，其位置、面積如原審判決書附圖所示199-47A、76平方公尺；系爭甲土地上有一鐵皮屋坐落其上，其位置、面積如原審判決書附圖所示199-52B、52平方公尺。
（三）上開建物均為上訴人所興建，上訴人訴訟代理人僅使用房屋內的農用器具。
六、本件爭點
（一）上訴人上開199-52B、199-47A建物有無占有系爭甲、乙地號土地之合法權源？
（二）被上訴人請求上訴人拆除原審判決書附圖所示199-47A、199-52B部分之建物，有無理由？
七、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第758條第1項、第759條，分別定有明文。
。次按不動產所有權人縱與他人有移轉其所有權之債權契約存在，然於依該債權契約辦理所有權移轉登記前，究難謂其所有權已因有債權契約之約定即當然喪失或變更（最高法院96年度臺上字第181號判決意旨參照）。經查：
（一）系爭甲、乙土地為訴外人即被上訴人之先父陳銅分別於78年12月5日、4日因和解分割而取得所有權，訴外人陳銅復於79年10月11日贈與被上訴人，並於79年11月28日完成所有權移轉登記予被上訴人等事實，有系爭甲、乙土地之土地登記謄本、本院76年度訴字第2655號和解筆錄（含附圖）各2份附卷可稽；而系爭甲、乙土地目前仍登記為被上訴人所有之事實，亦為兩造所不爭執，均堪認定。從而，系爭甲、乙土地之所有權人應為被上訴人無疑。
（二）上訴人固主張系爭甲、乙土地前經臺南市下營區公所徵收或購買作為甲中國小用地，被上訴人之父親陳銅亦已領取徵收費並同意將系爭甲、乙土地出售，故被上訴人並非所有權人云云，復提出賣契字、印鑑證明書各1份為證。惟查，未分割之199-7及199-9地號土地之使用地類別均為交通用地，目前尚未辦理徵收，而未分割之199、199-4、199- 5、199-6、199-8、199-18地號土地之使用地類別均為乙種建築用地，與臺南市下營區公所並無關係等，此有臺南市下營區公所101年11月26日所建字第0000000000號函1份附卷可稽，堪認臺南市下營區公所並未徵收上開未分割前之199-8、199-6地號土地，是分別自該2筆土地分割而出之系爭甲、乙土地，自未經臺南市下營區公所辦理徵收。又縱使被上訴人之父親陳銅曾同意將系爭甲、乙土地出售，然依上開民法規定與說明，辦理登記乃不動產物權行為生效要件之一，欲依法律行為（例如買賣）使不動產物權發生變動者，「絕對」須辦理登記。系爭甲、乙土地既然仍登記為被上訴人所有，顯然所有權並未移轉登記予臺南市下營區公所或甲中國小，縱使有買賣契約存在，亦僅雙方債權債務關係而已，並不影響所有權人之認定。從而，上訴人上開主張，並無所據，尚難憑採。
八、按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；若占有土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人；亦不能僅憑占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹林之客觀事實，經過一定之期間，即認其因時效取得地上權（最高法院64年臺上字第2552號判例、98年臺上字第755號判決意旨參照）。次按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，否則占有人仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度第5次、80年度第2次民事庭會議決議參照）。據此，占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判；倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院86年度臺上字第3140號、87年度臺上字第3081號判決意旨參照）。經查：
（一）上訴人於原審及本院均主張系爭甲土地為其向訴外人顏總所承租，系爭乙土地則係自199-6地號土地分割而出前，由上訴人曾王淑娥向訴外人曾雲所購得等語，並提出土地租賃契約書、證明書、不動產買賣合約書各1份為證，堪認上訴人乃各本於租賃權及所有權使用系爭甲、乙土地。上訴人既非基於行使地上權之意思而占有系爭甲、乙土地，揆諸上開說明，上訴人自無從依時效取得地上權。至於上訴人雖主張其不需舉證其占有之意思為何，且基於時效制度重在維護社會現狀，並懲罰權利者不行使其權利之意旨，認為以有權占有之意思長期占有系爭甲、乙土地即可時效取得地上權云云，然民法第943條規定「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利」乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利，且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何權利而占有，則非法律所推定，故上訴人縱有其主張和平公然占有系爭甲、乙土地之事實，亦不能因此推定其係以行使地上權之意思而占有。又取得時效，乃無權利人以行使其權利之意思繼續行使該權利，經過一定期間後，遂取得其權利之制度，其目的在促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公益。而此長期占有之既成秩序究竟為何，應由占有人之內心意思及對占有物所為事實支配之客觀型態決定之，不能由占有人泛以占有之事實而任意主張取得特定之權利。本件上訴人既係以行使租賃權及所有權之意思占有系爭甲、乙土地，自不能據此主張時效取得地上權。從而，上訴人上開主張，均有誤會，無從採信。
（二）被上訴人於100年5月25日提起本件拆屋還地訴訟後，上訴人固於原審100年10月3日言詞辯論及100年10月11日具狀表示時效取得地上權，但均未表明有向地政機關請求為地上權登記之語。迄上訴人上訴後，於本院101年6月27日行準備程序時所提出之訴狀上則記載其已於101年6月19日向地政事務所提出時效取得地上權申請等事實，有起訴狀、原審100年10月3日言詞辯論筆錄、上訴人於原審提出之辯論書、民事辯論意旨狀、上訴時提出之民事案件101年6月
27 日開庭狀各1份附卷可稽，堪認上訴人於被上訴人起訴前，並未向地政機關請求為地上權登記，遑論經地政機關受理在案，揆諸上開說明，上訴人自不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。至於上訴人固主張占有經過法定期間即可取得時效取得地上權之期待權，而此期待權乃財產權之一種應受保護，不受所有權人提出訴訟之影響云云，惟占有人因時效取得地上權登記請求權時，必須向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，始能取得地上權之期待權，而受保護，才能據以對抗土地所有人之物上請求權；若時效完成後，占有人不為登記之申請者，則該占有人亦屬在權利上睡眠之人，自無保護之必要，不得再以其地上權登記請求權對抗土地所有人。本件上訴人於被上訴人起訴前既未向地政機關請求為地上權登記，則上訴人自無從取得地上權之期待權，而得以對抗被上訴人。從而，上訴人上開主張亦有未洽，難以憑採。
（三）綜上所述，上訴人既非以行使地上權之意思占有系爭甲、乙土地，於被上訴人提起本件拆屋還地訴訟前，亦未向地政機關請求為地上權之登記，顯與時效取得地上權之規定不符。是上訴人主張其已時效取得地上權或地上權之期待權云云，自屬無稽，難為上訴人有利之認定。
九、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。次按各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，民法第825條定有明文。次按共有土地經協議分割並辦竣登記後，各共有人就其分割所得部分，有單獨之所有權，如其中一共有人之建築物所占有之土地，分歸他共有人取得，他共有人即不能完全使用其分得之土地，依民法第354條規定，該共有人應負不減少該地通常效用之擔保責任，應拆除房屋，他共有人本於其所有權，自得請求除去該建築物（最高法院87年度臺上字第2894號判決意旨參照）。查本件上訴人既未能時效取得地上權或地上權登記請求權，則其占有系爭甲、乙土地顯屬無權占有，被上訴人本於民法第767條第1項所有權侵害排除及所有物返還請求權，請求上訴人拆除地上物後返還土地，即無不合。
十、綜上各節，被上訴人依據民法第767條第1項所有權侵害排除及所有物返還請求權，請求上訴人應將系爭甲、乙土地如原審判決書附圖199-52B、199-47A部分所示面積52、76平方公尺之地上建物拆除，並將土地交還被上訴人，核屬有據，其提起本件拆屋還地訴訟，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。查本件上訴人之上訴既無理由，第二審訴訟費用自應由上訴人負擔，爰判決如主文第2項所示。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 李杭倫
法 官 王參和法 官 李俊彬上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
書記官 謝明達