臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第172號上 訴 人 翁碧瑜訴訟代理人 吳炳輝律師被上訴人 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 沈臨龍訴訟代理人 陳永嚴
樓上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於民國100 年10月25日本院臺南簡易庭100 年度南簡字第890 號第一審判決提起上訴，於民國101 年4 月18日辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣貳仟參佰貳拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張地上權與抵押權有異，故本院100 年度司執字第16625 號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件）強制執行程序中，不得於民國100 年8 月18日排除上訴人對於坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之地上權（下稱系爭地上權）。原審以訴外人翁炳坤提供系爭土地設定抵押權向訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）借款，並於87年5 月21日辦理抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），嗣系爭債權於95年12月14日由合庫銀行讓與被上訴人，於96年3 月14日依金融機構合併法第15條第
1 項第1 款、第18條第3 項之規定公告於民眾日報，復於96年6 月11日完成系爭抵押權之移轉登記，系爭地上權係於91年8 月6 日完成登記，成立時間顯係系爭抵押權設定之後，縱被上訴人受讓抵押權之時間在後，其所受讓者仍係87年5月21日設定之系爭抵押權，被上訴人自得以抵押權人之身分，依民法第866 條規定主張除去抵押物上負擔云云，顯然未查地上權與抵押權有異，率以駁回上訴人之訴，自有違法。又系爭土地第1 次拍賣程序所以不點交，係因有4 棟建物未併同拍賣所致，與系爭地上權無涉，故原審認定系爭地上權確已影響系爭抵押權之實行，而有依民法第886 條規定除去之必要云云，並不足採，爰依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴等語。並聲明：（一）原審判決廢棄。（二）系爭執行事件執行程序中，有關系爭土地上之系爭地上權於87年5 月21日之前已存在，不得排除。
二、被上訴人則以合庫銀行前已將本金最高限額新台幣（下同）2,400 萬元之系爭抵押權隨同其所擔保之債權讓與被上訴人，經被上訴人聲請系爭執行事件強制執行訴外人翁碧嬋所有之系爭土地，惟上訴人於系爭抵押權設定後之91年8 月6 日設定系爭地上權，而系爭土地於100 年8 月9 日進行第1 次拍賣，因系爭地上權導致無人應買流標，則系爭地上權已妨害被上訴人系爭抵押權之行使，故執行法院依法除去系爭地上權之執行命令當無違誤等語資為抗辯。並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地原係翁炳坤所有，因翁炳坤、翁楊春向合庫銀行借款，於87年5 月21日由翁炳坤提供系爭土地設定系爭抵押權予合庫銀行。
（二）上訴人於91年間就系爭土地向翁炳坤取得未定期限之系爭地上權，並於91年8 月6 日辦妥系爭地上權登記。
（三）合庫銀行於95年12月14日將系爭抵押權及所擔保之系爭債權990 萬元一併讓與被上訴人，並於96年3 月14日依法公告於民眾日報，而於同年6 月11日完成系爭抵押權之移轉登記。
（四）被上訴人於100 年2 月21日向本院聲請強制執行拍賣系爭土地（即系爭執行事件），於同年8 月9 日進行第1 次拍賣因無人應買，債權人亦未承受而未拍定。
（五）本院承辦系爭執行事件之司法事務官於100 年8 月18日因被上訴人之聲請，依民法第866 條規定除去系爭地上權，上訴人不服聲明異議後，業經司法事務官於同年9 月6 日裁定駁回在案。
四、按訴訟具備成立要件後，法院始審查權利保護要件，於次序上應先審查訴訟上權利保護要件中之當事人適格要件與保護必要要件，其一如有欠缺即應判決駁回，實體上權利保護要件（訴訟標的法律關係要件）即無庸審酌。又當事人如得依其他方法達成目的，或法律設有特別之救濟方法，只能依該方法救濟者，應認無保護必要。而民事執行法院對於影響其執行程序進行之實體問題爭議，基於執行之立場與權責，應依權利推定法則及證據法則，就實體權利存在之外觀及形式上真實，予以審認辨別，據以決定其執行之立場與方法。民事執行法院就執行程序本身所涉及之實體上事項，為決定執行程序如何進行，本於形式審查所為之執行處分，雖無確定實體上法律關係存否之效力，然仍發生強制執行法上之拘束效力。當事人或利害關係人對執行法院所為之執行命令、方法，如有不服或認有侵害其利益之情事，欲排除該執行命令、方法之執行效力，應依強制執行法第12條規定聲明異議，由執行法院依同條第2 項規定裁定，倘不服執行法院就聲明異議所為之裁定，再依同法第3 項規定提起抗告，方得救濟之。再按不動產所有人設定最高限額抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其最高限額抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。民法第881 條之17準用同法第86
6 條第1 項、第2 項定有明文。上揭規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，復為96年3 月28日修正後民法物權編施行法第17條所明定。因此執行法院依上開規定，將有最高限額抵押不動產之地上權或租賃關係除去後予以拍賣，屬於實施強制執行之命令（處分），該被除去之地上權或租賃關係成立之時點究係存在於抵押權設定之前或之後，乃執行法院審酌是否除去地上權或租賃關係時應行調查事項，而執行法院經形式審查認定地上權或租賃關係存在於抵押權設定之後，據此所為除去地上權或租賃關係之執行命令，即為執行法院之處分，應生強制執行法上之效力。故執行當事人或地上權人或承租人如對執行法院除去該地上權或租賃關係處分不服或認有侵害其權益，欲排除該執行命令之效力，即應依強制執行法第12條第1 項規定聲明異議，由執行法院依同條第2 項規定裁定，不服執行法院就該聲明異議所為之裁定時，再依同法第3 項規定提起抗告救濟之。執行當事人或地上權人或承租人如就執行法院形式審查認定之地上權或租賃關係之存在時點有爭執，而另行提起地上權或租賃關係存在於抵押權設定前之民事確認訴訟或第三人異議之訴，因非係針對執行法院執行處分所為之救濟方式，縱經法院判決，亦無法直接排除執行法院除去地上權或租賃關係處分之效力，即難認原告提起之地上權或租賃關係存在於抵押權設定前之民事確認訴訟或第三人異議之訴，具有訴訟上之保護必要要件，自應判決駁回之。
五、經查上訴人提起本件第三人異議之訴，請求判決系爭執行事件執行程序中，有關系爭土地上之系爭地上權於87年5 月21日（亦即系爭抵押權設定登記日）之前已存在，不得排除，乃因被上訴人聲請系爭執行事件拍賣系爭土地，因第1 次拍賣期日無人應買，被上訴人以上訴人之系爭地上權影響系爭抵押權之實行，聲請除去系爭地上權，承辦系爭執行事件之司法事務官依職權形式審查認定上訴人之系爭地上權成立於系爭抵押權設定後之91年8 月6 日，且系爭土地經第1 次拍賣無人應買，確已影響被上訴人系爭抵押權之實行，因而以本院100 年8 月18日南院龍100 司執當字第16625 號執行命令除去上訴人之系爭地上權等事實，有上訴人於原審提出之起訴狀1 件在卷可稽，且經本院依職權調閱本院100 年度司執字第16625 號執行事件案卷查對屬實，是上訴人提起本件第三人異議之訴，乃係針對本院司法事務官前揭除去系爭地上權之執行命令而為，目的在排除該除去系爭地上權命令之效力，洵甚明確。然上訴人如對該除去系爭地上權處分不服或認有侵害其權益情事，欲排除該執行命令之效力，應依強制執行法第12條第1 項規定聲明異議，由執行法院依同條第
2 項規定裁定，如不服執行法院就該聲明異議所為之裁定時，再依同法第3 項規定提起抗告，始得救濟之，已如前述，而上訴人僅依上開規定聲明異議，惟經承辦系爭執行事件之司法事務官於100 年9 月6 日裁定駁回其異議後，上訴人並未對該駁回異議之裁定提起抗告之情，復經本院依職權調閱本院100 年度司執字第16625 號執行事件案卷查明無誤，是上訴人對系爭執行事件之承辦司法事務官駁回其聲明異議之裁定（處分）如有不服，本得循抗告程序尋求救濟（強制執行法第30條之1 、民事訴訟法第240 條之4 、強制執行法第12條第2 項），惟上訴人捨此不為，逕行提起本件第三人異議之訴，請求判決如其聲明第2 項所示，既無法排除該除去系爭地上權執行命令（處分）之效力，難認具有訴訟上保護之必要。從而上訴人聲明請求判決系爭執行事件執行程序中，有關系爭土地上之系爭地上權於87年5 月21日之前已存在，不得排除，核屬欠缺訴訟上之保護必要要件，應以判決駁回其訴。原審以上訴人之訴無理由，而為實體判決駁回，理由雖有不同，然上訴人之訴既應駁回，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍應認為無理由，應予駁回。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第
1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用即第二審裁判費2,32
5 元，上訴人之上訴為無理由，自應由其負擔，爰確定如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第2 項、第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 廖建彥法 官 林雯娟以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
書記官 楊建新