臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第161號上訴人 即 被告 張淑慧
張雪慧被上訴人即原告 新光行銷股份有限公司法 定 代 理 人 李明新訴 訟 代 理 人 徐文雄
吳慶展上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國100年10月12日臺灣臺南地方法院柳營簡易庭100年度營簡字第252號第一審判決提起上訴，經本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 款定有明文。查被上訴人對原審被告張雪慧、張淑慧提起本件確認買賣關係不存在及塗銷所有權移轉登記之訴，其訴訟標的對原審被告必須合一確定，是本件雖僅上訴人張淑慧提起上訴，此上訴行為形式上有利於張雪慧，依上揭規定，其效力及於張雪慧，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
二、視同上訴人張雪慧經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人即原告主張：
（一）先位部分：⒈視同上訴人張雪慧前向臺灣新光商業銀行股份有限公司即
原誠泰銀行（以下簡稱新光銀行）請領信用卡使用，經新光銀行審核後，發給信用卡乙張，卡號：0000000000000000，兩造間成立信用卡契約，依約定，張雪慧至特約商店簽帳消費後，委託新光銀行先行墊款給特約商店，再由新光銀行向張雪慧請求償還款，而張雪慧應於每月9日繳款截止日前向新光銀行清償帳款，如有積欠款項或逾期清償等情事者，則依信用卡約定條款第14條及第15條之約定，應自被上訴人墊款予特約商店之日起至清償日止，按年息
19.71%計算之利率計付欠款之循環信用利息，並應另按上開利息總額10%計算違約金。惟張雪慧持卡消費後，於民國94年8月17日起未依約繳款，截至97年1月28日為止，累計新臺幣（下同）95,104元消費款未付，連同衍生之循環信用利息及違約金，合計尚積欠被上訴人146,730元。又有關上揭信用卡債權，新光銀行已於97年1月28日讓與被上訴人，並依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項之規定，於97年2月4日登報公告。
⒉按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決上之法律上利益
，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。依最高法院42年臺上字第1031號判例，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件系爭不動產所為之移轉登記，究竟有無真實的買賣關係存在，影響該不動產移轉行為是否生效，對被上訴人債權之實行自有影響，如不訴請確認，被上訴人在私法上之法律地位所受侵害之危險即無法除去。故被上訴人就系爭不動產買賣及移轉行為存在與否提起確認之訴，具有訴訟利益，合先敘明。
⒊查張雪慧為免財產遭強制執行，於積欠新光銀行系爭債務
後，竟於94年12月1日以買賣名義將其所有坐落臺南市○里區○○段○○○○○號土地、權利範圍100000分之276，及其上同地段376建號即門牌號碼臺南市○里區○○○路○巷○○號之建物，權利範圍全部（以下合併簡稱系爭不動產）移轉登記為上訴人張淑慧即張雪慧之妹妹所有，且上訴人與張雪慧二人為姐妹關係，顯與常情不符。以此買賣轉移財產，其目的顯然係以妨害債權人債權之行使，而非基於真意。按民法87條第1項『表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效』。被上訴人為此訴請判決確認本件買賣關係不存在。又此為消極確認之訴，應由主張法律關係存在之當事人負舉證責任，此有最高法院28年上字第11號判例及42年臺上字第170號判例意旨可資參照。本件應由視同上訴人張雪慧及上訴人張淑慧就買賣關係存在之事實及資金往來情形，負舉證責任。苟未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於上訴人及視同上訴人。
⒋次按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242條訂有明文。視同上訴人張雪慧及上訴人張淑慧間之買賣行為及所有權移轉登記係屬通謀虛偽意思，本件不動產之所有權仍屬於視同上訴人張雪慧所有，依民法第767條前段之規定，視同上訴人張雪慧本有權請求上訴人張淑慧塗銷系爭所有權移轉登記。惟視同上訴人張雪慧怠於行使此項權利，被上訴人有保全債權之必要，得依民法242條之規定以債權人地位，代位視同上訴人張雪慧行使此項權利。
⒌聲明：⑴確認視同上訴人張雪慧與上訴人張淑慧間就如下
不動產（即系爭不動產）之買賣關係不存在。土地：臺南市○里區○○段○○ ○○○號，權利範圍276／100000。建物：臺南市○里區○○段003 76建號，權利範圍全部（門牌號碼：臺南市○里區○○○路○巷○○號）。⑵上訴人張淑慧應將上揭不動產（即系爭不動產）於臺南市佳里地政事務所94年12月01日所為收件字號94年佳地字第121790號之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為視同上訴人張雪慧所有。⑶訴訟費費用由視同上訴人及上訴人等連帶負擔。
（二）備位部分：⒈縱前述先位聲明不成立，認買賣屬實，但揆諸債務人之財
產為其債務之總擔保，其為上開買賣，有損原告債權。依民法第244條第2款「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」及最高法院48年臺上字第1750 號判例，「債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務，而竟將財產出賣於人，及受益人於受益時亦知情事者，債權人即得依民法第244條第2項之規定，聲請法院撤銷。此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外。」，查上訴人張淑慧為視同上訴人張雪慧之妹妹，對張雪慧欠債情況不可能不知，為此請求如備位聲明所示撤銷買賣等行為並為回復登記。
⒉聲明：⑴視同上訴人張雪慧與上訴人張淑慧間就如下不動
產（即系爭不動產）之買賣債權行為及所有權移轉物權行為登記應予撤銷。土地：臺南市○里區○○段○○○○○號，權利範圍276／100 000。建物：臺南市○里區○○段00376建號，權利範圍全部（門牌號碼：臺南市○里區○○○路○巷○○號）。⑵上訴人張淑慧應將上揭不動產（即系爭不動產）於臺南市佳里地政事務所94年12月01日所為收件字號94年佳地字第12 1790號之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為視同上訴人張雪慧所有。⑶訴訟費費用由視同上訴人及上訴人等連帶負擔。
（三）答辯聲明：請求駁回上訴、上訴費用由上訴人負擔。
四、上訴人張淑慧則以：
（一）系爭不動產之買賣過程完全合法，並經公證代書辦理，為真實買賣之法律關係，原判決率以虛偽買賣認定，自有違法。
（二）其對於姐姐即視同上訴人張雪慧債務情形並不清楚，只是因為當時張雪慧說要賣房，其還有一點積蓄，所以用350萬元買受，自己在中國信託銀行貸款270萬元， 剩下80萬元以現金支付，一開始有先付20萬元訂金，目前已繳了六年分期款，大概70幾萬元。
（三）信用卡申請書規定須填寫聯絡人，因其係張雪慧妹妹，所以寫其為聯絡人，並沒有告知其，至於張雪慧的債權債務情形、個人隱私其不清楚，當時因為價格較市價便宜就買了，並沒有損害被上訴人債權之意思。
（四）上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、視同上訴人張雪慧經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
六、得心證之理由：
（一）本件被上訴人主張視同上訴人張雪慧前向新光銀行請領信用卡使用，惟於持卡消費後，於94年8月17日起未依約繳款，截至97年1月28日為止，累計95,104元消費款未付，連同衍生之循環信用利息及違約金，合計尚積欠被上訴人146,730元；以及張雪慧於94年12月1日以買賣為名義，將系爭不動產之所有權移轉予上訴人張淑慧等情，業據被上訴人提出信用卡申請書、約定條款、應收帳款明細表、債權讓與證明及不動產地籍謄本、異動索引謄本等為憑，且為上訴人張淑慧所不爭執，自堪信為真實。
（二）先位聲明部分：⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年臺上字第1031號判例可資參照。本件被上訴人主張視同上訴人與上訴人二人間移轉系爭不動產行為係基於通謀虛偽意思表示而無效，為上訴人張淑慧所否認，則渠等間就系爭不動產是否存在買賣契約以及系爭不動產之所有權歸屬狀態等法律關係均不明確，且影響被上訴人得否就系爭不動產聲請強制執行而就拍賣金額取償，是被上訴人之私法上地位有受侵害之危險，而該危險得以確認判決將之除去；故被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
⒉復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效，民法第87條第1項本文固定有明文，惟若第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年臺上字第29號判例可資參照；而在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立，最高法院86年度臺上字第3856號判決亦同此見解。在民事訴訟制度的設計上，任何人隨時可能被他人作為被告向法院提起訴訟，亦即任何人隨時處於必須應訴的風險中。若認為在第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示之情形，須由表意人與相對人就意思表示之真正負舉證責任，則形同法律要求任何人在為法律行為時，都必須留下具體事證以備將來應訴時舉證的需要；如此一來，勢必大幅增加一般人在為日常交易行為或其他法律行為時的不便與成本，顯非妥適。縱認在此種案例類型中，就接近證據的難易度而言，由表意人與相對人證明其主張之法律關係存在的積極事實，顯然較為容易而合理，則至多認為表意人與相對人須負擔某程度的釋明責任即可，而仍不解第三人須負擔本證之舉證責任。
⒊本件被上訴人雖舉出最高法院42年臺上字第170號判例以
及28年上字第11號判例作為依據，主張在確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證責任；惟被上訴人所舉兩則最高法院判例，均係針對確認法律關係不存在之訴所做成之見解，就本件請求塗銷所有權移轉登記之訴，被上訴人主張視同上訴人與上訴人二人間係通謀虛偽意思表示而言，不若上開最高法院48年臺上字第29號判例認為應由第三人負舉證責任之見解來的適切，故被上訴人以該兩則最高法院判例作為視同上訴人與上訴人應負舉證責任之依據云云，難認有據。
⒋上訴人張淑慧稱其係以約350萬元向視同上訴人張雪慧購
買系爭不動產後，即用系爭不動產向中國信託銀行設定抵押，以所貸得款項270萬元清償張雪慧以系爭不動產所設定之抵押貸款，並曾先付20萬元訂金及現金60萬元，之後系爭不動產向中國信託銀行貸款之分期付款均係由上訴人張淑慧給付迄今等情，業據提出中國信託銀行借據、放款帳戶還款交易明細及不動產買賣契約書為憑，且被上訴人亦不爭執上開貸款之真實，足徵上訴人張淑慧取得系爭不動產顯有對價。又就上訴人張淑慧以向中國信託銀行所貸得款項270萬元代償張雪慧以系爭不動產所設定之抵押貸款與被上訴人主張系爭不動產約有350萬元市價觀之，縱上訴人張淑慧未提出確切之證據證明前已交付訂金20萬元及60萬元現金予張雪慧，以兩造關係觀之，該價金尚非絕對不合理，亦無顯不符實或顯與經驗法則相違之情。
⒌被上訴人雖以視同上訴人與上訴人二人為姊妹關係，張雪
慧對被上訴人負有債務，於可能將受強制執行之敏感時間，將系爭不動產以買賣為原因而移轉所有權登記予上訴人張淑慧主張其二人之買賣應係為逃避被上訴人追償所為之通謀虛偽買賣，惟積欠債務之人與其親屬間仍有可能成立買賣契約，況依上訴人張淑慧所提出之前揭不動產買賣契約書等相關證據資料，其所成立之買賣契約並無不合理之處，已如前述，堪認渠等間確有買賣系爭不動產之意思，而被上訴人為上開主張並未提出任何證據供本院審酌，顯見其上開主張，僅係臆測之詞，既無實據，自不足以此推斷渠等間之買賣為通謀虛偽意思表示。是上訴人主張渠等間就系爭不動產確係買賣關係，並非通謀虛偽意思表示等語，堪予採信。
⒍綜上，視同上訴人與上訴人二人間就系爭不動產確係買賣
關係，並非通謀虛偽意思表示乙節，既堪採信，而被上訴人復未舉證證明渠等間就系爭不動產之買賣契約係出於通謀虛偽意思表示，則被上訴人主張視同上訴人與上訴人二人間就系爭不動產之買賣係通謀虛偽云云，尚難憑採。
⒎從而，被上訴人先位聲明以視同上訴人與上訴人二人間就
系爭不動產之買賣為通謀虛偽意思表示為由，依民法第242條代位請求「⑴確認視同上訴人張雪慧及上訴人張淑慧就系爭不動產所為之買賣契約關係不存在；⑵上訴人張淑慧應將系爭不動產於臺南市佳里地政務所94年12月1日所為收件字號94年佳地字第121790號之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為視同上訴人張雪慧所有。」，並無理由，不應准許。
（三）備位聲明部分：⒈按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人
之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文；惟債權人行使此項撤銷訴權，以債務人於行為時，明知有損害於債權人之權利，且事實上將發生有害於債權人之結果為要件，最高法院著有67年臺上字第1564號判例可資參照。本件被上訴人主張視同上訴人與上訴人二人間就系爭不動產之買賣行為侵害債權云云，為上訴人張淑慧所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴上訴人張淑慧既稱前已先付20萬元訂金及現金60萬元，
復以向中國信託銀行所貸得款項270萬元清償視同上訴人張雪慧以系爭不動產所設定之抵押貸款，上開款項相加與被上訴人主張之系爭不動產市價350萬元相當，自難認上訴人張淑慧與張雪慧訂立買賣契約時，明知張雪慧之總財產將減少而侵害被上訴人債權。
⑵又上訴人張淑慧既代視同上訴人張雪慧清償抵押貸款，
則張雪慧之總財產雖失去系爭不動產，但其亦減少抵押債務，是亦難認張雪慧作為債權人擔保之總財產確有減少。
⑶被上訴人以上訴人張淑慧是視同上訴人張雪慧申請信用
卡聯絡人，而認上訴人張淑慧應知悉張雪慧有欠款等情；惟依一般常情觀之，申請信用卡時所填寫之聯絡人，應係供緊急聯絡之用，且該欄係由申請信用卡人所填載，實際上並無須經過聯絡人本人同意之必要；況信用卡持有人持卡消費之消費明細、帳單及催繳通知等文件，亦均未向聯絡人遞送，則聯絡人自無從知悉持卡人有無欠款情形。是被上訴人僅因上訴人張淑慧係張雪慧申請信用卡聯絡人，即認其應知悉張雪慧之欠款情形，顯無可取。
⑷綜上，既難認視同上訴人張雪慧作為債權人擔保之總財
產確有減少，亦難認上訴人張淑慧於受讓系爭不動產時，明知張雪慧之總財產將減少而有害其他債權人。是被上訴人主張視同上訴人及上訴人二人間就系爭不動產之買賣行為侵害其債權云云，尚難採信。
⒉從而，被上訴人備位聲明以上訴人張淑慧受讓系爭不動產
侵害其之債權為由，依民法第244條第2項請求「⑴視同上訴人與上訴人間就系爭不動產所為買賣債權行為及所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷；⑵上訴人張淑慧應將系爭不動產於臺南市佳里地政事務所94年12月1日所為收件字號94年佳地字第121790號之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為視同上訴人張雪慧所有。」，並無理由，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人既未能證明視同上訴人與上訴人間買賣系爭不動產之意思表示為通謀虛偽，亦無法舉證渠等間移轉系爭不動產所有權之行為有害被上訴人之債權，則被上訴人先位聲明請求確認視同上訴人與上訴人二人間就系爭不動產之買賣關係不存在，並請求塗銷系爭所有權移轉登記；及備位聲明請求撤銷視同上訴人與上訴人二人間就系爭不動產所為之債權行為（買賣）及物權行為（移轉所有權），並請求塗銷系爭所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。原審為視同上訴人及上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決廢棄，並改判如主文第2項所示。
八、本件為判決基礎之事實及法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所提證據及調查證據之聲請，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
審判長法官 李 杭 倫
法官 蘇 正 賢法官 王 獻 楠以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書 記 官 李 鎧 安