臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第182號上 訴 人 何哲嘉被 上 訴人 楊麗芳上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國100年11月16日本院柳營簡易庭100年度營簡字第171號第1審簡易判決提起上訴，於102年4月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地如附圖所示A部分（0.08平方公尺）之圍牆、B部分（0.12平方公尺）之混凝土基座、C部分（0.02平方公尺）之鋼柱、D部分（0.25平方公尺）之圍牆、F部分（0.11平方公尺）之混凝土基座、G部分（
0.02平方公尺）之鋼柱、H部分（0.05 平方公尺）之圍牆拆除，將占有土地返還上訴人及其他共有人。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為上訴人及訴外人何郡、何東、何銀翔共有，被上訴人經鈞院拍賣程序買受坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號建物（下稱系爭建物），該建物無正當權源，占用上訴人共有系爭土地如附圖所示A、B、C、D、F、G、H部分，迭向被上訴人催討未獲置理，爰依民法第767條規定提起本訴，並為起訴聲明：被上訴人應將系爭土地上開地上物拆除及將占用土地返還上訴人及其他共有人，並自民國100年1月10日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人及其他共有人新臺幣49元等語。
二、被上訴人則以：㈠系爭建物坐落臺南市○○區○○段○○○○○號及系爭土地上，
該1526地號土地因設定抵押權遭查封拍賣，系爭建物併付拍賣而由被上訴人拍定買受，系爭建物係訴外人何彥毅所有，又系爭土地原係何彥毅、何秀霞、何郡、何冬共有，應有部分各為4分之1，何秀霞於100年1月7日將其應有部分出售予上訴人，何彥毅於100年1月11日將其應有部分出售予何銀翔，被上訴人楊麗芳於99年9月8日得標買受系爭建物時，何彥毅同時為系爭建物所有人及系爭土地之共有人，且系爭建物建造完成後，系爭土地其他共有人何秀霞等人未曾表示反對意見。又參照最高法院94年度台上字第551號判決、97年度台上字第1273號判決將「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」之範圍擴及於「具有密切之親屬關係者」，及臺灣高等法院93年度上易字第323號判決、臺灣高等法院暨所屬法院73年度法律座談會民事類第34號司法院第1廳研究意見、最高法院100年度台上字第2103號判決，均認為民法876條第1項規定「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」包括「土地及建築物（房屋）同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與建築物（房屋）相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內，此於同法民法第838條之1、第425條之1規定得以比附援用，故本件應有民法第838條之1規定適用，視為已有地上權之設定，或有民法第425條之1規定適用，視為已有租賃關係存在。
㈡何彥毅為系爭建物所有人及系爭土地之共有人，其他共有人
均為與其關係密切親屬，系爭建物建造完成後，於50年間何彥毅之被繼承人何金帶承領與系爭土地相鄰1526地號土地，必然使用系爭土地相鄰部分，系爭建物占用面積10平方公尺，未逾應有部分。系爭土地於74年間辦理土地重測，系爭建物於75年至76年間因拓寬道路而內縮並移動5根H型鋼樑柱，均需通知系爭土地共有人與政府配合，且土地共有人有親屬關係，均居住在系爭建物正對面，長期對於系爭建物使用系爭土地並未提出異議，足認其間早有土地使用之協議，或足以推認渠等均具默示同意分管契約，上訴人繼受何秀霞之系爭土地應有部分，應受其拘束，不得反於上開協議或默示同意而為相反主張。況且系爭土地於被上訴人拍定取得前，實際上為上訴人自身使用，足認上訴人亦不反對系爭建物於系爭土地上占有使用。又系爭土地共有人未於知悉土地遭占用時即主張拆屋還地，依民法第796條、第796條之1、第796條之2規定，亦不得請求被上訴人拆屋還地，系爭建物占有系爭土地自有合法權源。
㈢上訴人僅因畸零地越界即訴請被上訴人拆屋還地，復悍拒被
上訴人依民法第796條規定購買越界土地，且附圖G部分為系爭建物樑柱，若許拆屋恐致系爭建物倒塌，足認上訴人主張拆屋還地對己所得利益極小，然對被上訴人損害極大，顯屬民法第148條之權利濫用。系爭土地早於被上訴人拍定前，即為上訴人自身使用，多年來未遭系爭土地共有人主張拆屋還地，被上訴人拍得系爭建物後，上訴人於點交當日私自拆卸建物橫樑並斷水斷電，以鋼釘釘牢於地上架起圍欄於唯一進出大門，威脅被上訴人虧本回賣予上訴人，經被上訴人提出刑事告訴，已經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官101年度偵續字第43號提起公訴，上訴人無法繼續使用系爭建物，故向原共有人何秀霞購得系爭土地應有部分，提起本案訴訟主張拆屋還地，目的顯在於妨害被上訴人對於系爭土地占有權利，嚴重違反誠信原則，應受其前手何秀霞長期未行使權利之拘束，其主張不應准許等語資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就原審駁回上訴人拆屋還地請求部分聲明不服，提起上訴，其餘敗訴部分（即請求相當租金損害金部分），未據聲明不服，業已確定，並為上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地如附圖所示A部分（0.08平方公尺）之圍牆、B部分（0.12平方公尺）之混凝土基座、C部分（0.02平方公尺）之鋼柱、D部分（
0.25平方公尺）之圍牆、F 部分（0.11平方公尺）之混凝土基座、G部分（0.02平方公尺）之鋼柱、H部分（0.05平方公尺）之圍牆拆除，將占用土地返還上訴人及其他共有人。被上訴人則為答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為上訴人及訴外人何郡、何冬、何銀翔共有，應有
部分各4分之1，有土地登記謄本可稽（見原審卷第10-11頁）。
㈡被上訴人於99年9月14日依本院98年度司執字第96263號強制
執行事件，拍得坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地及其上未辦保存登記之系爭建物，上開1526地號土地原為何彥毅、何怡萱、何怡芬、何怡芳共有，何彥毅應有部分5分之3，何彥毅、何怡萱、何怡芬、何怡芳公同共有應有部分5分之2，系爭建物為何彥毅所有；該建物主要建材為鋼骨造，主要用途為廠房，有建物登記謄本及不動產權利移轉證書可稽（見原審卷第38、56-58頁）。
㈢系爭建物占用系爭土地面積為9.7平方公尺，其上有如臺南
市鹽水地政事務所102年1月9日所測字第0000000000號函附土地複丈成果圖所示A部分（0.08平方公尺）之圍牆、B部分（0.12平方公尺）之混凝土基座、C部分（0.02平方公尺）之鋼柱、D部分（0.25平方公尺）之圍牆、F部分（0.11平方公尺）之混凝土基座、G部分（0.02平方公尺）之鋼柱、H部分（0.05平方公尺）之圍牆，業據原審會同上訴人及臺南市鹽水地政事務所人員履勘現場鑑測無訛，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可憑（見原審卷第128、148-150頁、本院卷99-100頁）。
㈣系爭土地原係何郡、何冬、何彥毅、何秀霞共有，應有部分
各4分之1，訴外人何秀霞於100年1月7日將其應有部分出售移轉予上訴人，訴外人何彥毅於100年1月11日將其應有部分出售移轉予何銀翔，有土地登記謄本可稽（見原審卷第40-43頁）。
五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第767條前段、中段定有明文。「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，同法第821條規定甚明。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號判決參照）。被上訴人以前揭情詞置辯，是以本件爭點厥為：被上訴人所有系爭建物占有系爭土地有無得對抗上訴人之正當權源？㈠本件是否符合民法第838條之1規定，視為有地上權之設定，
故被上訴人有占有系爭土地之正當權源？㈡本件是否有民法第425條之1情形，推定有租賃關係，故被上
訴人有占有系爭土地之正當權源？㈢本件是否符合民法第796條第1項、第796條之1、第796條之2
情形，故被上訴人有占有系爭土地之正當權源？㈣系爭土地共有人曾否協議或默示同意訴外人何彥毅在系爭土
地上興建系爭建物？此協議或默示同意之性質為分管契約或使用借貸？被上訴人得否援此分管契約或使用借貸關係對抗上訴人憑為有占有系爭土地之正當權源？㈤本件被上訴人請求拆屋還地，有無民法第148條規定權利濫
用情形？
六、按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」，民法第838條第1項定有明文。考其立法意旨略以：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第75條第3項、辦理強制執行事件應行注意事項40㈦ 所明定。如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定。惟其地租、期間及範圍，宜由當事人協議定之；如不能協議時，始請求法院以判決定之。如土地及其土地上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力，爰增訂第1項。」。故適用此規定，須為同屬一人所有之土地及其土地上之建築物，於拍賣時，倘非同一人所有則無適用或類推適用之餘地（參見謝在全著，民法物權論(中)99年9月修訂5版第21頁）。本件被上訴人於99年9月14日依強制執行拍得何彥毅所有系爭建物，斯時何彥毅與何秀霞等人共有系爭土地，何彥毅僅有系爭土地之應有部分4分之1，既非「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」，自無依民法第838條第1項規定成立法定地上權之餘地。被上訴人雖執最高法院97年度台上字第1273號判決：「民法第876條第1項之法定抵押權，雖須以該建築物於土地設定抵押權時業已存在為要件，惟若在抵押權設定當時，土地及其地上之建築物非屬同一人所有，但在抵押權實行時，該建物與抵押之土地已歸相同之人所有，或雖非完全相同，但建物所有人與土地其他所有人間均具有密切之親屬關係者，為貫徹立法目的，似宜解為仍有該條之適用。」。然上開最高法院97年度台上字第1273號判決之見解，俟經同一事件發回更審上訴後同院98年度台上字第478號、99年度台上字第345號判決予以變更，98年度台上字第478號判決略謂：「倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地。」，99年度台上字第345號判決維持原審判決略謂：「系爭土地為李水明所有，系爭建物為上訴人共有，自非屬同一人或相同之數人所共有，系爭建物占用系爭土地，難認有修正前民法第876條第1項所定法定地上權之適用。系爭土地於李水明死亡後係由李松林等七人共同繼承，系爭建物為李馬釵與李松川共同建造，李松川於78年7月7日死亡，系爭建物即為上訴人共有，可見系爭土地於實行抵押權時，已因繼承關係成為李松林等7人共有，系爭建物則仍為上訴人所共有，李進鋒等3人固均為系爭土地與系爭建物之共有人，但系爭土地另有共有人李松林、李振棠、李寶華、張李葉，而系爭建物尚有共有人李馬釵，足見系爭土地與系爭建物於抵押權實行時亦非相同之數人共有，不能因建物之共有人與土地之共有人間有親屬關係，即認有法定地上權存在。」，是前揭最高法院97年度台上字第1273號判決將「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」之範圍擴及於「具有密切之親屬關係者」之法律見解，尚難採取。是本件不得以何彥毅與其他系爭土地共有人何秀霞等人具有密切之親屬關係，遂謂該當「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」之要件。又於共有土地而其上之建築物為一共有人所有情形，如共有人未經其他共有人同意，而擅自在共有土地建屋時，如認為得成立法定地上權，無異承認該擅自建屋之共有人得依一己意思就共有土地設定地上權，對於其他共有人顯然不公，自非所宜。再於共有土地而其上之建築物為一共有人所有情形，如共有人係經其他共有人同意，在共有土地建屋，於共有人間之利用權應屬債之關係，如因建築物轉讓而得成立法定地上權，將原屬債之利用關係轉換為物之利用關係，應已超乎其他共有人預見範圍，為調和其他共有人及受讓建築物人之利益，參酌原利用關係應屬使用借貸之債之關係，應依最高法院95年度第16次民事庭會議決議：「按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。而視具體個案情形決定之。」，不應認為前揭情形符合「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」之要件，當然成立法定地上權。臺灣高等法院93年度上易字第323 號判決略謂：「倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，所謂『土地及房屋同屬一人』包括『土地及房屋同屬相同之共有人』及『土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人』之情形在內。」，另司法院74年3月4日(74)民一字第135 號函略謂：「甲在與乙共有之土地上建屋一棟，使用土地之面積並未逾其應有部分，如已經共有人同意，本有使用該土地之權，嗣甲僅以土地持分為他人設定抵押權，如僅就土地拍賣時，依民法第876條第1項規定，對於房屋而言，視為已有地上權之設定」，就民法第876條第1項規定所為闡釋，均認為共有人係經其他共有人同意，而在共有土地建屋，得成立法定地上權之見解，應非可採。況本件尚不能證明系爭土地共有人曾經協議或默示同意訴外人何彥毅在系爭土地上興建系爭建物（詳後述），前揭高等法院判決及司法院函示與本案情節不同，自無從比附援引。被上訴人抗辯依民法第838條之1規定其有權使用系爭土地，自非可取。
七、次按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」，民法第425條之1第1項定有明文。最高法院94年度台上字第551號判決略謂：「系爭基地與地上建物雖非屬同一人所有，但二者關係密切有一體不可分關係，應推斷上訴人就系爭建物使用基地成立租賃關係。」，惟早期最高法院將「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」之範圍擴及於「具有密切之親屬關係者」之法律見解，已經變更而難採取，有如前述，被上訴人以何彥毅與其他系爭土地共有人何秀霞等人具有密切之親屬關係，該當「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」之要件云云，並非可取。被上訴人又執前揭最高法院100年度台上字第2103號判決略謂：「所謂『土地及房屋同屬一人』，固可包括『土地及房屋同屬相同之共有人』及『土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人』之情形在內；該所謂『房屋承買人』，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」。惟此共有人經其他共有人同意，而在共有土地建屋之情形，於共有人間之利用權屬對於特定人之債之關係，如因建築物轉讓而得成立法定租賃權，將原屬對於特定人之債之利用關係轉換為相當於物之利用關係，應已超乎其他共有人預見範圍，基於前述同一理由，不應認為符合「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件，當然成立法定租賃權，而應依最高法院95年度第16次民事庭會議決議，於具體個案，斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，審酌是否土地所有人行使所有權，有違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，應駁回其請求，而視具體個案情形決定之。前揭最高法院100年度台上字第2103號判決所持「所謂『土地及房屋同屬一人』，包括『土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人』之情形在內」之法律見解是否允當，尚非無疑。且此判決前提係以「土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋」，本件尚不能證明系爭土地共有人曾經協議或默示同意訴外人何彥毅在系爭土地上興建系爭建物（詳後述），前揭最高法院判決與本案情節不同，無從比附援引，被上訴人抗辯依民法第425條之1第1項規定其有權使用系爭土地，亦無可取。
八、按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」，民法第796條第1項定有明文。依同法第796條之2規定，此於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。再依民法物權編施行法第8條之4規定，此於民法物權編修正施行前具有與房屋價值相當之其他建築物，亦適用之。次按民法第796條係就土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議之法律上之效果所為之規定，此屬土地相鄰關係之範疇，而非就土地之共有人於共有之土地上建築房屋之事項所為之規定。本件被上訴人陳明系爭建物所有人何彥毅起造系爭建物時為系爭土地共有人等語，既係土地共有人於其上興建建物，自無民法第796條規定之適用（最高法院86年台上字第211號判決參照）。且系爭建物主要建材為鋼骨造，主要用途為廠房，被上訴人陳明系爭建物曾因拓寬道路而內縮並移動5根H型鋼樑柱，顯然與房屋難以拆除有別，難謂此具有與房屋相當之價值，亦與民法第796條之2規定不合。被上訴人抗辯依民法第796條第1項、第796條之1、第796條之2規定其有權使用系爭土地，自非可取。
九、按共有物之分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約。共有人將其應有部分讓與第三人，其受讓人對於分管契約之存在，有知悉或有可得而知之情形，受讓人仍應受分管契約之拘束（司法院大法官會議釋字第349號解釋參照）。本件被上訴人係受讓系爭建物，但未受讓系爭建物坐落之系爭土地應有部分，系爭土地共有人前曾否訂立分管契約，僅生繼受系爭土地應有部分之共有人，得否對於其他共有人主張應受分管契約拘束之問題，要與被上訴人無關，不得憑為其有權使用系爭土地之依據。查被上訴人抗辯依50年間何彥毅之被繼承人何金帶承領與系爭土地相鄰1526地號土地，必然使用系爭土地相鄰部分，且依重測前使用面積31平方公尺，未逾應有部分，系爭建物亦屬有權占有，且何金帶、何彥毅與系爭土地共有人何秀霞、何郡、何冬或其等繼承人有親屬關係，共有人應同意系爭建物之建築等情，為上訴人所否認，並稱：何郡於43年8月6日死亡，何冬於60年1月3日死亡，其等繼承人分散各地，另何秀霞於71年5月27日因結婚北上居住在新北市新店區，根本不知何彥毅無權占用系爭土地之事實等語，並提出戶籍謄本為證（見本院卷第55-57頁），堪認所陳並非虛妄。依被上訴人提出舊式土地登記簿及所陳土地分割放領沿革、共有人間有親屬關係等，尚無從據以證明系爭土地共有人曾同意何金帶、何彥毅使用系爭土地建屋，而就使用土地成立借貸關係。復按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。
系爭土地原所有人為何郡、何冬、何彥毅、何秀霞，何郡、何冬死亡，其2人之繼承人繼承系爭土地應有部分，併同何秀霞長期對於何彥毅在系爭土地上興建系爭建物未表異議，亦未請求拆屋還地，僅係何秀霞等共有人就系爭土地消極不行使權利，屬單純之沉默，非間接之意思表示，要難據以推定何秀霞等共有人默示同意何彥毅使用系爭土地，而成立或使用借貸關係。被上訴人執最高法院83年度台上字第1377號判決略謂：「按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」，惟本件系爭土地上僅有原共有人何彥毅興建系爭房屋，並無其他共有人在系爭土地各自占有管領之部分，亦無各共有人對於他共有人各自占有土地之使用、收益，未予干涉，相互容忍之情，顯與前揭最高法院判決所示情節不同，無從認定系爭土地共有人同意何彥毅使用系爭土地建屋。而使用借貸為債之關係，權利義務僅存在於特定當事人間，被上訴人自何彥毅受讓系爭建物，並非當然得承受其權利，縱使何彥毅基於借貸有使用基地之權利，被上訴人亦不得主張繼受何彥毅基於借貸使用基地之權利，為其有權使用系爭土地之依據。
十、按在私法領域，權利人本得自由決定如何行使其權利，除權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人之正當信任，以為權利人不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，固應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果，惟如無任何具體情事足以引起相對人信賴權利人已不行使其權利者，即不得任以權利人未即時行使權利，遽認其不得行使權利（最高法院101年度台上字第126號判決參照）。查本院98年度司執字第13719 號拍賣公告載明系爭建物占用鄰地1525地號，該土地不在本件拍賣範圍內，若遭鄰地所有權人請求拆屋還地，與本院權責無涉，應買人請自行查證等情，有不動產權利移轉證書可稽（見原審卷第56-58頁 ），且何秀霞等共有人查無何行為，客觀上足以引起被上訴人正當信任，認為其等不欲行使本於所有權之排除侵害權利，自難謂上訴人繼受何秀霞之所有權，應同受權利行使限制而不得對於被上訴人主張拆屋還地。再上訴人於本院98年度司執字第96263號強制執行事件，於99年11月2日提出陳述意見狀，陳稱：系爭建物實為伊所有，縱於執行終結後，仍得另行提起回復所有權之訴，為免訟爭，請求暫緩分配價金，由伊與拍定人及債權人協商處理等語，此據本院調取前揭卷宗核閱確實。斯時上訴人尚未取得系爭土地應有部分，且此陳述內容亦不足以推定上訴人日後不欲行使其權利，或不欲被上訴人拆屋還地，不得依「權利失效原則」認為上訴人行使權利應受限制。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年上字第737號判例參照）。查系爭土地面積僅18平方公尺，系爭建物占用9.7平方公尺，其上有系爭建物3根H型鋼樑柱及進出鐵捲大門，並有地籍圖謄本及相片在卷可稽（見原審卷第45-46、129-132頁）。被上訴人固抗辯拆除系爭建物占用系爭土地部分，將致系爭建物基本結構及地基破壞而致倒塌云云，然觀之前揭相片所示，系爭建物為鋼骨造，築有混凝土基座，供作倉庫使用，社會經濟價值有限，參以被上訴人陳明系爭建物曾因拓寬道路而內縮並移動5根H型鋼樑柱，堪認尚無因拆除占用部分導致系爭建物倒塌之情，被上訴人此節抗辯難認為真。系爭建物西側臨路部分，北側固占用系爭土地，然仍得經由南側臨路部分直接對外通行，有前開地籍圖可佐（見原審卷第44頁）。則令被上訴人拆除占用系爭土地部分之建物，當不致使系爭建物無法對外聯絡。而系爭土地雖面積不大，然緊鄰台19甲道路，甚有利用價值，若不許上訴人之請求，則上訴人就剩餘土地更難利用，對其利益損害較大，是損益斟酌結果，應認上訴人本於所有權之請求，為正當權利之行使，並非權利濫用。被上訴人拍得系爭建物後，上訴人於點交當日拆卸建物橫樑等，嗣後並拆毀電表等，並以冷凍牆板、車輛圍住，涉犯竊盜、毀損及強制等罪嫌，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官101年度偵續字第43號提起公訴，有起訴書附卷可參（見本院卷第88-90頁）。
上訴人前揭行為是否觸犯刑法而應受刑罰制裁，與本件依民事訴訟程序行使權利無涉，不能認為上訴人本件請求為權利濫用。被上訴人執此抗辯，亦無理由。
十一、綜上所述，被上訴人占有系爭土地並無正當權源，上訴人本於民法第767條規定，請求被上訴人拆除地上物並將占用土地返還原告及其他全體共有人，洵屬有據，應予准許。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 李杭倫
法 官 陳鈺雯法 官 熊祥雲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 1 日
書記官 蔡雅惠