臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第126號上 訴 人 黃文進訴訟代理人 蔡麗珠律師
江信賢律師複代 理人 簡涵茹律師被上 訴人 貴族大廈管理委員會法定代理人 林朝顯訴訟代理人 張文嘉律師上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國100年7月8日本院臺南簡易庭99年度南簡字第852號第一審判決提起上訴，經本院於民國102年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人上訴意旨略以：上訴人於本院抗辯除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人現居住之臺南市○○街○○號8樓之1房屋（下簡稱為系爭房屋），係於民國76年10月13日即已完工之建物，當時即為現今之模樣，並非上訴人事後再行變更增建，且系爭房屋係上訴人於83年5月間以將近新臺幣（下同）300萬元之價格，購自訴外人陳連進（即房屋之第一手持有者），並於83年5月20日辦理所有權移轉登記。依76年間建築習慣，普遍可見頂樓加蓋、騎樓增建、陽台外推等建物，此類建物均是在取得政府所核發之使用執照後，建商或所有權人另外再搭建之建物，因此此類建物不會辦理建物第一次保存登記，亦不會經地政機關登載編列建號，上訴人所有如附圖編號D、E部分（以下簡稱系爭共有部分），面積127平方公尺之建物，其中遭台南市政府違章取締應予拆除之屋頂突出物45平方公尺外，其餘均符合上開規定而得適法存在之建物。又上揭台灣省違章建築拆除認定基準於81年1月10日廢止，即81年1月10日後頂樓加蓋已非屬法令容許免請領建造許可之建物，但台南市政府違章建築拆除處分書及台南市違章建築查報單（原審卷第10頁及第16頁）只取締應予拆除之屋頂突出物45平方公尺，可推知系爭共有部分應於81年前即已建造完成，且與貴族大廈同一時間興建完成。
（二）貴族大廈樓頂平台業經全體區分所有權人明示或默示同意由上訴人前手使用，上訴人占用系爭共有部分有合法存在權源，被上訴人不得要求拆除，理由如下：
１、本件貴族大廈係於76年間興建完成，而公寓大廈管理條例係於84年6月28日經總統公布施行，貴族大廈既在公寓大廈管理條例公布日前取得建造執照及使用執照，其區分所有權人就公寓大廈共有部分即得約定專用，不受該上開條例第7條各款不得為約定專用部分之拘束。是以，貴族大廈頂樓平台自得約定予特定區分所有權人使用。又在建商統一興建及出售集合住宅之情形，為使各區分所有權人就共有部分之使用範圍明確，及避免日後產生爭議，由建商在銷售房屋時，與各承買戶約定由特定之區分所有權人就特定之共有部分享有管理使用之權，各承買戶既於買受房地時表示同意該分管之約定，此種約定雖各別成立於建商與各承買戶之間，惟其基礎係全體承買戶之同意，自屬區分所有權人之契約，此有最高法院91年度台上字第2477號及台灣高等法院94年度上字第836號判決意旨可資參照。
２、經查，貴族大廈之建商當初在起造時，本就計畫將位於頂樓平台上之1921建號建物予以增建，以供1921建號建物之區分所有權人即上訴人之前手陳連進使用，又系爭共有部分建物之外牆所使用之磁磚與大廈之外牆磁磚相同，系爭建物之外觀亦與大廈之外觀具有一整體性，足見系爭共有部分之增建建物部分於76年間就與整棟大樓同時完成，則貴族大廈住戶於買受大廈時，自均已得知悉八樓頂樓平台有增建物且供人居住使用，仍願意購買房屋，自有同意特定人使用頂樓平台之意思。
３、又當時建商在委託廣告公司銷售房屋時，有要求廣告公司要與承買戶約定大廈之頂樓平台由上訴人之前手陳連進分管使用，廣告公司不可能違逆建設公司之意思，不與承買方為如此約定。另兩造意思表示合致，契約即為成立，不因當事人未簽書面而無效，是縱無簽立書面契約，住戶仍應受拘束，倘當時廣告公司未與住戶約定頂樓平台由上訴人之前手陳連進使用，豈可能令上訴人之前手陳連進及上訴人使用達20幾年之久，無任一住戶提出異議？從而，上訴人之前手陳連進及受讓取得系爭房屋之上訴人使用頂樓平台，依前開判決意旨，自屬區分所有權人之契約，即業得全體區分所有權人同意。
４、再者，被上訴人管理費用收取標準係以各區分所有權人區分所有建物面積在13坪以下者，每月收取管理費500元，區分所有建物面積在13坪以上者，每月收取管理費1,200元，而在上訴人於83年間向前手陳連進買受取得同段1921建號建物及系爭共有部分增建後，被上訴人每月向上訴人收取之管理費用均為1,200元，可見被上訴人亦容許同段1921建號建物（即附圖編號H部分），及系爭共有部分均屬上訴人管領使用範圍，否則依建物權狀記載上訴人所有同段1921建號建物面積僅20.62平方公尺相當於6.24坪，被上訴人根本不應向上訴人收取每月1,200元之管理費，顯見其他區分所有權人亦默示同意上訴人之前手或上訴人有權使用系爭共有部分之增建建物。綜上，全體區分所有權人業已明示或默示同意上訴人使用貴族大廈樓頂平台，被上訴人不得要求上訴人拆除系爭共有部分之增建物。
（三）為此提起本件上訴，並聲明：
１、原判決廢棄。
２、駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
二、被上訴人起訴及於本院抗辯除與原判決記載相同，茲引用外，補稱：
（一）被上訴人係坐落臺南市○區○○段○○○○號土地上之貴族大廈區分所有權人合法成立之管理委員會，位於貴族大廈第八層頂樓之門牌號碼臺南市○區○○街○○號8樓之1建物（即同段1921建號），為上訴人所有，建物登記謄本記載之主要用途為機械房，總面積20.62平方公尺（即附圖編號H部分）；惟上訴人明知貴族大廈第八層之頂樓平台係全體區分所有權人共有部分，竟未經全體區分所有權人同意，擅自將其原有臺南市○區○○街○○號8樓之1建物增建面積達30坪以上之水泥磚造建物（即系爭共有部分），並加設鐵門欄杆，供己居住使用，侵害貴族大廈全體區分所有權人對該屋頂平台共有權利之行使，亦有害於全體住戶逃生避難等生命安全，爰依民法第767條、第184第l項前段、第821條規定訴請上訴人將頂樓違建物拆除，將該系爭共有部分平台返還貴族大廈全體共有人。
（二）上訴人固主張系爭共有部分之增建物與大廈同時興建完成，依當時法令非屬縣市政府違章建築拆除之對象，被上訴人不得要求拆除云云。惟該系爭共有部分之增建物顯超出設計圖範圍，如同時興建完成，則主管單位必不可能發給使用執照，依實際慣例係大廈取得使用執照後才違法增建；再者，系爭共有部分上增建物是否為違章建築，與該建物興建於屋頂平台是否有合法權限，係屬兩件不同的問題，蓋公寓大廈因屋頂平台屬於全體區分所有權人共有，則其中一區分所有權人於屋頂加蓋房屋時，當需得其他全體區分所有權人之同意，縱使所加蓋之建物合乎未超過頂樓平台面積2分之1、簷高不超過3公尺及建築師鑑定為安全等要件，仍屬無權占用全體區分所有權人共有之屋頂平台，上訴人實不能以該加蓋之建物非屬違章建築而抗拒拆除。
（三）上訴人復主張系爭共有部分增建物係於76年間即與主體建築同時興建完成及被上訴人每月收取含加蓋建物在內之管理費1,200元，即被上訴人其他區分所有權人有明示或默示同意其占用屋頂平台，被上訴人不得要求拆除云云，惟查：
１、系爭共有部分增建物縱於76年間即與主體建築同時興建完成，且其他區分所有權人知有該加蓋之建物存在而仍購買系爭加蓋之建物所在之公寓大廈房屋，然該事實仍不足以認定其他區分所有權人有明示或默示同意系爭加蓋建物占用共有之屋頂平台。又本件係委託廣告公司代售房屋，縱建商有交代廣告公司應與客戶約定同意頂樓部分由特定人使用，然廣告公司實際出售房屋時，建商未必在場，廣告公司是否與客戶有明確約定，建商即證人黃文財不能證明，而依一般經驗法則，為免事後發生爭執，或應記載於買賣契約書內，或應印製切結書，由客戶在切結書上簽名，惟事實上系爭建物買賣契約書並無記載頂樓由特定人使用，亦無切結書載明同一意旨，則上訴人主張客戶購買時均已同意乙節，實不足採。
２、又系爭加蓋建物既占用共有之屋頂平台，所有人因使用系爭加蓋之建物而須搭乘電梯、享用公寓大廈提供之電力、清潔衛生及其他設施之服務，與其他區分所有權人毫無軒輊，則繳納管理費乃屬必須，當不得以被上訴人向其收取管理費乙節主張其占用屋頂平台已得其他區分所有權人之同意。
３、再者，76年間興建貴族公寓大廈之建商為黃文財，與上訴人為親兄弟關係，故上訴人以其於85年間始購得系爭加蓋之建物及附圖編號H之合法建物主張其係善意之第三人云云，亦不可採。
（四）原審判決並無違誤，故此聲明：請求駁回上訴。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人為被上訴人所屬臺南市○區○○街○○號貴族大廈區分所有權人之一，坐落臺南市○區○○段○○○○號土地上同段1921建號即門牌號碼臺南市○區○○街○○號8樓之1建物，為上訴人所有，登記總面積為20.62平方公尺，主要用途為機械房（即附圖之台南市台南地政事務所複丈成果圖編號H部分）。
２、附圖（即台南市台南地政事務所複丈成果圖）編號Ｄ、Ｅ部分總面積127平方公尺，係連接上開1921建號建物延伸增建之違章建築，未辦理保存登記，為上訴人於83年間向訴外人陳連進購買1921建號建物時一併購得，Ｄ、Ｅ、Ｈ部分現均供上訴人居住使用，上訴人於出入口設置鐵門區隔內外。
（二）兩造爭執事項：上訴人占有如附圖編號D、E之建物是否有合法存在權源？
四、得心證之理由：茲將兩造之爭點說明如下：
（一）按公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，並不得為約定專用部分，雖為公寓大廈管理條例第7條第1項第3款定有明文。惟本件公寓大廈，係於76年間興建完成，為兩造所不爭執，而公寓大廈管理條例係於84年6月28日經總統公布施行，該條例第55條第2項但書已明文規定該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得約定專用部分之限制。另該條例就第9條、第15條之規定並無溯及適用之規定，依法律不溯及既往之原則，本件並無公寓大廈管理條例之適用，此合先敘明。
（二）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又「共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協定訂定之」。再者，「共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。本件上訴人一再否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277條前段規定，被上訴人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。」（最高法院29年上字第762號判例、95年度台上字第765號判決意旨參照）。系爭共有部分所坐落之頂樓平台，為全體區分所有權人所共有，業據被上訴人提出建物登記謄本、建物測量成果圖，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。而上訴人主張就系爭共有部分其前手陳連進與全體共有人即系爭大樓承買戶達成分管協議，該分管契約對於受讓人即上訴人仍繼續存在等情，為被上訴人所否認。揆諸上揭說明，自應由上訴人就其前手陳連進與當時承買戶即全體共有人就系爭共有部分成立分管契約負舉證責任。經查：上訴人就分管契約並無法提出書面（見本卷第
138 頁背面），僅以證人黃文財之證詞及土地房屋買賣契約書為證（本院卷第138頁）。然證人黃文財固到庭結證稱：我是被上訴人大廈的建商，如附圖所示Ｄ、Ｅ部分是一起興建的，並非事後興建。當初我們的規劃，依照當時內政部函令，雖然取得建造執照及使用執照面積，假設為20平方公尺，但是依照當時的法令，真正使用面積只要不超過樓層總面積的二分之一，就可以。所以我們就是在取得使用執照之後有作二次增建，有做超過20平方公尺之二次增建。...D、E是建設公司在取得使用執照之後再做的二次增建。...陳連進是大股東，所以是使用執照的申請人，所以陳連進不是透過買賣從建設公司手中取得所有權當初建設公司與各戶預售屋買方均有約定頂樓專有為頂樓的買方起造人陳連進約定專有...有無簽立書面契約我真的忘記了...當時賣房屋的時候都交給第三人即廣告公司賣... 都是第三人即廣告公司與購買戶接洽...當初我們有交代第三人即廣告公司他們要這樣講，包括地下室...第三人即廣告公司與客戶接洽的時候證人很少在場」等語（本院卷第146至147頁）。首先證人黃文財為上訴人之親兄弟，且為建商，對於系爭共有部分是否經全體區分所有權人同意？或私自私相授受交付給建設公司大股東？等情具有相當利害關係，故其證詞難免有隱匿及偏頗之虞。再系爭貴族大廈預售時，幾乎全由建商委託承銷廣告公司與購買戶接洽並進行買賣交易，系爭貴族大廈全體區分所有權人達70幾戶（本院卷第70頁），證人黃文財亦自承承銷廣告公司與客戶接洽的時候，證人黃文財很少在場，對於承銷廣告公司是否告知全體70餘戶區分所有人並約定分管契約等情並未一一見聞，故證人黃文財之證詞並不足舉證證明承銷廣告公司與全體共有人就頂樓平台確實達成由上訴人之前手陳連進分管使用之分管契約約定。再上訴人所提出之土地房屋買賣契約書（原審卷第108至110頁）乃上訴人黃文進與上訴人之前手陳連進間就坐落臺南市○區○○段○○○○號土地上同段1921建號即門牌號碼臺南市○區○○街○○號8樓之1建物（即附圖編號H部分）所為之買賣契約，並非與全體共有人之分管契約，故亦不足證明系爭分管契約之存在。
（三）上訴人復主張各區分所有權人就頂樓平台由上訴人之前手陳連進及上訴人管領使用，長達20餘年，並未為反對之意思表示，被上訴人並向上訴人收取包含附圖編號D、E增建部分之清潔費每月1,200元，則縱認原始區分所有權人間未明示為分管之約定，亦應認目前全體住戶與上訴人有默示分管契約存在云云，惟查：
１、前已述及，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。
２、系爭大樓區分所有權人對陳連進或上訴人占用頂樓平台共有部分未提出反對，或因不知情，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，始於20幾年來未曾向陳連進或上訴人為明示反對之表示，惟此僅係單純沈默，上訴人復未舉證證明有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，自難認已達於默示同意分管契約，上訴人此部分抗辯並不可採。
３、至於上訴人陳稱有繳納系爭共有部分之管理費云云。惟管理費係作為電梯保養費、電梯零件更換費、清潔費、公共電費等共用部分之修繕、管理及維護費用，上訴人既事實上占用系爭共有部分作為其個人住家使用，依其所占用之面積計算管理費，亦有所憑，惟尚難因此推論全體區分所有權人明示或默示系爭共有部分有分管契約，是上訴人據此主張系爭大樓區分所有權人因管理費之收取而有明示或默示同意分管契約等情，洵非可採。
（四）上訴人再主張其於85年間始購得系爭建物，上訴人為善意第三人云云。惟查：共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人，其分管契約對於知悉或可得而知悉之第三人，仍繼續存在，庶以維持法律秩序之安定性（大法官會議釋字第349號解釋參照）。上訴人占用系爭共有部分，迄今未能舉證證明全體區分所有權人有明示與上訴人之前手陳連進或上訴人間成立分管契約，已如前述，是縱上訴人為善意第三人，亦無從受讓前手之權利可言，上訴人此部分主張亦不可採。
（五）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人全體同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。本件被上訴人為系爭貴族大廈之管理權人，上訴人占有使用頂樓平台上如附圖編號D、E之增建建物部分，迄今並未舉證證明其有何合法使用之權源，則上訴人管領如附圖編號D、E部分之增建物即屬無權占有，且頂樓平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已違反屋頂平台之通常設置目的及通常使用方法，是以，被上訴人請求上訴人應將坐落臺南市○區○○段○○○○○號即門牌號碼臺南市○區○○街○○號8樓之1建物延伸建築即附圖所示編號Ｄ、Ｅ部分總面積127平方公尺之地上物拆除，並將該部分屋頂平台返還貴族大廈全體共有人，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，本件被上訴人本於所有權法律關係，請求上訴人應將坐落臺南市○區○○段○○○○○號即門牌號碼臺南市○區○○街○○號8樓之1建物延伸建築即附圖所示編號Ｄ、Ｅ部分總面積127平方公尺之地上物拆除，並將該部分屋頂平台返還貴族大廈全體共有人，為有理由，應予准許。原審就此部分因而為被上訴人勝訴之判決，命上訴人拆除如附圖所示編號Ｄ、Ｅ部分總面積127平方公尺之地上物，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 許蕙蘭法 官 田玉芬以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
書記官 劉紀君