臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第178號上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎訴訟代理人 郭寶蓮律師
黃朝新被上訴人 杜昇龍被上訴人 薛怡臻即薛雪津
之8上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於本院臺南簡易庭100年度南簡字第817號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，經本院於民國101年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
確認被上訴人薛怡臻對被上訴人杜昇龍所有坐落臺南市○○區○○段五五─二六地號（權利範圍四七八分之一二０）之土地於民國八十六年十一月四日設定、民國八十八年五月十一日受讓擔保債權總金額新台幣參拾萬元之抵押債權，自民國八十六年十一月三日起至九十六年五月一日止之利息與遲延利息之請求權均不存在，及超過年息百分之二十之利息與遲延利息之請求權均不存在。
被上訴人薛怡臻對被上訴人杜昇龍之前開抵押債權，有關違約金按每百元日息一角計算之約定，應減為年息百分之一計算。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審起訴請求確認被上訴人薛怡臻對被上訴人杜昇龍就坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號（權利範圍478分之120，以下稱系爭土地）土地於88年5月11日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）30萬元之抵押債權不存在，並請求被上訴人薛怡臻應塗銷前項抵押權設定登記。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴後，除以上開聲明為先位聲明（嗣因系爭土地經本院拍賣而塗銷抵押權登記，故乃撤回前開請求塗銷抵押權之登記）外，再備位聲明請求確認系爭抵押債權之利息及遲延利息，自86年11月3日起至96年5月1日止之請求權不存在，及超過年息百分之20之利息與遲延利息債權請求權不存在，且有關違約金按每百元日息一角計算之約定，應減為年息百分之一計算。而被上訴人對上開訴之追加雖表示不同意，惟上訴人之追加，亦係爭執系爭抵押權所擔保之債權存在與否或其數額，本院認係基於同一基礎事實而為追加，依前揭規定，自應予准許。
二、又被上訴人杜昇龍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人杜昇龍於86年7月4日起邀同訴外人杜水琴擔任連帶
保證人向上訴人借款1,500萬元，因到期無法清償，經上訴人聲請拍賣抵押物求償後，仍不足受償16,6 81,520元，及其中15,000,000元自93年11月18日起算之利息、違約金等未清償。嗣上訴人於99年3月15日聲請強制執行被上訴人杜昇龍所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號（權利範圍478分之120）之土地，並經鈞院99年度司執字第19333號強制執行在案，惟系爭土地設定有被上訴人薛怡臻之第一順位抵押權擔保債權30萬元（下稱系爭抵押權），及訴外人林瑞豊之第二順位抵押權擔保債權1,400萬元，因均未向執行法院陳報行使抵押權，執行法院逕依土地登記謄本記載，認定上開第
一、二順位抵押權擔保債權總額為1,430萬元，並以拍賣無實益，核發債權憑證結案。
㈡依土地謄本登記內容，被上訴人薛怡臻設定登記之系爭抵押
權為普通抵押權，係擔保特定借款之債權而設定，系爭抵押權所擔保借款登記之清償日期為87年2月2日，依一般社會合理之通常事實，債權人於借款到期後應向債務人請求清償借款，或經催討無效後，向法院聲請取得執行名義並拍賣抵押不動產以求償之。惟被上訴人薛怡臻迄今均無行使抵押權強制執行該擔保土地之求償行為，且於上訴人聲請強制執行上開土地案件，亦未具狀行使抵押權，據此上訴人主張被上訴人間之抵押債權不存在，其借貸關係既不存在，依抵押權從屬於債權原則，抵押權亦無從獨立存在。而執行法院仍係以系爭抵押權登記金額認定為保留優先債權應行分配之額度，被上訴人間之抵押權設定登記已侵害上訴人債權之請求利益，故上訴人就被上訴人間抵押債權是否存在即有確認之利益，爰依民事訴訟法第247條規定，訴請確認被上訴人間之抵押擔保債權不存在，並依民法第242條規定，以被上訴人杜昇龍債權人地位，代位訴請被上訴人薛怡臻塗銷系爭抵押權設定登記。
㈢並聲明：確認被上訴人杜昇龍與薛怡臻就系爭土地於88年5月11日設定擔保債權30萬元之抵押債權不存在。
二、被上訴人薛怡臻於原審辯稱：㈠系爭抵押權原為被上訴人杜昇龍於86年間設定予訴外人康芳
雄作為積欠借款債務之擔保，嗣因被上訴人杜昇龍於88年間向被上訴人借貸現金清償對康芳雄之債務，方由康芳雄以抵押權讓與方式將系爭抵押權讓與被上訴人，並非如上訴人所述抵押債權不存在。
㈡被上訴人與被上訴人杜昇龍確有債權債務關係，惟被上訴人
杜昇龍前為脫產目的，與訴外人林瑞豊虛偽設定1400萬元之最高限額抵押權，業經被上訴人於10年前起訴請求塗銷，並獲勝訴判決，是若被上訴人與被上訴人杜昇龍無債權關係，抑或為虛偽設定之抵押權登記，豈有大費週章並耗費金錢，特地起訴塗銷虛偽抵押權之理。
㈢又系爭抵押權原為訴外人康芳雄所設定，因被上訴人杜昇龍
以被上訴人之款項清償，故以讓與方式登記，相關條件均比照原先之登記條件，並無不合理之處，至上訴人指稱清償日期已至，被上訴人長期未予處理有違常情云云，惟債權之行使與否，原屬債權人之自由，被上訴人雖確為被上訴人杜昇龍之債權人，惟被上訴人杜昇龍除積欠被上訴人款項外，尚對外積欠多人款項，無力處理被上訴人之債務，被上訴人基於成本考量，僅得靜待被上訴人杜昇龍主動協調處理，方未為行使債權或強制執行之舉，尚難據此反推雙方並無債權債務關係。
㈣並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人杜昇龍與薛怡臻即薛雪津就系爭土地於86年11月4日設定、88年5月11日受讓之擔保債權總金額30萬元之抵押債權不存在。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人薛怡臻對被上訴人杜昇龍就系爭土地於86年11月4日設定、88年5月11日受讓擔保債權總金額30萬元抵押債權，自86年11月3日起至96年5月1日止之利息與遲延利息債權請求權不存在，及超過年息百分之20之利息與遲延利息債權請求權不存在。⒊被上訴人薛怡臻對被上訴人杜昇龍就系爭土地於86年11月4日設定、88年5月11日受讓擔保債權總金額30萬元抵押債權，有關違約金按每百元日息1角計算之約定，應減為年息百分之1計算。其上訴理由如下：
㈠先位聲明部分：
⒈被上訴人薛怡臻歷次說詞，與證人吳清標於原審之證詞、
另案刑事卷證就關於系爭抵押權設定、讓與之經過，有極為矛盾之出入：
⑴被上訴人薛怡臻與杜昇龍於87、88年間為同居男女關係
，薛怡臻稱因幫杜昇龍還款，方取得系爭抵押權讓與登記，故被上訴人薛怡臻對於被上訴人杜昇龍之財務狀況、系爭土地先抵押權人為何人、88年間抵押讓與當時，何人出面辦理等重要之抵押權讓與事實，自不可能有敘述錯誤之情況；且倘被上訴人薛怡臻與證人吳清標所述為事實，縱事隔多年，所遺忘者充其量僅是細節，不可能針對上開重要事實有嚴重矛盾出入之情況，先予敘明。
⑵本件原始抵押債權人是否為康芳雄，已有重大疑義：
①按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押
權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人應以設定登記之內容為準。本件系爭抵押權均設定登記康芳雄為權利人，並未登記其他人為債權人，惟依被上訴人薛怡臻於原審陳述：「（你如何得知被告【即被上訴人】杜昇龍積欠康芳雄款項？）我當時不知道債權人名字，我知道是一位土地代書，被告杜昇龍跟我借款清償條件，就是要把債權抵押權轉讓給我，款項是我交給被告杜昇龍，我當時沒有接觸到前手債權人。（康芳雄是否為代書？）是的。」等語，顯然系爭抵押權人為一位代書，而非康芳雄。
②另觀被上訴人杜昇龍之友甘大衛於刑事案件證述：「
（杜昇龍是否知道土地殘值不夠代書不願意借？）知道，原來第一順位抵押權是一個代書，金額是30萬元，第二順位是歌林、第三順位是他姊夫，他在家告訴我他和林瑞豊的債權是假的…」等語；復佐以康芳雄於原審自陳本件抵押借款、清償轉讓，均全權委託朋友吳清標辦理，吳清標較清楚事實經過云云，益徵康芳雄對系爭抵押設定與讓與之實際經過根本不清楚，其顯非本案之抵押債權人。
⑶被上訴人杜昇龍究竟有無出面，攸關系爭抵押債權讓與之真正：
①被上訴人薛怡臻於原審陳述：「（被告【即被上訴人
】杜昇龍何時開始跟你借款？）從87年底陸續跟我借款。康芳雄債務也是因為積欠半年利息沒有支付，康芳雄向杜昇龍催討，杜昇龍才向我借錢還康芳雄本金及利息。（你如何得知被告杜昇龍積欠康芳雄款項？）我當時不知道債權人名字，我知道是一位土地代書，杜昇龍跟我借款清償條件，就是要把債權抵押權轉讓給我，款項是我交給杜昇龍，我當時沒有接觸到前手債權人。（康芳雄是否為代書？）是的。（當時有無跟康芳雄接觸過？）沒有。」等語，亦即依被上訴人薛怡臻所述，抵押債權人為一名代書，且被上訴人杜昇龍是因為遭原始抵押權人催討債務長達半年，無法清償，始向薛怡臻即薛雪津借款35萬元，清償第一順位抵押借款，且88年間薛怡臻即薛雪津是將借款金額交付杜昇龍，由杜昇龍自行辦理相關設定，薛怡臻即薛雪津未曾出面辦理，亦未曾接觸到代書或康芳雄。
②惟依系爭抵押權設定之承辦代書即證人吳清標於原審
證稱：「（被告【即被上訴人】杜昇龍後來有無還款康芳雄？）88年間有1位薛小姐來幫杜昇龍還款。（是否為在庭被上訴人薛怡臻即薛雪津？）好像是她，但是時間已久，不確定。（抵押權轉讓當時原先設定期間已經屆至，為何仍然依照原設定期間轉讓？）應該已經過了，因為若是要延長期間，需要杜昇龍出來辦理，當時杜昇龍沒有出面。（薛小姐如何得知找你代償？）她也好像與杜昇龍是朋友，知道我們找杜昇龍催繳利息。」等語，亦即依證人吳清標證述：88年抵押權清償、讓與當時，被上訴人杜昇龍根本未出面，是被上訴人薛怡臻自己出面辦理，故於88年當時無法將原抵押設定之期間辦理延長。
③綜上，系爭抵押權及其擔保債權於88年讓與時，究竟
是被上訴人薛怡臻即薛雪津出面辦理，抑或薛怡臻即薛雪津將金額交付被上訴人杜昇龍，由其出面辦理？是否真有抵押債權讓與之協議？系爭抵押債權讓與之協議，當時如何達成、透過何人達成讓與協議？抑或僅係被上訴人薛怡臻單純交付被上訴人杜昇龍款項以清償第一順位抵押債務？此為被上訴人薛怡臻取得抵押權讓與最重要之事實，並非容易遺忘之細節，縱經多年，亦不可能有記憶錯誤之情況，然被上訴人薛怡臻與證人吳清標證述，竟然明顯重大歧異，原審未加以詳察，僅以證人吳清標證述有清償、讓與抵押權云云，即認系爭抵押債權讓與之經過為真正，顯與事實不符。
⑷被上訴人薛怡臻與杜昇龍間究竟有無借款債權存在，攸關系爭抵押債權讓與之真正：
①被上訴人薛怡臻雖提出被上訴人杜昇龍88年10月23日
簽發交付面額700萬元之本票1紙，惟票據為無因證券，不能據以認定被上訴人間真為借款原因而簽發。又被上訴人薛怡臻於原審先稱：被上訴人杜昇龍當時跟我借款700萬元，部分款項清償抵押權人康芳雄債務等語；嗣復改稱：我提出之700萬元本票與本件借款沒有關係，是被上訴人杜昇龍另外跟我借的等語。由此足證被上訴人薛怡臻明確陳述與被上訴人杜昇龍間之700萬元借款及本票，並不包含本件30萬元借款，本件30萬元借款是另外借貸。
②又被上訴人薛怡臻雖於鈞院辯稱：其與被上訴人杜昇
龍之借款係長期、多次、金額不等借款之總合，嗣經會結，由杜昇龍1次開立700萬元本票，自包含系爭30萬元借款，杜昇龍開立之系爭700萬元本票，非僅針對該次30萬元借款，而係日後連同其他借款開立，故其稱杜昇龍所開立之本票，並非為系爭30萬元所開立，與之無關等語，亦無不當之處云云，然此無非係被上訴人薛怡臻為彌補原審自己矛盾之陳述、自圓其說之詞，故難以採信。
③是以，被上訴人薛怡臻針對700萬元借款是否包含系
爭抵押借款，前後說詞明顯不符，且高達700萬元之借款，並非小額，被上訴人卻自始無法提出任何借款交付證明、資金來源，顯然被上訴人間根本未有借款交付之事實。況且倘被上訴人薛怡臻所述其陸續借貸被上訴人杜昇龍700萬元，更於88年間因代杜昇龍清償康芳雄之抵押借款而受讓取得系爭抵押權、杜昇龍迄今未償還借款等情為真實，則被上訴人薛怡臻不可能在被上訴人杜昇龍未清償前，未保留任何抵押借款交付、抵押債權讓與證明之相關證明文件，甚且高達700萬元之鉅額借款，歷經前案刑事詐欺案件迄今，未有任何資金交付證明，已與常理相違。
⑸又被上訴人薛怡臻之陳述及證人吳清標之證詞，至多僅
能證明被上訴人薛怡臻代為清償債務，並由吳清標代為受領，而吳清標於88年間有辦理系爭抵押權讓與登記一事，但無法證明康芳雄與被上訴人薛怡臻確實有抵押債權讓與之協議；況佐以原審卷所附台南地政事務所關於系爭抵押權於88年讓與之相關設定資料，抵押權人康芳雄之印鑑證明居然為87年8月11日之印鑑，故由此足證系爭抵押權於88年5月間辦理讓與登記當時康芳雄根本未出面，遑論為抵押債權讓與之意思表示。
⒉被上訴人薛怡臻事後對第三人林瑞豊就系爭土地虛偽設定
第二順位抵押權提出刑事告訴，不能據以認定系爭抵押權於86年設定予康芳雄，及於88年抵押權讓與予被上訴人薛怡臻，其所擔保之借款債權確實存在：
⑴依常理，被上訴人薛怡臻已取得系爭土地之第一順位抵
押權，得優先於林瑞豊之第二順位抵押權受償，無庸另行提出刑事告訴保障抵押債權受償，是由此足證該案刑事告訴之事實，與本案系爭抵押權所擔保之債權是否存在無涉。
⑵再者，被上訴人薛怡臻對林瑞豊之第二順位抵押權行提
出刑事告訴之動機究竟為何，尚有可疑，第二順位抵押權是否真正，所影響者乃被上訴人薛怡臻700萬元本票債權之受償；且依被上訴人薛怡臻於原審辯稱杜昇龍允諾91年10月23日清償云云，惟系爭抵押權所擔保之債權本金僅有30萬元，被上訴人薛怡臻迄今無行使抵押權之事實，其動機顯為膨脹債權，企圖取得系爭土地之全部價值，與本案系爭抵押權所擔保之債權是否存在係屬不同事實，是以，被上訴人薛怡臻委請律師提出刑事告訴，益證其於原審辯稱是因「聽說拍賣抵押物要先拿一筆錢給法院，我的經濟狀況不好，我沒有多餘的錢去執行」云云，顯非事實。
⒊上訴人起訴主張確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵
押權失其附所，應予塗銷登記，並非單純主張通謀虛偽之抵押債權與設定抵押權，故本案性質上仍屬確認法律關係不存在之消極確認訴訟，被上訴人薛怡臻應先針對「抵押設定當時有抵押債權存在」、「抵押讓與」事實負舉證責任：
⑴本案為普通抵押權設定，需設定當時已有抵押債權存在
為前提，方在系爭抵押權設定範圍內，且被上訴人薛怡臻迄今未行使系爭抵押債權，顯然系爭抵押權設定當時，根本無債權存在，亦無抵押權讓與之事實，故被上訴人薛怡臻應針對抵押債權存在、抵押權讓與之要件事實負舉證責任。
⑵縱被上訴人薛怡臻證明前手康芳雄對被上訴人杜昇龍之
抵押債權與抵押設定等相關事實，然渠等間亦屬通謀虛偽意思表示，且通謀虛偽意思表示充其量屬上訴人攻擊主張之一，依最高法院48年台上字第29號判例意旨，上訴人亦僅係針對該通謀虛偽意思表示之要件主張負舉證責任，而非本案起訴所有相關之消極事實均應歸由上訴人舉證，蓋抵押債權存在、抵押讓與之事實經過為何，僅有被上訴人知悉，並能提出相關事證加以證明，如要求上訴人負全部舉證責任，亦屬事實上之苛責與不能。
又縱上訴人無法證明通謀虛偽意思表示之要件，至多亦僅認上訴人該項通謀攻擊主張無法成立，且必須被上訴人先就抵押債權存在之事實舉證證明後，上訴人方有進一步舉證證明攻擊主張「通謀」之責任，如被上訴人根本無法舉證抵押債權之事實明確舉證，自不能以上訴人無法證明通謀事實存在，遽認應由上訴人負起全案之敗訴責任，方符舉證分配之原則。
⒋退步言，縱認被上訴人杜昇龍與訴外人康芳雄之借款債權
、抵押權設定為真正，被上訴人薛怡臻並非民法第312條所定就債之履行有利害關係之第三人，其所為之清償行為已使康芳雄對杜昇龍之抵押債權因清償而絕對消滅，被上訴人薛怡臻無從受讓系爭抵押及其所擔保之債權：
⑴按民法第312條所指之第三人，係指債務人以外之第三
人。所謂就債之履行有利害關係之第三人，即指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，如擔保物所有人、保證人、無擔保債權之債權人、中人等均是。倘係為共同債務人，則其依債務本旨向債權人為清償，並經債權人受領時，則債之關係消滅，從屬於債權之抵押權或其他擔保物權亦歸消滅，自不生繼受債權人之擔保權及以自己名義代位行使債權之問題（最高法院86年度台上字第46號判決參照）。是以，就債之履行無利害關係之第三人，代債務人清償抵押權人之抵押債務，因而繼受抵押權人抵押債權並取得抵押權讓與登記之情形，經最高法院指出：如非民法第312條就債之履行有利害關係之第三人所為之清償行為，債務與從屬之抵押債權已絕對消滅，不生讓與之問題。
⑵本件被上訴人薛怡臻於原審及本院均辯稱其陸續借款予
被上訴人杜昇龍，其中35萬元借款用以清償被上訴人杜昇龍對訴外人康芳雄之抵押債務，而取得本件抵押權讓與登記云云，惟被上訴人薛怡臻並非民法第312條「就債之履行有利害關係之第三人」，被上訴人薛怡臻係以清償杜昇龍對康芳雄之抵押債務而為給付，依最高法院64年度台上字第379號判例意旨及民法第312條規定，即應生康芳雄抵押債權絕對消滅之結果。是以，康芳雄對杜昇龍之抵押債權已因清償而消滅，從屬之擔保物權亦隨之消滅，被上訴人薛怡臻無從自康芳雄受讓抵押債權及抵押權，否則被上訴人薛怡臻自一般債權人身分取得優先受償權，有違債之平等性，難符公允，故本件抵押權債權已因清償而不存在，抵押權讓與自屬無效，系爭抵押權設定應予塗銷。
⑶被上訴人薛怡臻辯稱其交付系爭款項時，顯無使債權消
滅之意，應屬債權轉讓之意云云，惟本案迄今未見有債權轉讓之具體證明提出，故被上訴人薛怡臻所辯不足為取。
⒌針對京城商業銀行永康分行101年5月9日（101）京城永分字第187號函檢附康芳雄之存摺交易明細表示意見如下：
⑴證人康芳雄於本院證稱：「後來有人要還錢，然後要將
抵押權移轉登記給他人，吳清標是用匯款給我的，匯到中小企業銀行，現改為京城銀行。（將抵押權移轉登記予他人，吳清標如何告訴你？）他說有人要錢還給我，要將抵押權移轉登記給還錢的人，沒多久錢就匯款過來給我」等語，故由證人康芳雄之證述可知，代書吳清標匯款被上訴人薛怡臻支付之30餘萬元之時點係在系爭抵押權讓與登記前後幾天。惟依據上開康芳雄之存摺交易明細所載，其於88年4、5月完全無吳清標匯入被上訴人薛怡臻即薛雪津支付之30餘萬元，是證人康芳雄上開證詞之真實性即有可疑。
⑵反而代書吳清標匯款時點係於87年7月4日匯入504,250
元，而本件抵押借款屆期日係在87年2月2日，顯然代書吳清標係因被上訴人杜昇龍已逃匿，面臨證人康芳雄不斷催討債務（依康芳雄證稱：「【最後這筆錢沒還款，是向何人要錢？】是吳清標介紹的，我當然是找吳清標，對方我也不認識。」）不得已只好於87年7月4日先匯款清償康芳雄之抵押債務。又佐以原審卷所附台南地政事務所關於本件88年抵押權讓與之相關設定資料，抵押權人康芳雄之印鑑證明為87年8月11日之印鑑，足證康芳雄是在87年7月4日收受代書吳清標之還款後，才出具印鑑證明書。
⑶基上足證，康芳雄實際借款對象為代書吳清標，康芳雄
並無收受被上訴人薛怡臻代償之35萬元，而是早於87年7月4日收受吳清標之還款，因此康芳雄於88年5月並無讓與系爭抵押權予被上訴人薛怡臻即薛雪津之意思。
㈡備位聲明部分：
⒈系爭土地業經鈞院民事執行處以100年度司執字第60339號
拍定，並已作成分配表，被上訴人薛怡臻之第一順位抵押權分配抵押債權本金30萬元、自87年2月3日起至101年4月9日之利息851,507元、違約金1,554,000元。
⒉關於備位聲明第2項利息、遲延利息之時效抗辯主張：倘
鈞院認系爭抵押債權存在與抵押權讓與為有效，則抵押債權之利息與遲延利息，已罹於5年短期時效，爰代位被上訴人杜昇龍行使時效抗辯：
⑴按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不
及年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。民法第126條定有明文。次按遲延利息既係賠償債務給付遲延所生之損害，名稱雖與約定利息有異，然實質上仍為使用原本之代價，自亦有民法第126條短期時效之適用（66年第7次民庭總會決議參照）。
又債權之讓與不過變更債權之主體，該債權之性質仍不因此有所變更，故因債權之性質所定之短期消滅時效，在債權之受讓人亦當受其適用（最高法院26年渝上1219號判例意旨參照）。
⑵本件系爭抵押債權之讓與僅生債權主體變更，債權性質
不因此變更，而系爭抵押債務清償日期為87年2月2日，被上訴人薛怡臻長達14年未請求系爭抵押債權之利息與遲延利息，爰依上開規定代位被上訴人杜昇龍行使時效抗辯。
⑶被上訴人薛怡臻即薛雪津雖以最高法院91年度台上字第
2024號判決要旨主張時效消滅，債務人取得者為拒絕給付之抗辯權，請求權並未消滅，原告不得起訴確認利息債權「請求權」不存在云云。惟被上訴人薛怡臻引用之上開最高法院判決要旨，主要係針對時效完成後債務人仍為履行給付，債務人嗣後不得再以不知時效為理由，請求債權人返還已受領之給付，並非使請求權當然消滅云云，乃針對債務人不知時效消滅，已主動履行給付之情況，與本案情況不同，且從上開判決反面解釋可知，若債務人已行使時效抗辯，請求權即行消滅，應屬至明。
⑷從而，上訴人既已於本件訴訟中代位被上訴人杜昇龍行
使時效抗辯，被上訴人薛怡臻之利息、遲延利息請求權即行消滅，不得再對被上訴人杜昇龍請求系爭抵押借款之利息與遲延利息，爰主張如備位聲明第2項所示，即被上訴人薛怡臻不得請求分配表所示之利息金額。
⑸此外，被上訴人薛怡臻於101年5月2日向鈞院執行處陳
報債權之時間即為其對被上訴人杜昇龍行使債權之時間。
⒊關於備位聲明第三項違約金酌減之主張：
⑴被上訴人薛怡臻為第一順位抵押權人，如其違約金總額
過鉅，上訴人為一般債權人，就系爭抵押物之拍賣價金受償金額大幅減少，足以危害上訴人債權，故上訴人得主張代位被上訴人杜昇龍請求酌減系爭違約金之利率，先予敘明。
⑵又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減
至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年度台上字第1915號判例參照）。本件抵押借款除約定高額利息、遲延利息（每百元日息8分即年息29.2%；上訴人為金融機構，其約定利率僅年息8.75%）外，復約定為每百元日息1角計算違約金（即週年利率36.5%；上訴人約定之違約金僅半年內年息0.875%、半年以上年息1.75%），然借款期間僅為1年，故一般均係借款期限屆期後，經催討無果旋即進行拍賣抵押物，且違約金計算有一定合理期間，而系爭抵押權早於87年2月2日屆清償期，且抵押債權本金僅有30萬元，被上訴人薛怡臻隨時可拍賣抵押物全額受償，詎其以代償35萬元受讓系爭抵押權後卻故意不拍賣系爭不動產將近14年餘，致債權膨脹本息至2,705,507元，並坐視違約金金額不斷膨脹，顯有過失。
⑶況且依被上訴人薛怡臻之陳述，當初其幫被上訴人杜昇
龍出資35萬元清償康芳雄之欠款時，尚知悉要求讓與抵押權作為擔保，甚於89年間對第三人林瑞豊就系爭土地虛偽設定第二順位抵押權提出刑事告訴，故其不可能不知悉本件抵押債務已屆期，可隨時聲請拍賣抵押物，讓第一順位抵押債權優先受償？是由此足徵被上訴人薛怡臻係故意不進行拍賣，其臨訟辯稱因不知如何處理、沒有費用、所以長年未拍賣云云，顯非事實。
⑷再者，依分配表所示被上訴人薛怡臻即薛雪津可分得之
違約金高達1,554,000元，為抵押債權本金5.18倍，此外，其尚可分配抵押利息851,507元（利息及違約金合計共2,405,507元），總計薛怡臻即薛雪津可分配債權本利共2,705,507元，相較其代償35萬元取得第一順位之系爭抵押權，兩者相差高達7.73倍，顯然被上訴人薛怡臻故意未行使抵押權利，使高額利息、違約金不斷膨脹，無疑為民間高利貸，極不合理。
⑸本案不僅違約金利率約定年息36.5%過高，且被上訴人
薛怡臻故意未行使抵押權之違約期間長達14年餘，顯然過長，相較司法實務上酌減違約金之個案，請求違約金之期間往往為數月至1、2年，本案高出至少7倍以上之離譜，故考量本件違約金約定比率、違約期間均有不合理之情事，本案不應以一般常見之酌減違約金個案等同視之，酌減比例應為更低，方符公允，是上訴人請求本案酌減違約金至年息1%，即被上訴人薛怡臻可請求違約金為42,575元（30萬0.0136 55180天），相較抵押債權之本金僅有30萬元，堪稱合理，且逾此範圍其抵押債權不存在。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵確認被上訴人杜昇龍與薛怡臻就系爭土地於86年11月4
日設定、88年5月11日受讓之擔保債權總金額30萬元之抵押債權不存在。
⒉備位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵確認被上訴人薛怡臻對被上訴人杜昇龍就系爭土地於86
年11月4日設定、88年5月11日受讓擔保債權總金額30萬元抵押債權，自86年11月3日起至96年5月1日止之利息與遲延利息債權請求權不存在，及超過年息百分之20之利息與遲延利息債權請求權不存在。
⑶被上訴人薛怡臻即薛雪津對被上訴人杜昇龍就系爭土地
於86年11月4日設定、88年5月11日受讓擔保債權總金額30萬元抵押債權，有關違約金按每百元日息1角計算之約定，應減為年息百分之1計算。
四、被上訴人薛怡臻於本院則辯稱：㈠先位聲明部分：
⒈上訴人固指被上訴人歷次說詞與證人吳清標於原審證詞、另案刑案卷證有所出人云云，惟：
⑴被上訴人代為清償被上訴人杜昇龍之借款，並因而由康
芳雄處受讓取得系爭抵押權等情發生於00年間，距今已達13年之久，且所涉金額非高，自難期當事人就過程細節清楚敘明而無些微出入，上訴人以當事人等供述細節或有出入處，即執為抵押債權係屬虛偽之主張，洵無足採。
⑵又當事人就抵押借款之清償、抵押權之讓與等細節供述
縱有所出入，惟就被上訴人代被上訴人杜昇龍清償對於康芳雄之債務，經協調並由康芳雄受讓系爭抵押權之登記等情則無二致，難認該等清償借款、受讓債權及抵押權登記等情有所不實，且代書吳清標及康芳雄業就被上訴人杜昇龍之借款經過證述甚詳，並提出斯時借款及設定之相關資料，亦難認有何虛偽借款或不實設定登記情節。
⑶尤以系爭原始抵押債權（即被上訴人杜昇龍設定予康芳
雄之抵押債權）若不存在，則該等抵押權登記之有無、或登記名義人何屬，對於杜昇龍或其餘當事人（康芳雄、吳清標、被上訴人）實無任何影響，當事人等又豈需大費週章，設定抵押權登記後，再為一毫無實益之抵押權登記移轉？易言之，該原始抵押債權若自始即不存往，則抵押權登記為何人根本毫無差別，當事人等亦無再將抵押權予以移轉登記，致尚需再次支出相關稅金規費之必要，且如非被上訴人確因清償而透過抵押債權受讓方式辦理，何需為此移轉登記之舉？故由此足認系爭債權應屬存在；同理，康芳雄對於杜昇龍之債權既屬真實，於被上訴人未代杜昇龍清償，並取得其讓與抵押權之情形下，康芳雄又豈有可能自蒙損失，坦承其債權已由被上訴人代為清償完畢？又豈願將抵押權讓與予被上訴人，致自身債權毫無保障之理？⑷上訴人雖一再爭議當事人未能就實際之債權人歸屬、實
際讓與債權及抵押之要件為詳細說明，惟解釋契約原應參照當事人真意，並參酌當時之客觀狀況綜台判斷。本件當事人等均非深黯法律之徒，對於法律要件或文件之齊備，本難期與法律專業人士相比擬，上訴人據此即推論並無任何債權之存在，未免失於擅斷，況當事人等均一致認知，並供述斯時係由被上訴人出面代被上訴人杜昇龍清償債務，並由受清償之債權人康芳雄處受讓抵押權之事實，亦與一般常情無違，就該等事實觀之，當事人等之真意顯係由代為清償之被訴人受讓債權及抵押權之移轉，並完成系爭抵押權之移轉登記，足認已有相當之合意，自難謂不生此部分之法律效果。
⒉上訴人以消極確認之訴應由被上訴人負舉證之責，且抵押
權係從屬於擔保債權存在，故應先由被上訴人先就系爭借貸債權負舉證之責，惟被上訴人始終無法提出交付及借貸債權存在之事實，且系爭抵押權為第一順位，縱對第二順位抵押權人提出刑事告訴，僅為欲取得系爭土地全部價值之企圖，不能證明債權確屬存在云云。惟系爭抵押權所擔保之債權，乃因被上訴人杜昇龍需借款30萬元，並由代書吳清標代尋借款人康芳雄，而由康芳雄交付借款，嗣被上訴人代杜昇龍清償該筆債務，故協議後由康芳雄將系爭抵押權全部轉讓予被上訴人以為擔保等情，業經承辦代書吳清標於原審結證甚詳，上訴人指稱被上訴人未就擔保債務負舉證之責云云，已與卷證不符；況借款本非必以書證或物證為限，證人證詞亦為證據種類之一，法院如認證人證詞可信且與常理、卷證無違，亦無不足採為認定借款存在之理由，本件借款因年代久遠一且金額僅有30萬元，縱當事人間未能提具確實書證或物證，惟證人證詞既與常情及卷證無違，原審採信證人吳清標陳述引為系爭債權存在之證明，亦無違法之處。
⒊又被上訴人與被上訴人杜昇龍除系爭抵押債權外，尚有其
他多筆債務，此有被上訴人提出之700萬元本票可稽，是若被上訴人間確無債務存在或系爭抵押權僅為虛偽設定，被上訴人自無需大費週章另行對於訴外人林瑞豊之第二順位抵押權設定請求塗銷或提起刑事告訴，故衡依常理，足認被上訴人間之債權關係確實存在，而非虛偽設定。另上訴人雖以被上訴人於原審陳述：「被告（即被上訴人）杜昇龍當時跟我借款700萬元，部分款項清償抵押權人康芳雄債務。（你提出之700萬元本票與本件借款有無關係？）沒有關係，是杜昇龍另外跟我借的」等語，而指稱有前後矛盾之瑕疵云云，惟被上訴人杜昇龍與被上訴人之借款非僅系爭抵押債權30萬元一端，而係長期、多次，金額不等之借款總合而成，嗣經雙方會算結果，由杜昇龍1次開立700萬元本票，自包含系爭30萬元借款，又杜昇龍開立系爭700萬元本票，非僅針對該次30萬元借款，而係日後連同其他借款所開立，故被上訴人稱係杜昇龍所開立之本票非為系爭30萬元所開立，與之無關等語，亦無不當之處，上訴人意圖指鹿為馬，指此為雙方並無債權存在之證明，洵無足採。
⒋上訴人固援引最高法院86年度台上字第46號判例意旨指稱
系爭抵押權所擔保之債權（即原由杜昇龍積欠康芳雄之債權）已由被上訴人代為清償，是從屬之抵押債權業已消滅，不生讓與問題云云，惟：
⑴被上訴人並非系爭債務之連帶或共同債務人，與前開最
高法院判決意旨不符，無從援引適用。蓋前開最高法院判決意旨載明：「倘係共同債務人，則其依債務本旨向債權人為清償，並經債權人受領時，則債之關係消滅，從屬於債權之抵押權或其他擔保物權亦歸於消滅，自不生繼受債權人之擔保權及以自己名義代位行使債權之問題」等語，即指明第三人因清償導致債權或擔保權利消滅者，係於共同債務人之情形時方有適用，因共同債務人本即有內部分擔之問題，尚難逕生抵押權移轉之效果，惟被上訴人並非系爭借款之共同債務人，自無上開判解之適用，況被上訴人原即係被上訴人杜昇龍之債權人，且亦因代為清償杜昇龍對康芳雄之債務，因而取得自康芳雄所受讓之該等債權，其從屬之抵押權自一併移轉，自不生債權消滅或無從移轉之效果，上訴人主張顯指鹿為馬，與判決要旨不符，洵不足採。
⑵又上訴人固指稱被上訴人已代被上訴人杜昇龍清償康芳
雄之債權，則抵押權權業已消減，無從移轉云云，惟依民法第98條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；本件當事人間之原意係被上訴人以該等抵押債權之金額給付康芳雄，並換取康芳雄所為之債權及抵押權移轉之條件，並為被上訴人之債權擔保，而非以清償並消滅系爭債權及抵押權之意甚明，蓋被上訴人如代為給付該等金額之結果竟導致債權及抵押權消滅，致未能取得抵押權之移轉，則代償之權利無從確保，被上訴人又有何等實益願代為清償？況系爭抵押債權如於斯時已因被上訴人代償該等款項而消滅，則抵押人杜昇龍又豈有不請求塗銷之理？是上訴人所辯實與常理未符，洵無足採。
⑶退萬步言，民法第312條僅為法定債權移轉效力之規範
，而本件係基於當事人間之協議，仍生意定債權及附屬抵押權移轉效果，方與當事人之本意相符：
①按民法第312條所謂「就債之履行有利害關係之第三
人為清償者，於其清償之限度承受債權人之權利」乃屬法定債權移轉之情形，僅需由清償之第三人逕行以自己名義行使債權人之權利即可，無待債權人再行配合辦理相關移轉（最高法院85年度台上字第2180號判決參照），且因屬法定債權移轉，故需以利害關係人為限，惟於當事人合意為債權移轉之情形下，基於契約白由之原則，由債權人、債務人、第三人合意為債權及附屬擔保權利之移轉，自無庸受此限制，而仍得由第三人基於意定債權移轉方式取得債權人之權利。
②本件系爭債權及抵押權係由被上訴人與債權人康芳雄
、債務人杜昇龍協議以變更登記之方式辦理，自屬當事人間意定之債權及抵押權移轉行為，與被上訴人是否為利害關係人無關，非利害關係人之第三人所為清償，仍可基於當事人間之協議，以意定債權移轉方式辦理，上訴人誤解民法312條立法意旨，主張稱利害關係人所為之清償方生債權移轉之效果云云，顯係對於當事人間合意辦理債權及從屬權利移轉之情形視而不見，其主張自無足採。
⒌上訴人固辯稱被上訴人未能就債務之存在與受讓等情負舉
證之責，惟當事人等已就斯時借款情節敘明並提出相關資料憑據，該等借款關係已達13年，相關資料保存尚有困難，然證人等既已明確證據，尚難僅以未有明確借款交付證明，即認抵押借款關係不存在，況上訴人指系爭抵押權之設定或債權係屬虛偽，即為通謀虛偽意思表示之主張，依法自應就所主張之通謀虛偽意思表示負舉證之責，上訴人僅空言否認，復未能就通謀虛偽表示乙節負舉證之責，自難為其有利之認定。
㈡備位聲明部分：
⒈上訴人固主張先位與備位請求為同一基礎事實，應得於二
審為訴之變更追加云云，惟上訴人於原審主張者為系爭抵押債權不存在，雙方攻防重點在於系爭抵押債權之有無，嗣於二審再行追加時效抗辯或違約金之酌減，舉凡法律構成要件、效果及法院調查事項均有不同，且遲至二審程序幾近終結始行追加，顯有礙訴訟之終結，故上訴人所為備位聲明之追加請求，應非法之所許。
⒉本件被上訴人杜昇龍所得為之時效抗辯等攻防主張非屬上
訴人所得代為主張之範圍：上訴人固主張代位被上訴人杜昇龍行使利息時效抗辮，並依民法第252條請求為違約金之酌減云云，惟該等主張顯為被上訴人杜昇龍本身於訴訟上所為攻防方法之主張，揆諸最高法院92年度台上字第1886號、99年度台抗字第589號判例要旨，此等訴訟程序之主張，應由被上訴人杜昇龍本身始得為之，並非得由上訴人代位行使，故上訴人此部分主張洵無足採。
⒊退步言，縱認上訴人得代位被上訴人杜昇龍行使時效抗辯
，惟時效消滅僅使被上訴人杜昇龍取得消極抗辯之權利，非債權請求權之消減，上訴人自不得提起本件確認債權訴訟：
⑴上訴人雖起訴請求確認被上訴人薛怡臻對被上訴人杜昇
龍逾5年之利息債權請求權不存在云云，惟時效完成僅有債務人即被上訴人杜昇龍之抗辯權因請求而發生，而非被上訴人薛怡臻之請求權確定消減，是上訴人請求確認被上訴人薛怡臻對被上訴人杜昇龍之利息與遲延利息請求權不存在顯於法未符。
⑵按我國時效制度係採「抗辯發生」而非「權利消減」主
義，於時效完成後，債務人僅得對倩權人之請求，主張時效之抗辯並拒絕給付，惟非但債權本身仍屬存在，且請求權亦可因民法第144條第2項之承認、清償等事由，而令已罹於時效之債權，仍得生請求之效果，並非一經時效抗辯，債權人之請求權即確定消滅而永不存在。又按時效完成後，債務人得拒絕給付。請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付，不得以不知時效為理由，請求返還。民法第144條第1項、第2項前段定有明文。
是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅（最高法院91年度台上字第2024號判決參照）。故由此足認上訴人以時效抗辯為由，請求確認請求權不存在云云，顯於法未符。
⑶請求權本即為債權之重要效果，時效完成後之債權本身
非當然消減，此應為雙方所不爭執事項，因此足認其附屬請求權應仍屬存在，亦即時效完成後，債權人仍得本於已罹於時效之債權主張請求權，僅債務人得選擇依請求給付或為時效之抗辯而已，故時效完成後，法律關係應為「債權+請求權-抗辯權」之狀態，而非僅為「債權-抗辯權」之狀態甚明，尤以抗辯權乃因應時效完成後債權之請求權所生，若請求權因時效完成而消滅不存在，則相對應之債務人之抗辯權不啻亦同時消滅？由此可知此等「因時效完成而請求權消滅」之主張顯與論理不符，實則債權之請求權仍存在，債權人僅多出抗辯權利而已，是上訴人請求確認該等請求權不存在云云，顯無足採。
⒋又被上訴人為向被上訴人杜昇龍請求返還系爭抵押債權，
然均未尋獲其本人，是被上訴人乃於101年5月2日向鈞院執行處陳報債權之際並向被上訴人杜昇龍行使債權請求權。
⒌系爭債權違約金並無過高之情形，無從適用民法第252條
予以酌減：上訴人固主張被上訴人薛怡臻與杜昇龍約定之違約金，即每百元日息1角懲罰（即約定每日千分之1之懲罰性違約金）顯然過高云云，惟上訴人並未舉證說明何以該等每日千分之1之懲罰性違約金之約定過高，其空言請求酌減，已無足採，況以每日千分之l之懲罰性違約金觀之，1年累計金額約為36.5%，縱較法定利率為高，亦尚難謂有違一般民間借貸之約定情形，況該等該懲罰性違約金本為催使債務人早日履行所為之懲罰約定，債務人明知該等違約條款，不願早日清償債權本息，坐視該等違約金每日加算，嗣後自不得一反前態，指稱該等違約金過高請求酌減，否則即有違誠信原則。此外，系爭借款30萬元係被上訴人以房子貸款2、300萬元後借予被上訴人杜昇龍，被上訴人杜昇龍未能如期返還系爭30萬元借款，致被上訴人受有須繳交利息之損害。
㈢並聲明：上訴駁回。
五、被上訴人杜昇龍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
六、兩造經協商確定之不爭執事項及爭執事項如下：㈠兩造不爭執之事項：
⒈被上訴人杜昇龍因向上訴人借款，尚積欠16,681,520元，
及其中15,000,000元自93年11月18日起算之利息、違約金等未清償，前經上訴人向本院聲請強制執行被上訴人杜昇龍所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號（權利範圍478分之120）之土地，因前開土地設定被上訴人薛怡臻之第一順位抵押權擔保債權30萬元，及訴外人林瑞豊之第二順位抵押權擔保債權1,400萬元，本院99年度司執字第19333號強制執行事件，以上開第一、二順位抵押權擔保債權總金額共計1,430萬元，依據強制執行法第80條之1規定，以拍賣無實益，核發債權憑證結案。
⒉被上訴人薛怡臻之系爭抵押權，原係被上訴人杜昇龍於86
年11月4日為訴外人康芳雄所設定登記（臺南市臺南地政事務所於86年以台南土字第028883號收件），嗣經訴外人康芳雄於88年5月11日讓與登記予被上訴人薛怡臻（臺南市臺南地政事務所於88年以台南土字第011191號收件）。
系爭抵押權登記之存續期間為自86年11月3日至87年2月2日止、擔保債權為30萬元、清償日期為87年2月2日、利息依照中央銀行放款利率計算、遲延利息以每百元日息8分計算、違約金則以每百元日息1角計算。
⒊被上訴人薛怡臻前曾以被上訴人杜昇龍之債權人名義，對
於被上訴人杜昇龍與訴外人林瑞豊虛偽設定之第二順位抵押權，提出偽造文書之刑事告訴，經本院以90年易字第712號刑事判決判處林瑞豊有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日；嗣林瑞豊提起上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以90年度上易字第1783號刑事判決駁回上訴確定在案。
㈡兩造爭執之事項：
⒈先位聲明部分：被上訴人間就系爭抵押權所擔保之借款債
權30萬元是否存在？⑴被上訴人間之系爭抵押權及其擔保債權是否存在？
①該抵押權設定之債權契約是否屬通謀虛偽意思表示？②應由何人負舉證責任？⑵訴外人康芳雄與被上訴人薛怡臻間就系爭抵押權及其擔
保債權有無讓與之合意？被上訴人薛怡臻所為之清償行為，係屬第三人清償？或係債權讓與？⒉備位聲明部分：
⑴上訴人得否代位行使被上訴人杜昇龍之時效抗辯權或請
求違約金酌減？⑵上訴人以系爭抵押權所擔保債權之利息與遲延利息已罹
於5年消滅時效而行使抗辯權，有無理由？被上訴人薛怡臻係何時對被上訴人杜昇龍請求系爭抵押債權？⑶上訴人以系爭抵押權所擔保債權之違約金數額過高，請
求法院酌減數額，有無理由？如有，應酌減之數額為何？
七、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件上訴人係被上訴人杜昇龍之債權人，而被上訴人杜昇龍將其所有之系爭土地設定抵押權登記予被上訴人薛怡臻，致有害及上訴人債權之受償等情，有卷附系爭不動產登記謄本可稽，則被上訴人間就系爭土地之抵押權與其所擔保之債權是否存在及該抵押權所擔保之利息、違約金範圍，自會影響上訴人受償之可能性，且此等危險得以確認判決除去，是上訴人提起本件確認之訴，應有確認之利益。
八、本院得心證之理由：㈠先位聲明部分：上訴人主張被上訴人間就系爭土地之抵押權
登記係為通謀虛偽意思表示而無效，惟為被上訴人薛怡臻所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人間就系爭土地之抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示，既為被上訴人薛怡臻所否認，自應由上訴人對被上訴人間就系爭土地抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示乙節負舉證之責。至上訴人雖主張消極確認之訴應由被上訴人負舉證之責，且抵押權係從屬於擔保債權存在，故應先由被上訴人就系爭借貸債權負舉證之責云云，然本件上訴人並非系爭抵權設定契約之當事人，而係第三人，自不適用關於契約當事人間提起消極確認之訴之舉證責任分配原則，是上訴人此部分之主張，於法尚有未合，難以憑採。
⒉而系爭抵押權，原係被上訴人杜昇龍於86年11月4日為訴
外人康芳雄所設定登記（收件字號：86年台南土字第28883號），再經康芳雄於88年5月11日讓與登記予被上訴人薛怡臻（收件字號：88年台南土字第11191號），此有系爭土地登記異動索引在卷可稽，並經原審向臺南市臺南地政事務所調取系爭抵押權原始設定及讓與登記之申請書及相關證件在卷足憑（南簡卷第21-36頁），亦為兩造所不爭執，是被上訴人薛怡臻主張系爭抵押權係由原抵押權人康芳雄讓與登記而來乙情，應堪信為真實。
⒊被上訴人薛怡臻又主張其係因被上訴人杜昇龍積欠訴外人
康芳雄之借款債務無法清償，其始借款予被上訴人杜昇龍清償債務，並由訴外人康芳雄讓與系爭抵押權等情，業經證人即當初為訴外人康芳雄辦理抵押權設定登記及讓與登記予被上訴人薛怡臻之代書吳清標於原審及本院分別結證稱：「（當時杜昇龍為何提供上開土地設定抵押權給康芳雄？）因為他（指被告杜昇龍）到我事務所找我說要用上開土地借款30萬元週轉，我找康芳雄提供資金借給被告杜昇龍，當時被告杜昇龍實借本金30萬元，利息當時約定月息24%。（被告杜昇龍後來有無還款康芳雄？）88年間有1位薛小姐來幫被告杜昇龍還款。（是否為在庭被告薛怡臻即薛雪津？）好像是她，但是時間已久，不確定。（還款多少？）忘記了，當時薛小姐是幫被告杜昇龍代償，因為是全部清償，所以將康芳雄抵押權轉讓給薛小姐。」、「（對於系爭土地登記申請書是否有印象？【提示原審卷第22-36頁】）有，這件是我辦的。這個案件最先是土地所有權人杜昇龍於86年3月初提供臺南市○○區○○段○○○○○○號共有土地，要我幫他介紹…人借款30萬元，我就幫他找林吳鑾，後來杜昇龍有清償，就辦理抵押權塗銷登記，到了86年11月初杜昇龍來找我說要再借30萬元，林吳鑾說她沒有錢，我就找康芳雄借了30萬元給杜昇龍。這次借款之後就積欠利息，到了88年的時候杜昇龍就完全找不到人，88年5月初的時候薛怡臻就出面說要代償這筆借款，要把抵押權轉移給他，之後就辦理抵押權移轉登記了。（當初被上訴人薛怡臻為何代為清償這筆借款？）這我不清楚。（被上訴人薛怡臻是直接把錢交付給康芳雄嗎？）沒有，被上訴人薛怡臻是透過我們辦理的，被上訴人薛怡臻將錢交給我，我再將錢交給康芳雄。杜昇龍欠錢欠很久了，有人要幫他還錢，我們是不會有任何意見的，是被上訴人薛怡臻自己主動找我們的，我們有寄催繳通知書給杜昇龍，我不知道杜昇龍如何與被上訴人薛怡臻聯絡的。（當初是否有講好被上訴人薛怡臻清償這筆債務後，要將抵押權移轉予被上訴人薛怡臻？）當初被上訴人薛怡臻有說要將抵押權移轉登記給他，我就說只要有人代償就可以。…（被上訴人薛怡臻的建議之後，你是否有與康芳雄聯絡取得其同意？）有。…（辦理讓與登記時，是否已拿到被上訴人薛怡臻清償款項？）有，康芳雄若沒有拿到錢不會拿印鑑證明書出來。…（康芳雄是否知道他要讓與給誰？）不知道，他只知道要讓與給代償的人。（當時康芳雄是否有說抵押權及抵押債權要如何處理？）沒有，因為他都不懂，都是由我全權幫他處理。」等語，而證人康芳雄於本院亦到庭證稱：「（你是否曾借錢給杜昇龍或透過杜昇龍借款給其他人？）我認識吳清標，他是土地代書，有在辦理二胎貸款，我就說我有一點錢，所以就請他幫我處理，我曾經透過吳清標借款給其他人，都是辦理二胎貸款，他就說這件要30萬元，問我有沒有錢，我就說有，後來說有人要還錢，然後要將抵押權移轉登記給他人…（透過吳清標借款予他人，借了幾次？）大約2、3次，每次借款大約是
2、30萬元，每次都是作二胎借款。…我的借款及設定抵押權都是由吳清標在處理。（將抵押權移轉登記予他人，吳清標係如何告訴你？）他說有人要將錢還給我，要將抵押權移轉登記給還錢的人，沒多久錢就匯款過來給我。（你是否知悉係如何辦理抵押權移轉登記？）我不知道，吳清標叫我做什麼我就做什麼，…（將錢交給吳清標作二胎，係將錢借給吳清標還是將錢轉交給吳清標借給他人？）吳清標說別人要借錢，我就透過吳清標將錢借給其他人，吳清標是中間人，由他介紹，手續也是由他處理。（借款的利息及何時還款係如何約定？）都是吳清標在處理，他再把錢匯給我。…（你認為你是將錢借給吳清標還是借給那些你不認識的借款人？）這我不知道，吳清標說有人要借錢，我就借錢給，他說有幫我辦1件30萬元。（最後這件借款，要將抵押權讓與他人時，你是否有出面？）沒有，我只有看錢有匯過來，辦理移轉登記的文件都放在吳清標那裡。（當初這筆30萬元借款清償時，你是否知悉抵押權是要讓與何人？）我不知道讓與給何人，我都交給吳清標辦理，我就只是將錢交給吳清標，吳清標替我將錢借給他人，並設定抵押權，利息及何時還款都是由吳清標處理，吳清標如何處理我都沒有意見。…（是借款給吳清標或是透過吳清標借給設定抵押權給你的人？）我是透過吳清標在幫我處理，他當時在借錢的時候都說有1件要30萬元問我要不要借錢，我說若30萬元有，看你何時要，他就說有就匯過來，我就去匯款了，後來我去他那裡，他問我證件是否要拿回去，我說證件放在他那裡就好。」等語，則觀諸證人吳清標、康芳雄之前開證詞，足認被上訴人薛怡臻確實有提供款項清償被上訴人杜昇龍對原抵押權人康芳雄債務之事實，洵堪認定。是以，被上訴人薛怡臻主張其係借款予被上訴人杜昇龍清償此債務，故由原債權人康芳雄讓與系爭抵押權乙節，應為可採。易言之，被上訴人薛怡臻受讓系爭抵押權，乃為擔保其借貸款項供被上訴人杜昇龍清償積欠訴外人康芳雄之系爭抵押權債務，即被上訴人間就系爭抵押權之設定確有金錢借貸之債權債務關係存在，亦堪認定。
⒋至上訴人雖爭執證人康芳雄、被上訴人杜昇龍並未出面辦
理系爭抵押權之讓與，且證人吳清標、康芳雄及被上訴人薛怡臻間就系爭借款或抵押權讓與之證詞（陳稱）並不一致，而主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，惟系爭借款距今已10餘年，隨著時間的經過，當事人或利害關係人就事件之記憶日漸模糊，本為人之常情，自難期渠等能就當時之相關狀況記憶清晰，且衡諸一般人民就法律名詞之定義不甚明瞭，自應以相關之證據認定當事人間之真意為何，是本院認縱相關之利害關係人間就事件細節之供述未能一致，然渠等間就「被上訴人薛怡臻確實已清償訴外人康芳雄就系爭抵押權所擔保之債權且康芳雄亦同意讓與系爭抵押權予清償者」之重要之點所為之供述並無不符，自難以非重要之點供述之不一致而曲解當事人之真意，是被上訴人薛怡臻主張其與訴外人康芳雄間確有讓與系爭抵押權之合意，亦堪憑採。而訴外人康芳雄雖未親自辦理系爭抵押權讓與之相關手續，然觀諸證人康芳雄、吳清標之前開證詞，應足認康芳雄已授權吳清標處理系爭抵押權所擔保債權之清償與抵押權之讓與，是自難以康芳雄未親自辦理抵押權之讓與手續遽論訴外人康芳雄、被上訴人薛怡臻間無讓與系爭抵押權之合意。
⒌另系爭抵押權登記之存續期間及清償日期，雖均已於87年
2月2日屆至，而被上訴人薛怡臻遲至101年5月2日始對系爭土地之拍賣價金聲明參與分配，此為兩造所不爭執之事實，然債權人是否就抵押物行使抵押權受償，本屬債權人權利行使之自由，債權人未對抵押物行使抵押權之事實，亦未能推論該抵押權登記無擔保之債權存在，是上訴人以被上訴人薛怡臻怠於行使抵押權而主張系爭抵押債權不存在，亦非可採。
⒍上訴人雖又援引最高法院86年度台上字第46號判決意旨指
稱系爭抵押權所擔保之債權已由被上訴人薛怡臻代為清償，是從屬之抵押債權業已消滅，不生讓與問題云云，惟被上訴人並非系爭債務之連帶或共同債務人，與前開最高法院判決意旨不符，無從援引適用。因前開最高法院判決之意旨載明：「倘係共同債務人，則其依債務本旨向債權人為清償，並經債權人受領時，則債之關係消滅，從屬於債權之抵押權或其他擔保物權亦歸於消滅，自不生繼受債權人之擔保權及以自己名義代位行使債權之問題」等語，即指明第三人因清償導致債權或擔保權利消滅者，係於共同債務人之情形時方有適用，因共同債務人本即有內部分擔之問題，尚難逕生抵押權移轉之效果，惟被上訴人薛怡臻並非系爭借款之共同債務人，自無上開判決之適用，上訴人此部分之主張，於法尚有未洽，尚難憑採。
⒎而民法第312條固規定：「就債之履行有利害關係之第三
人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」然此乃屬法定債權移轉之情形，故需以利害關係人為限，惟於當事人合意為債權移轉之情形下，基於契約自由之原則，由債權人、債務人、第三人合意為債權及附屬擔保權利之移轉，自無庸受此限制，而仍得由第三人基於意定債權移轉方式取得債權人之權利。本件系爭抵押權之讓與係由被上訴人薛怡臻、杜昇龍及訴外人康芳雄間合意為之，自屬當事人間意定之債權清償及抵押權讓與行為，與被上訴人薛怡臻是否為利害關係人無關；即非利害關係人之第三人所為清償，仍可基於當事人間之合意，以意定債權移轉方式辦理，是上訴人主張僅有利害關係人所為之清償始能生債權移轉之效果云云，亦有誤會。
⒏綜上，被上訴人薛怡臻取得系爭土地之抵押權，既有擔保
之債權存在，又與原抵押權人康芳雄間有抵押權讓與之合意，是被上訴人薛怡臻主張系爭土地之抵押權及其擔保之債權存在，自非無憑。而上訴人雖主張被上訴人間之抵押債權不存在，惟其並未能舉證證明被上訴人間確屬通謀虛偽意思表示，則揆諸前揭舉證責任之說明，上訴人主張被上訴人間就系爭土地之抵押債權不存在，自無理由，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，民法第242條定有明文，惟在訴訟程序中之行為，如依法律之規定，僅該當事人始得為之，且依其性質，並不適於由他人代位行使之訴訟行為，自不能准由該當事人之債權人代位行使，例如提起上訴、對強制執行方法之聲明異議、對假扣押假處分裁定提起抗告、攻擊防禦方法之提出等是（最高法院99年度台抗字第589號裁判參照）。本件上訴人代位行使被上訴人杜昇龍之時效抗辯權並請求酌減違約金，而被上訴人薛怡臻雖爭執此乃屬被上訴人吳昇龍之訴訟行為，上訴人不得代位行使云云，然上訴人於本件訴訟中所代位之時效抗辯權或請求違約金酌減，並未有何法律規定限制僅被上訴人杜昇龍始得為之，且依其性質，亦非不適於由他人代位行使，而被上訴人杜昇龍既怠於行使其權利，上訴人以其為杜昇龍債權人之身分，為保全債權，自得以自己名義代位行使杜昇龍此部分之權利，是被上訴人薛怡臻此部分之抗辯尚難憑採。⒉再按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不
及年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。民法第126條、第205條分別定有明文。且遲延利息既係賠償債務給付遲延所生之損害，名稱雖與約定利息有異，然實質上仍為使用原本之代價，自亦有民法第126條短期時效之適用（66年第7次民庭總會決議參照）。又債權之讓與不過變更債權之主體，該債權之性質仍不因此有所變更，故因債權之性質所定之短期消滅時效，在債權之受讓人亦當受其適用（最高法院26年渝上1219號判例意旨參照）。另消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，依此可知，債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，請求權即為消滅（最高法院民事判決100年度台上字第608號判決參照）。本件系爭抵押債權之讓與僅生債權主體變更，債權性質不因此變更，而系爭抵押債務清償日期為87年2月2日，被上訴人薛怡臻係於101年5月2日始向本院執行處陳報其抵押債權並向被上訴人杜昇龍為行使債權之意思表示，此為兩造所不爭執，則上訴人既已於訴訟中代位杜昇龍主張時效抗辯，則依前揭說明及法條意旨，上訴人請求確認被上訴人薛怡臻對被上訴人杜昇龍所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權，自86年11月3日起至96年5月1日止之利息與遲延利息之請求權均不存在，及超過年息百分之20之利息與遲延利息之請求權均不存在，揆諸前揭說明，自均為有理由。
⒊末按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第1項、第2項及第252條亦分別定有明文。且約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。查被上訴人杜昇龍就系爭30萬元借款於清償期屆至並未還款，且系爭抵押債權之違約金約定為每百元日息1角計算，此為兩造所不爭執之事實，則依此換算，該違約金之年息高達36.5%，相較民法第205條所定最高利率之限制20%，顯屬過高，且約僅3年之期間，該違約金之累積金額即已逾本金，實非合理，是上訴人代位被上訴人杜昇龍請求酌減，核屬有據。本院審酌被上訴人薛怡臻自承系爭借款係其以不動產向銀行貸款所得，且被上訴人薛怡臻亦未能說明上開借款如能依期受償時，有何具體運用收益規劃，而被上訴人杜昇龍之違約情事僅係借款屆期未為清償，是被上訴人薛怡臻因被上訴人杜昇龍遲延清償所受之損害額，除受有利息損失外，尚難認有其他損害；另參酌國內貨幣市場利率已大幅調降，應認被上訴人薛怡臻就上開借款如期取回所得享有之利益，為相當於借款金額利息之收益；然被上訴人薛怡臻人就系爭借款所得請求之利息，高達年息百分之20，已如上述，本院綜合上開情形，認系爭債權之違約金約定實屬過高，是上訴人請求酌減違約金至年息1%，堪稱合理，應為有理由。
九、綜上所述，上訴人依民法第87條第1項、第242條之規定，先位聲明請求確認被上訴人間就系爭土地之系爭抵押債權不存在，為無所據，不予准許，原審就先位聲明部分，為上訴人敗訴之判決，自無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應駁回上訴。另上訴人追加備位聲明請求確認被上訴人薛怡臻對被上訴人杜昇龍所有系爭土地於86年11月4日設定、88年5月11日受讓擔保債權30萬元之抵押債權，自86年11月3日起至96年5月1日止之利息與遲延利息之請求權均不存在，及超過年息百分之20之利息與遲延利息之請求權均不存在，並請求確認被上訴人薛怡臻對被上訴人杜昇龍之前開抵押債權，有關違約金按每百元日息1角計算之約定，應減為年息百分之1計算，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第2項、第3項所示。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 張麗娟法 官 洪碧雀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
書記官 黃稜鈞