臺灣臺南地方法院民事判決 100年度仲訴字第1號原 告 南部科學工業園區管理局法定代理人 陳俊偉訴訟代理人 吳小燕律師
邱雅文律師蔡東賢律師馮基源律師張明智律師複 代理人 姜照斌律師被 告 鴻華聯合科技股份有限公司法定代理人 許鴻章訴訟代理人 黃泰鋒律師
古嘉諄律師李貞儀律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷之訴事件，經本院於民國100年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文中華民國仲裁協會98年度仲雄聲義字第11仲裁判斷中，有關本請求部分主文第一項命原告給付被告新台幣10億2,301萬7,399元（含5%營業稅），暨其中新台幣5億9,172萬6,564元（未含營業稅）自民國98年3月27日起，暨其中新台幣3億8,109萬6,536元（未含營業稅）自民國99年1月7日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；主文第三項命原告負擔仲裁費用；及反請求部分主文第一項駁回原告請求；主文第二項命原告負擔仲裁費用等部分之仲裁判斷，均撤銷。
訴訟費用新台幣捌佰柒拾肆萬柒仟伍佰壹拾捌元由被告負擔。
事實及理由
甲、原告起訴主張：
壹、本案事實緣起：
一、行政院國家科學委員會（下稱國科會）為解決台灣南北高速鐵路行經台南科學工業園區肇致之地盤振動問題，擬定高鐵減振工程。國科會委託財團法人中華顧問工程司為計畫專案管理顧問（PCM），原擬方案為大統包案（即包括規劃、細部設計及施工均併於同一採購契約處理之招標，與通常由業主自行或委託專業機構作成細部設計，再據以發包，由得標之承攬人負責施工之施工標相對稱。統包在我國公共工程仍多採『實作實算』之方式計價，採『總價結算方式』者較少見。又統包並非即Turnkey Project，以FIDIC模範工程契約為例，傳統之工程契約稱為Construction Contract，其版本稱為Red Book；統包稱為Design/Build Contract,版本為Yellow Book；ETC/Turnkey Contract的版本則為Silver Book。），嗣考量減振工程成果之不確定性，不宜貿然執行，遂決定將原本統括工程規劃、細部設計及施工之「大統包案」拆分為「工法規劃案」及「減振工程細部設計與施工案」兩階段標案進行。前案係為廣徵工法創意，尋求最佳減振工法之勞務採購案，故採低資格門檻之公開招標方式辦理。而透過前階段「工法規劃案」所獲得之減振工法，將作為「應採工法」，並使該工法規劃成果全部公開閱覽，讓有意參與第二階段「細部設計及施工案」之承攬商能立於公平競爭地位，公開競標第二階段之細設與工程統包採購案。
二、在原計畫所定之大統包案，依照行政院公共工程委員會頒訂之「統包實施辦法」及「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」所定條件，投標廠商之資格要件，其中至少包括應為「技師法」所定之技術顧問機構、依「營造業法」所定之甲級營造廠商資格，並具有相當經驗、實績（如：於截止投標日前5年內，曾完成與招標標的同性質或相當之工程，其單次契約金額不低於招標標的預算金額之5分之2）與實收資本額不低於招標標的預算金額之10分之1。因此，被告本不具有參與減振工程之投標資格，適因國科會變更計畫，被告始符合較低門檻之「工法規劃服務採購案」標準，參與第一階段「工法規劃」競賽之勞務採購案，並成為得標廠商。
三、然而，未待工法規劃案驗收通過，因高鐵通車日在即，國科會考量時程因素，及第一階段提出之減振工法，包含得標廠商之專利權應用等，於報請行政院核准後，依政府採購法第22條第1項第2款規定，以限制性招標方式邀請第一階段工法得標廠商進行議價簽約。當時中華顧問工程司根據法律顧問之意見，認為不應採行限制性招標，並對被告參與第二階段『細設與施工案』之資格質疑，惟最後行政院仍決定採行與被告獨家議價之限制性招標，由不具工程營造廠及工程顧問機構資格之被告承攬系爭南科高鐵減振細部設計與施工案。
由是可知，被告之所以能以非營造廠商、非技術顧問機構、無任何工程經驗或實績，且實收資本額僅佔工程預算款約0.3％的資格條件，承攬原契約總價高達新台幣（下同）80億5,986萬8,000元之減振工程（下稱系爭工程），主要原因厥為被告於第一階段「工法規劃案」中所提出之減振工法。依被告提出之減振工法，其係採用「主動減振」及「被動減振」之複合式工法。在主動減振方面，被告係規劃於高鐵橋樑基礎部分施作「基礎加勁構造」，即將橋墩下部基礎以箱式混凝土構造連接；另在被動減振方面，被告則係規劃於距離高鐵結構約50公尺處施作「彈性減振牆」，即自地面向下施作數十公尺深之連續壁溝渠後，於壁側填置「特殊彈性減振材」。上述減振工法之原理，係運用基礎加勁構造，降低列車經過時產生的振幅、改變振動頻譜，將點振源變成線振源，減少透過基樁底部之深層波傳，改變為淺層波傳。而當基礎加勁構造所降低的振波外傳時，再由第二道彈性減振牆發揮攔截功能，將傳來的振波，透過壁內「特殊的彈性減振材」加以吸收、阻隔，讓穿透之振動能量大量消耗，藉以降低地表振動，達成被動減振效能。
四、惟何謂減振工法中所稱之「特殊彈性減振材」，被告均堅持不肯透漏其材質材料到底為何，而係每每在各類文件報告中敘稱為一種「國人首創」、「自行研發」由「天然橡膠、合成橡膠或其二者混合物」特別製成之獨創性高分子橡膠材料。因此，在被告如此信誓旦旦、言之鑿鑿之保證下，原告遂信任被告所言，按契約所訂59,928.97元/M3之單價，於第10期、第11期及第12期估驗計價程序，支付被告共5億3,569萬1,075元之彈性減振材估驗款。詎料，民國95年4月檢調發動調查發現，被告實際使用之彈性減振材，竟係以「廢輪胎橡膠粒」充替，與施工規範明定「彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質，明顯不符。原告查證屬實後，即依系爭契約第5條第1項第4款第5目及第6目規定，就彈性減振材後續施作部分（計14,298.72立方公尺）暫停估驗。被告不服，遂於95年11月15日向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請，請求原告給付未估驗部分之彈性減振材工程款共9億2,206萬597元，由該會以95年度仲雄聲義字第16號受理並作成仲裁判斷（下稱95年第16號仲裁判斷）。
五、於95年第16號仲裁判斷，被告（即該仲裁事件聲請人）係聲請原告（即該仲裁事件之相對人）給付減振工程中「未估驗部分彈性減振材工程」及「保護蓋工程」之工程款，其以「估驗」與「未估驗」區別者，乃指時間點而言，蓋被告提起95年第16號仲裁事件之聲請時，其使用「彈性減振材」為材料之彈性減振牆工程已全部竣工，無「回溯」逐期「估驗」之可能，故其所請求者為「工程款」，惟因尚未完成驗收結算，故仍應依約扣留10％尾款，非謂因扣留10％尾款即為「估驗款」；反之，在該「時點」以前已估驗並給付之第10、11及12期估驗款，始為正式之估驗款（實質仍為工程款，詳下說明）。該件仲裁原告以被告所使用之彈性減振材違反契約約定，主張減價收受（估驗款則無『減價收受』之制度）及以被告應給付之「違約金」請求抵銷。經仲裁庭審理後於96年12月8日作成仲裁判斷，其判斷理由認為：
（一）依施工規範規定，系爭工程彈性減振材之材質組合，只能為：（1）100％純天然橡膠；或（2）100％純合成橡膠；或（3）天然橡膠與合成橡膠依各種不同比率混合。故被告不可任以「天然橡膠及其他之混合物」或「合成橡膠及其他之混合物」充替。
（二）被告實際提供之彈性減振材，僅係將「廢輪胎橡膠粒」與膠合劑拌合及低溫高壓壓成塊狀，其主要原料仍為「廢輪胎橡膠粒」之物理性質並無實質轉變，不符合系爭契約「新品」之要求。
（三）如締約時，原告即知悉被告使用「廢輪胎橡膠粒」作為彈性減振材之主要材料，則原告不可能會同意核給59,928.97元/M3的單價，故本工程彈性減振材應依被告實際交付之材料（即廢輪胎橡膠粒），決定合理價格。
（四）依據上述理由，95年第16號仲裁判斷認為原告依系爭契約第4條第1項及第11條第5項第7款規定，採取減價收受並科處被告差價6倍違約罰款之主張為有理由。惟仲裁庭又認有關本案違約金罰款上限，若依系爭契約原訂「直至『契約材料費』扣完為止」之程度可能過當，故參酌民法第252條違約金酌減規定，將此差價6倍違約金罰款上限，調降為「直至被告所用『廢輪胎橡膠粒之材料價款』扣完為止（即8,399.8元/M3）」。因此，就被告請求之彈性減振材，經仲裁庭「按工料差額減價」（由原契約單價『59,928.97元/M3』減為『21,485.21元/M3』）及「扣除懲罰性違約金」（即『8,399.8元/M3』）後，判令原告應給付被告2億1,936萬8,679.79元之工程款，加計雙方議價已無爭議之「保護蓋」12,463,709元後，共計2億3,183萬2,389元。綜上，95年第16號仲裁判斷實已就「未估驗部分彈性減振材工程」及「保護蓋工程」之工程款及彈性材之「違約金」作成判斷，依仲裁法第37條第1項及民事訴訟法第400條第1項規定，上開爭議業已具有既判力（詳如後述）。
六、嗣被告執95年第16號仲裁判斷對原告為強制執行，惟因雙方猶生強制執行爭議，故原告遂向鈞院提出債務人異議之訴（現繫屬於台灣高等法院南台分院99年度重上字第71號審理中），並蒙鈞院裁准供擔保後停止執行。豈料，被告未待執行法院確定判決，竟又另向中華民國仲裁協會提出仲裁由98年度仲雄聲義字第11號（下稱系爭仲裁判斷）受理，請求原告給付包含「彈性減振材未估驗部分」及「保護蓋」工項在內之尾款6億5,300萬938元；並於系爭仲裁程序中主張原告應以原契約單價59,928.97元/M3，給付同樣使用「廢輪胎橡膠粒」製成之「彈性減振材已估驗部分」，追加請求結算價差4億15萬1,362元。
七、針對被告重複請求及其主張之不合理處，雖經原告於仲裁程序數次異議，迺系爭仲裁判斷最後仍就95年第16號仲裁案已確認部分，率然重行審理，並在雙方當事人未明示合意之情形下，適用衡平原則，命原告按原契約59,928.97元/M3之超高單價，支付實際價格僅21,485.21元/M3之廢輪胎橡膠減振材，判令原告應給付被告共10億2,301萬7,399元之工程尾款。申言之，系爭仲裁判斷除違反仲裁判斷之既判力外，更有多項仲裁法所定之撤銷事由。是原告自難甘服，爰依法向鈞院提起撤銷仲裁判斷之訴，以維公共利益及國庫權益。
貳、本請求部分：
一、系爭仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項第1款「有第38條各款情形之一者」之撤銷仲裁判斷事由：
（一）仲裁法第38條第1款：「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者。」：
（１）系爭仲裁判斷就兩造業經95年第16號仲裁判斷確認之未估驗彈性減振材工程款及保護蓋工程款，重行審理，顯係對於已無爭議或爭議已告確定之事項再為判斷，構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者之情事。
①按「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協
議之範圍者」、「有第38條各款情形之一者。」（仲裁法第38條第1款及第40條第1項第1款），當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。次按系爭契約第21條第1項規定，兩造仲裁協議標的，應僅限於「機關與廠商因履約而生
之爭議」以及仲裁法第37條第1項「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」、民事訴訟法第400條第1項「除別有規定外，確定判決之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」準此，倘若雙方履約爭議，已透過協調、協議、調解、仲裁或訴訟等程序，獲得實體關係之終局解決，則雙方就其結果均不得再起爭執。若一方違反協議，另以他案請求為仲裁，縱使重新作成仲裁判斷，此一仲裁判斷亦應認為「與仲裁標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」，而有應予撤銷之事由。
②依系爭仲裁判斷「壹、程序方面」第五大點可知，系爭仲
裁庭並不否認被告請求尾款之工項標的，已包含95年第16號仲裁判斷論及之「『彈性減振材製作及置放』未估驗部分」及「保護蓋」等工作。卻仍以95年第16號仲裁判斷所涉估驗款僅係原告提供予被告調度資金用之「暫付款」，與被告於本件請求之尾款屬「承攬報酬」，二者之請求權不同。然而，參諸被告於95年第16號仲裁程序所提歷次書狀及該案仲裁判斷，被告在95年第16號仲裁案中，確實係以『承攬報酬』作為「彈性減振材工程款」及「保護蓋工程款」之請求權基礎。茲臚列相關證據如下：
A.就95年第16號仲裁案「彈性減振材工程款」部分，被告於其聲請狀載稱：「二、彈性減振材工程款部分．．．（三）請求權基礎：．．．2.民法第490條第1項：『稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約』，民法第490條第1項定有明文。本件聲請人（即被告）與相對人（即原告）間之契約包括南科減振工程之施作，兩造並以詳細價目表為聲請人完成工作後請領報酬之標準，是兩造間有承攬契約存在，聲請人已完成『彈性材製作及置放』之施工，相對人自應依兩造詳細價目表之單價，給付聲請人已完成之『彈性材製作及置放』工作之承攬報酬。」顯然，被告於95年第16號仲裁案中，係請求原告給付彈性減振材的「承攬報酬」。
B.另就「保護蓋」部分，被告於95年第16號仲裁案聲請狀內，亦同樣載稱：「三、彈性減振牆頂增做保護蓋之工程款部分 ．．．（四）請求權基礎：．．．3.民法第491條第1項：『稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約』、『如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬』，民法第490條第1項、第491條第1項定有明文，本件姑不論保護蓋工作是否新增工作，然聲請人（即被告）為營利事業，非政府機關或公益事業，施作工作及支付費用以收受合理報酬為前提，不可能免費為之，故聲請人既因相對人（即原告）指示施做保護蓋工作，其所生費用自屬民法第491條第1項所定之『非受報酬，即不為完成其工作，視為允與報酬』之情形，聲請人自得請求相對人支付該報酬。」顯然，被告請求原告支付者，乃保護蓋工程之「承攬報酬」。
C.再查，被告於95年第16號仲裁事件96年8月23日仲裁言詞辯論意旨狀第13頁有關彈性材的請求權基礎，指為「民法第491條第1項」的承攬報酬；保護蓋的請求權基礎為「民法第491條第1項」的承攬報酬。
D.末查95年第16號仲裁判斷書第5頁，該案仲裁庭亦明確指出被告彈性減振材工程款的請求權基礎為「民法第491條第1項」的承攬報酬；保護蓋之工程款部分請求權基礎為「民法第491 條第1項」的承攬報酬。
E.綜上內容，被告於95年第16號仲裁事件中，確實係以民法第490條第1項及第491條第1項所定「承攬報酬」，作為「彈性減振材工程款」及「保護蓋工程款」之請求權基礎。③此外，系爭仲裁判斷認定被告請求「工程結算款」與95年
第16號仲裁判斷所涉之未估驗「彈性減振材製作及置放」工程款不同，不受95年第16號仲裁判斷既判力所拘束，理由無非以此二項請求之請求權基礎不同（工程估驗款係以系爭工程契約第5條第1項第2款為請求權基礎；工程結算款則係以系爭工程契約第5條第1項第3款為請求權基礎），請求時間不同，請求權之消滅時效不同，形成效力不同及利息起計點不同。並認為估驗款僅屬為履約期間就工程款為解決承攬人財務融資問題屬暫付款性質，非為終局工程款或承攬報酬之給付。惟查：
A.95年第16號仲裁係就尚未估驗（時間區隔點）之「已全部完工」的彈性減振牆的工程款判斷原告得「減價收受」並「酌罰違約金」，而估驗款並無「減價收受」及「違約罰金」之制度，故95年第16號仲裁之「標的」乃工程款，並非估驗款，性質明確無疑，不容飾詞改變其性質。
B.依本工程97年1月17日正式驗收記錄、驗收經過：「．．．（4）彈性減振材業經上級機關（國科會）96.4.4臺會協字0000000000號函同意辦理減價收受，此部分由業務單位逕依契約規定辦理結算扣款作業。」可知，就本工程「彈性減振材」部分，原告早於96年4月即奉國科會來函指示，依政府採購法第72條第2項「驗收結果與規定不符」之規定，先行減價收受並辦理扣款結算；換言之，彈性減振材係在95年第16號仲裁判斷96年12月8日作成前，即先行完成減價收受之驗收結算程序，而非於97年1月才進行驗收。是故，95年第16號仲裁判斷既然係在原告完成減價收受之核准程序後作成（政府採購法第72條第2項規定參照），則該案仲裁判斷自係就被告經原告減價收受後所得請領之承攬報酬為判斷，與工程進行中請求業主暫行墊付之估驗款請求無關。
C.再者，95年第16號仲裁判斷亦明白表示：「由於相對人（即原告）聲明，其已依政府採購法之規定報請上級機關核准減價收受並處以差價6倍違約罰款，本仲裁庭依系爭契約第4 條第1項及第11條第5項第7款之規定，認為相對人之主張為可採，故採取政府採購法第72條之減價收受，並依據前開規定科處聲請人（即被告）差價6倍違約罰款。」顯見，95年第16號仲裁判斷係在原告履踐政府採購法第72條第2項「驗收結果與規定不符」之程序基礎下所作成，故其減價及扣罰違約金之對象，自屬被告於驗收結算後所得請領之『承攬報酬』無疑。系爭仲裁判斷誤認95年第16號仲裁案僅就被告工程進行中之『估驗款』請求為判定，實有曲解。
D.此外，系爭仲裁判斷復認，「估驗款」係業主對承包商於工程進行中之暫時性財務融資，故無涉工程瑕疵及扣款之問題；而「承攬報酬」則為終局工程清理結算，故如承包商就工程履行有瑕疵，業主即得先為扣罰後方為給付。循此概念，回觀95年第16號仲裁判斷，該案就審理方向上，顯係著重「被告使用工料（即廢輪胎橡膠粒）是否符合契約規範要求」之工程瑕疵問題，而非確認被告之工作進度或有無財務融資之需求；另在實質判斷上，95年第16號仲裁庭更援引系爭契約第4條第1項及第11條第5項第7款等約定，以被告使用工料不符契約規定為由，就被告主張之工程款，按工料差額「減價」及扣除「懲罰性違約金」後，才就餘額部分判令原告給付。易言之，縱使依照系爭仲裁判斷自己揭示之區分標準來作觀察，95年第16號仲裁事件之審理標的，亦應屬終局結算性質之『承攬報酬』，而非被告於工程進行期間，請求原告暫行墊付之『估驗款』。
E.由上可知，系爭仲裁判斷先將95年第16號仲裁事件之審理標的，從「承攬報酬」曲解為「估驗款」；然後又將估驗款解釋為融資調度之暫付款，枉顧其與工程結算款同屬承攬報酬給付之性質；最後，再以其不違反一事不再理原則，就95年第16號仲裁判斷已認定之事項重複判斷。誠如前述，95年第16號仲裁判斷已認定被告所給付之廢輪胎橡膠粒違反雙方契約之約定，原告得減價收受，本案仲裁判斷卻又以「檢方於95年11月15日以彈性減振材使用廢輪胎製作之橡膠粒涉嫌圖利罪嫌，起訴聲請人法定代理人等．．．。是基於那樣時空環境氛圍下，95年第16號仲裁庭就未估驗之彈性減振材材料先行認定不予估價，並就彈性材製作與置放決定依合理價格，作為估驗給付依據，係符合系爭工程估驗計價暫付款約定。」根本與事實不符之說詞（檢察官起訴並非是以「彈性減振材使用廢輪胎製作之橡膠粒涉嫌圖利罪嫌起訴，而是以評選委員名單洩漏為由而起訴」）（95年第16號仲裁判斷並沒有認定不予估價，而是認為應減價收受，更無字眼指判命給付部分是「暫付款約定」？）而就全部工程之結算款（包含95年第16號仲裁判斷已認定之未估驗彈性材款項）重新為相歧異之認定。
④綜上所述，95年第16號仲裁判斷既然已就本工程「『彈性
減振材製作及置放』未估驗部分」及「保護蓋」之承攬報酬為認定，則在雙方當事人間即生確定效力，排除法律上之爭議狀態，非屬兩造仲裁協議所定得提付仲裁之標的。迺系爭仲裁判斷仍率然進行審理、重複判斷，甚而作成與95年第16號仲裁判斷相歧異之認定，顯構成仲裁法第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」及「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」之違法，依仲裁法第40條第1項第1款規定，自應予以撤銷。
（２）系爭仲裁判斷擅加否定業經95年第16號仲裁判斷審認確定之「未估驗彈性減振材違約金」，構成仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款之撤銷仲裁判斷事由：
①查兩造於95年第16號仲裁案就彈性減振材材質爭議進行激
烈攻防後，該案仲裁庭最後採取原告主張，認為原告除可依政府採購法第72條減價收受外，尚得對被告依契約規定主張差價6倍違約金。依此可知，95年第16號仲裁判斷係在實體上已肯認原告「減價收受」及「罰處被告違約金」之權利，並已有既判力。
②查「減價收受」與「違約金」雖均屬被告使用廢輪胎橡膠
粒充替彈性減振材所生之違約效果，惟在雙方法律關係之影響上仍有差異。析言之，「減價收受」係生直接變動原契約工項價格之效果，以減縮廠商得向業主請求之工程款債權（例如：A工項原契約價格為10元，因業主依約得主張減價5元，故廠商就A工項得請領之工程款債權，即由原契約價格10元縮減為5元）；反之，所謂『違約金』，則不會直接影響原契約工項價格，並不會減縮廠商之工程款債權，而是使業主另外取得一個對廠商請求給付之獨立債權，由業主選擇『抵銷』或『另行請求』方式行使（例如：B工項契約價格為10元，雖然業主依約得向廠商主張5元違約金，但B工項契約價格仍舊為10元之約定不變。縱使業主事後表明抵銷，也只是使廠商10元工程款債權在5元內『發生消滅』，而非『減縮』）。因此，在95年第16號仲裁判斷理由之分析上，即必須辨明「減價收受」及「違約金」之不同，否則勢將造成工程款債權及違約金債權間之混淆誤認。
③為能清楚區別95年第16號仲裁判斷就「減價後被告得請求
之彈性減振材工程款債權」及「原告得主張之差價6倍違約金債權」，以下茲依95年第16號仲裁判斷理由揭示之演算邏輯，析述說明如后：
A.95年第16號仲裁判斷書第90～91頁第9行：仲裁庭認定之每1立方公尺「彈性材製作及搬運」單價，係由『廢輪胎橡膠粒（8,399.8元/立方公尺)』、『膠合劑（10,070.53元/立方公尺）』、『運輸費（551.88元/立方公尺）』、『廠房、設備、人工費（1,983元/立方公尺）』及『製程研發費（450元/立方公尺)』所組成，共計21,485,21元/立方公尺（註：原契約單價為59,928.97元/立方公尺）。
B.95年第16號仲裁判斷書第89頁倒數第4行以下：就『差價6倍違約金』部分，因被告於該案末次詢問會請求依據民法第252條為違約金之酌減，故該案仲裁庭認為，將此差價6倍違約罰款限於『彈性減振材之廢輪胎橡膠粒材質部分之價款（8,399.8元/立方公尺）』為適當。
C.95年第16號仲裁判斷書第91頁第10～11行：減振材除橡膠粒之原料因為懲罰性違約金的關係全部不計價外，其餘成本項目相加為13,085.41元（10,070.53＋581.88＋1,983＋450）。
D.95年第16號仲裁判斷書第91頁第11～12行：上式乘以尚未付款之減振材體積14,298.72立方公尺，為187,104,613.68元。
E.95年第16號仲裁判斷書第91頁第12～15行：又，減振材之放置部分未付價額，依據被告附表24為22,215,647元。此部分在最後詢問會時雙方並無異議，因此前述減振材成本187,104,613.68元加上減振材之放置費用22,215,647元，得出209,320,260.68元。
F.95年第16號仲裁判斷書第91頁第15～18行：然後乘以（1＋10.9 %，一式計價項目工程款），再乘（1＋5%，營業稅）及乘（1－10%，扣除保留款）為219,368,679.79元，此即被告就彈性減振材工程款部分所得主張之數額。此一計算式也在最後詢問會時詢問雙方，雙方並無異議在案。④透過上列算式可知，95年第16號仲裁判斷為求簡化，係將
減價後之「彈性減振材製作及搬運」單價（註：原契約單價為59,928.97元/立方公尺，經仲裁庭依契約減價收受規定減價為21,485.21元/立方公尺），先行扣除懲罰性違約金（即『廢輪胎橡膠粒』材料單價，8,399.8元/立方公尺），再帶入雙方無爭議之其他數據，以直接算出被告尚得向原告請求給付之剩餘工程款。換言之，仲裁判斷理由最後算出之數額219,368,679.79元，是已經將「被告得請求之未估驗部分彈性減振材工程款」與「原告得主張之差額6倍違約金債權」相互抵銷後之結果。
⑤透過上述算式說明，再對照系爭仲裁案某位仲裁人出具之
不同意見書，足以證明：「不論第16號仲裁判斷認原告應給付者屬『估驗款』抑或『承攬報酬』，惟原告所得主張抵銷之違約金罰款債權已具體確定，只是第16號仲裁判斷理由中未列明抵銷數字1億2,587萬2,095.422元，而直接計算出抵銷之結果而已，不能因此謂該判斷未做抵銷判斷或抵銷金額未特定。而原告請求抵銷之主動債權中，未估驗彈性減振材扣罰款債權部分，與第16號抵銷判斷屬同一訴訟標的，依民事訴訟法第400條第2項規定有既判力，系爭仲裁案自應受其拘束。」（整理節錄自系爭仲裁判斷評議簿中某位仲裁人之不同意見書），詎料，系爭仲裁庭其餘兩位仲裁人不顧其等法律專業修為之資淺，竟強以人數上優勢，摒斥法律有關既判力之規定不顧，就實體上已無爭議之違約金債權，遽為相反認定，擅加否定其存在，顯然構成仲裁法第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍」、同法第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷事由，依法自應予以撤銷。
（３）系爭仲裁判斷未命被告於「尾款」中扣除「95年第16號仲裁判斷已判令原告給付之工程款」，即逕自重複審理，構成仲裁法第38條第1款、同法第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷事由：
①查被告於系爭仲裁判斷請求之「尾款」，係指「原告結算
金額」扣除「原告已實際支付之估驗款」後之餘額（其計算式為：『尾款』＝『原告結算金額』－『原告已實際支付之估驗款』）；相對於此，原告則主張，被告所得請求之「尾款」，應係「原告結算金額」扣除「原告已實際支付之估驗款後，再扣除「他仲裁案（即95年第16號仲裁案）已判令原告給付之工程款之餘額（其計算式為：『尾款』＝『原告結算金額』－『原告已實際支付之估驗款』－『他案判令原告給付之工程款），蓋「原告結算金額」中，原告的算法係含有95年第16號仲裁判斷之工程款，而違約金扣款是在結算金額外另列欄位計算扣款。又95年第16號仲裁判斷之工程款因尚未實際支付，自仍在原告結算金額內。是以，前開邏輯上之基本差異，即為兩造就「被告是否重複請求」、「系爭仲裁判斷是否重複審理」及「原告是否重複給付」等議題，爭論不休之真正肇因。
②原告之所以堅持被告於系爭仲裁判斷「尾款」中，應扣除
「95年第16號仲裁判斷判令原告給付之工程款」，主要係認：
A.就權利保護必要性以觀，仲裁程序如同訴訟程序，具有資源有限性，故私人所主張之私權，必須現時有聲請仲裁或提起訴訟之迫切必要、具有權利保護利益時，始能開啟仲裁或訴訟程序。而兩造間業經95年第16號仲裁判斷審認確定之工程款給付關係，已透過該案仲裁程序獲得終局解決，無任何履約上實體爭議存在，被告自不得就已無權利保護必要之私權關係，聲請仲裁庭為重複判斷。因此，同一事件禁止反覆提起訴訟（仲裁），除可維持法律關係之安定性，避免同一事件再起爭端，亦兼有維護訴訟（仲裁）資源有效利用之公益上目的。
B.就雙方仲裁協議以觀，系爭契約第21條第1項規定，兩造仲裁標的，僅限於「機關與廠商因履約而生之爭議」，而有關系爭第16號仲裁判斷已審認部分，在雙方當事人間已生「禁止反覆」及「一事不再理」之確定效力，排除法律上爭議狀態，非屬系爭契約所定得提付仲裁之對象。被告自不得就非屬雙方仲裁協議標的之事項，聲請仲裁庭為判斷。是以，被告於100年7月12日所提民事答辯三狀陳稱，原告所主張違反仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款之撤仲事由，係屬對系爭仲裁判斷之法律見解等實體內容指摘，有違撤銷仲裁判斷訴訟，不審查仲裁判斷實體理由或法律見解是否妥適之原則等語，顯然對於原告訴請撤銷仲裁判斷之主張有所誤解。蓋原告在本項撤銷仲裁判斷之主張，完全係以系爭仲裁判斷就有關95年第16號仲裁判斷已審認部分為重複審理，而此舉已逾越兩造當事人間以仲裁程序解決紛爭之協議，亦即經95年第16號仲裁判斷確認的部分，在雙方當事人間應認為已無爭議，已不在後續仲裁事件之協議範圍內。至於工程估驗款之性質為何，是否屬於承攬報酬，闕屬原告提出本項撤仲理由之法律上及事實上陳述。
C.就法律關係之公平性以觀，「彈性減振材未估驗部分工程款」及「保護蓋工程款」乃95年第16號仲裁判斷審認確定者，被告並已向鈞院聲請強制執行在案。從而，前述經95年第16號仲裁判斷判令原告給付之工程款，只待強制執行程序完成後，被告即得受償，其性質如同「原告即將給付之工程款」，與「原告已實際給付者」在實體法律關係上幾無差異（註：均屬實體爭議已告平息之債權），被告自應從尾款仲裁請求中扣除。否則，此不啻使被告就相同工作項目（即『「彈性減振村製作及置放」未估驗部分』及『保護蓋』）先後取得兩項不同執行名義（即系爭仲裁判斷及95年第16號仲裁判斷），進而發生原告雙倍給付工程款之結果，顯失公平。
③實則，仲裁庭就被告尾款請求將發生重複受償情事亦不否
認，此觀系爭仲裁判斷理由第285頁第10～17行載謂：「系爭工程聲請人（即被告）亦於100年1月20日之仲裁補充理由（十三）書就估驗款請求認諾聲明『倘聲請人（即被告）於以95年仲雄聲義字第16號為執行名義聲請強制執行之程序中獲得相對人（即原告）給付該仲裁判斷金額231,832,389元，聲請人同意日後於依98年度仲雄聲義字第11號判斷為執行名義之強制執行程序中，不重複聲請執行該筆已獲獲償之款項』（聲請人100年1月20日之仲裁補充理由（十三）書第3頁、聲請人仲裁辯論意旨三書，第12頁），殆無重複給付問題．．．」顯然，系爭仲裁庭係以被告聲明不重複聲請執行該筆已獲償之款項為由，來認定無重複給付問題，其原意無非承認「仲裁判斷主文所命原告給付數額，的的確確會使原告遭受重複取償之不公平情形，只是被告單方面聲明放棄執行而已。然令人費解者，仲裁判斷或法院判決有無重複給付之違法情事，應由「主文」來判斷，豈可由當事人聲明是否放棄執行或因當事人事後反悔而有不同？而仲裁判斷或確定判決之既判力客觀範圍，又豈容當事人於攻防書狀中之單方面聲明而可任意操弄？如此，法之安定性將蕩然無存。
④從被告書狀有關「於第16號仲裁判斷判令之估驗款受償後
，將不重複就同額尾款為強制執行」之單方面聲明亦可得證，被告也承認系爭仲裁判斷尾款請求中，確實與95年第16號仲裁判斷審認之「彈性減振材未估驗部分工程款」及「保護蓋工程款」重複，惟以其尚未於強制執行程序獲償該二筆工程款為由，執意請求仲裁庭審理判斷。然而，仲裁程序之功能及目的，如同訴訟程序，僅在實體法上釐清當事人間『尚處爭議狀態』之法律關係，並不包括法律爭議平息後當事人間之實際給付問題，故就仲裁判斷作成後工程款實際領得與否之爭議，應由被告透過強制執行程序處理，而非提起仲裁。此顯而易見之道理除可從系爭仲裁判斷作成後，被告迄今仍未實際獲償「彈性減振材未估驗部分工程款」、「保護蓋工程款」及「系爭仲裁判斷判令原告給付之尾款」外，反向思考，設若被告『尾款』＝『原告結算金額』－『原告已實際支付之估驗款』之邏輯得以成立，則因被告目前仍未實際領得95年第16號仲裁判斷及系爭仲裁判斷判令款項，則依被告所見，此是否意味被告得再度對原告提出「尾款」仲裁？甚至三度為「彈性減振材未估驗部分工程款」及「保護蓋工程款」之仲裁請求呢？被告論理邏輯上之重大誤謬，不言可喻。
⑤再查，被告又以95年第16號仲裁判斷係指「估驗款」，與
系爭仲裁案請求尾款為「承攬報酬」，請求權基礎不同，屬不同仲裁標的云云，辯稱無重複請求云云。惟查：
A.無論從被告95年第16號仲裁程序所提書狀，抑或該案仲裁判斷內容，皆可充分證明該案仲裁庭審理之標的及最後判令原告給付者，均屬終局結算性質之承攬報酬，絕非「估驗款」，故被告所辯前詞，顯與事實不符，委不足採。
B.退萬步言，縱認95年第16號仲裁判斷判令原告給付者屬「估驗款」（假設語，原告仍否認之），惟按：「現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。」此觀最高法院97年度台上字第60號判決要旨甚明。意即，實務上關於「分期估驗款」與「結算工程款」之區分，僅在於當事人就付款方式係可分期給付所為之特別約定，然此並無變於「估驗款」，與「結算款」同屬「工程款債權且為一體之概念。申言之，基於承攬契約之工程款債權一體原則，「估驗款」在觀念上不可能完全脫離「工程承攬報酬」之性質而獨立存在，因此「估驗款」在工程驗收前固然已經發生，惟當工程完成驗收進入結算階段時，當事人間「已無實體爭議之估驗款」即成為已給付之承攬報酬，而得與同為承攬報酬之結算款互為加減項，在計算尾款時多退少補。實則，回觀被告『尾款』＝『原告結算金額』－『原告已實際支付之估驗款』之邏輯可知，被告無形間早已承認業主實際支付之『估驗款』，並不是單純的『融資貸款』，而屬『承攬報酬』，故應於計算尾款時，作為工程結算款之減項。析言之，兩造認知上之真正差異點，並非在於「『估驗款』性質究竟為『承攬報酬』還是『融資貸款』？」，而是在於「所謂當事人間『已無實體爭議之估驗款』，除『原告已實際支付之估驗款』外，是否還包含『他仲裁案（即95年第16號仲裁案）已判令原告給付之估驗款』？
C.承前假設（即95年第16號仲裁判斷判令原告給付者為『估驗款』），原告主張，當事人間「已無實體爭議之估驗款」，除「原告已實際支付之估驗款」外，尚包含「95年第16號仲裁判斷判令原告給付之估驗款」，故『尾款』＝『原告結算金額』－『原告已實際支付之估驗款』－『95年第16號仲裁判斷判令原告給付之估驗款』；對此，被告則辯稱95年第16號仲裁判斷判令原告給付者為「估驗款」，並非系爭仲裁案請求之「承攬報酬」，故結算金額只需扣除「原告已實際支付之估驗款」即可，不得扣除「95年第16號仲裁判斷判令給付之估驗款」云云。然查，姑不論被告將「估驗款」逕自依原告是否實際給付，拆分究屬承攬報酬還是融資貸款之邏輯觀念，顯無任何根據且前後矛盾外，從被告100年1月20日仲裁補充理由（十三）書之聲明：「倘聲請人（即被告）於以95年仲雄聲義字第16號為執行名義聲請強制執行之程序中獲得相對人（即原告）給付該仲裁判斷金額231,832,389元，聲請人同意日後於依98年度仲雄聲義字第11號判斷為執行名義之強制執行程序中，不重複聲請執行該筆已獲償之款項。」更可見得，被告最後也承認「95年第16號仲裁判斷判令原告給付之『估驗款』具有承攬報酬性質，故當其透過該案強制執行程序獲得滿足後，被告同為承攬報酬之系爭尾款即同步受償，不得再向原告重複就該筆已獲償款項為強制執行。
（４）系爭仲裁判斷在未經當事人明示合意之情形下，逕予適用衡平原則為判斷，構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者之情事：
①按「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷
。」仲裁法第31條定有明文。反面言之，仲裁乃法庭外之審判，故法諺有云：〝Arbitration adjudicates,conciliation recommends〞；亦即，仲裁判斷必須與法庭上訴訟案件法官嚴格適用法律一般，並無便宜行事之權限。故除非雙方當事人合意授權仲裁庭適用衡平原則（“power
of an amiable compositeur”, “ex aequo et bono”,“equitable principles”），否則仲裁庭逕依衡平原則判斷，即有「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」之情事，依仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款，自應予以撤銷。
②依最高法院近來對「法律仲裁」或「衡平仲裁」揭諸之區
別標準：「倘仲裁庭對當事人約定應適用之契約約定抽象描述之構成要件，全未為符合具體案件事實之認定，卻依與本應適用之契約約定抽象描述之構成要件全然無關之具體事實而得出結論，則為衡平仲裁，蓋其並非適用契約、認定事實所導出之結論。」（最高法院98年台上字第995號判決）、「按87年6月24日修正公布之仲裁法第31條，增設『法律仲裁』外之『衡平仲裁』制度，該條所稱之『衡平仲裁』，係指仲裁庭如遇適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言。此所以需當事人『明示合意』，蓋因『衡平仲裁』賦予仲裁庭就應受仲裁判斷事項得有高度的自由，秉持其認為之『公平理念』，以更寬鬆方法調整當事人之權義。此與一般『法律仲裁』所適用之程序法理，未盡一致。則是否『衡平仲裁』自需就仲裁判斷有無刻意摒除法律之嚴格規定或當事人之約定，另以公平、合理之考量而為衡平判斷以為斷。查兩造約定仲裁程序應適用中華民國商務仲裁條例，關於爭執事項之解決，應優先以合約規定之內容為依據，合約未規定者，應以中華民國法律規定為準據，並未約定仲裁庭得『衡平仲裁』。而本件系爭仲裁判斷書關於土方短缺部分．．．從寬解釋，分別核給展延工期127、231天等情，是否有意摒除法律之嚴格規定或當事人之約定，似非無研求餘地，原審未詳予釐清審認，遽以上開理由為不利上訴人之判斷，尚嫌速斷 。．．．」（最高法院96年台上字第1047號判決），歸納上開見解，倘仲裁判斷刻意摒除法律之嚴格規定或當事人約定，而逕依與法律或契約抽象描述之構成要件無關之具體事實而得出結論，則為「衡平仲裁」。
③查兩造並未同意衡平仲裁，惟系爭仲裁判斷關於認定95年
第16號仲裁事件之判斷無既判力之理由為：「檢方於95年11月15日以彈性減振材使用廢輪胎製作之橡膠粒涉嫌圖利罪嫌，起訴聲請人法定代理人等．．．。是基於那樣時空環境氛圍下，第16號仲裁庭就未估驗之彈性減振材材料先行認定不予估價，並就彈性材製作與置放決定依合理價格，作為估驗給付依據，係符合系爭工程估驗計價暫付款約定。」，其以「那樣時空環境氛圍下」為理由，而未依系爭工程契約所定之抽象構成要件為認定（參見最高法院98年台上字第995號判決所定判斷是否為衡平仲裁之標準），就此部分，亦顯然在當事人未合意適用衡平原則之情況下，逕為衡平判斷，而構成仲裁法第38條第1款撤銷仲裁判斷事由之一。另外，檢方並非是以彈性減振材使用廢輪胎製作之橡膠粒涉圖利罪而起訴，而是因涉及評選委員名單洩露等而起訴，且95年第16號仲裁判斷依仲裁法本即具有與確定判決同一之既判力，且經被告提出撤仲之訴但敗訴三審定讞在卷；其既判力實不容置疑，迺系爭仲裁判斷竟以「基於那樣時空環境氛圍」以及不是事實的所謂起訴內容，竟摒斥法律規定之「既判力」而不用，逕予恣意認定為「暫付約定」，罔顧95年第16號仲裁中被告明文指其請求承攬報酬之事實。系爭仲裁判斷確是刻意摒除法律之嚴格規定及當事人只能依法律仲裁之約定，而任意判斷，以達其偏袒被告而命原告重複給付之目的，自為濫用之衡平仲裁。
④系爭仲裁判斷否准原告得就「廢輪胎橡膠粒」製成之「已
估驗彈性減振材」，主張減價收受之理由，無非認為：原告既以統包方式交由被告負責提出園區減振之技術（設計與施工），則原告所注重者應係工作成果是否達成預期效能，且工作內容是否已經完成。倘此二者要件已足該當，原告即應依契約約定給付承攬報酬。因此，被告使用之「廢輪胎橡膠粒」縱使價格便宜，但只要能達減振效能，即屬滿足及符合規範需求，原告即應依契約約定價金給付尾款予被告云云。惟查：
A.就當事人約定而言，依系爭契約，縱使被告使用工料已達到契約預定效用，但如在價值上有毀損滅失之情事，原告仍得按工料差額主張減價及違約金。茲將契約相關條款羅列於下：
a.契約第15條第1項：「廠商履約所供應或完成之標準，應符合契約規定，並．．．無減少或滅失價值．．．之瑕疵，且為新品。」。
b.契約第4條第1項：「驗收結果與規定不符．．．廠商施設或提供之材料、設備於不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者．．．減價金額得按工料差額計算之，並均處以減價金額六倍之違約金。」。
c.契約第11條第5項第7款：「如發現廠商使用之材料與規定不符．．．如不妨礙．．．使用需求，經機關檢討可不必拆換或拆換確有困難，而以扣款方式處理時．．．於工料不合規定時，按工料差額之六倍處罰違約金，直至契約材料費扣完為止．．．」。
B.就法律規定而言，我國相關法令亦特別注重承攬人履約標的之價格合理性，非謂只要達成契約預期效用，即認廠商履約已無瑕疵。茲將相關法規羅列於下：
a.民法第492條「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值．．．之瑕疵。」
b.政府採購法第59條「機關以．．．限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。」、「違反前二項規定者，機關得．．．將溢價及利益自契約價款中扣除。」。
c.政府採購法第72條第2項「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。」。
d.政府採購法施行細則第98條第2項：「機關依本法第72條第2項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用．．．計算減價金額。」。
C.從上開契約及法律規定可知，被告工作是否依約完成，除判斷契約預定效能是否達到外，尚須確認原告履約標的之價格合理性，非謂一旦被告履約完成之標的已達減振效能，即屬符合契約規定，原告即應無條件按原契約價格給付承攬報酬。蓋以，系爭契約乃政府採購契約，有維護公共利益、確保公共工程採購品質之目的性考量，故「廠商履約標的之價格合理性」，實為「當事人重要約定」及「法律之嚴格規定」，不容仲裁庭刻意摒除。迺系爭仲裁判斷在未經兩造明示合意之情形下，竟恣意改以『契約效能唯一取向』之寬鬆標準，無視95年第16號仲裁判斷所認定廢輪胎橡膠粒根本不符合契約「新品」要求，也不符合施工規範「100%天然橡膠、合成橡膠或兩者混合物」之要求等事實，逕就價值明明甚為低廉之廢輪胎橡膠粒，要求原告依原契約價格支付近10倍之高額承攬報酬，顯排斥法律及契約規定任意恣為判斷之衡平仲裁，而有「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」及「仲裁程序違反法律規定」之情事，依仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款，自應予以撤銷。
⑤再查，系爭仲裁判斷又謂，「廢輪胎橡膠粒」之原料仍為
施工規範所定橡膠，且從經濟角度出發，一般市場上之橡膠粒均從回收輪胎加工製作，故不論輪胎之新舊、是否為淘汰之輪胎，均不能認被告使用工料未符合契約及規範要求云云。然查：
A.就「廢輪胎橡膠粒」是否符合施工規範部分：
a.本工程「彈性減振材」施工規範明定：「．．．其原料為天然橡膠或合成橡膠或其混合物．．．」，其規範內容本係採用「特定分類名詞」（天然橡膠及合成橡膠），並非「一般性名詞」（橡膠），故在解釋上早已自明性地排除『天然橡膠』及『合成橡膠』以外任何可能被稱為「橡膠」之他種橡膠。
b.再者，本工程施工規範「第07930章彈性減振材」、1.4「相關準則」，明確記載「1.4.1中國國家標準（CNS）」為本章施工規範適用準則之一，故「中國國家標準（CNS）」應為雙方當事人之約定，要無疑問）。而依CNS原料橡膠之名詞定義，計有：（2.1）一般；（2.2）天然橡膠；（2.3）合成橡膠；（2.4）改質橡膠及橡膠衍生物；（2.5
）再生膠。查被告使用之「廢輪胎回收橡膠粒」（recycl
ed vulcanizate particulate rubber），並非在CNS定義之「天然橡膠」或「合成橡膠」釋義範圍內，而較類似於「再生膠」中之「再生橡膠」（reclaimed rubber）及「廢膠粉」（rubber crumb），故被告使用「廢輪胎橡膠粒」顯不符本工程施工規範所定「天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質要求。
c.詎料，系爭仲裁判斷竟刻意摒除當事人之約定，任以「廢輪胎橡膠粒之原料仍為橡膠」之寬鬆標準，逕為衡平判斷。析言之，系爭仲裁判斷所謂「廢輪胎橡膠粒之原料仍為橡膠，故符合規範要求」之論述邏輯，不但有意摒棄雙方約定採為橡膠詞彙釋義之「中國國家標準（CNS）」外，更無非取巧以「大類下之各分類亦為大類」的回歸涵攝語法（例如男人、女人都是人），刻意混淆「大類下各分類彼此不同」的邏輯定律（例如男人與女人均為人，但男人絕對不是女人）。申言之，CNS就原料橡膠之分類有所謂「（2.2）天然橡膠」、「（2.3）合成橡膠」及「（2.5）再生膠」，則此分類之意義有二：即「天然橡膠」、「合成橡膠」及「再生膠」，雖然都是「橡膠」，但是「天然橡膠」不是「再生膠」或「合成橡膠」；「合成橡膠」也不是「天然橡膠」或「再生膠」；而「再生膠」當然也不可能是「天然橡膠」或「合成橡膠」。因此，系爭工程施工規範既然已將被告使用之「橡膠材料」，限定為『天然橡膠』、『合成橡膠』或『此二者混合物』，則被告依約提供者，自應限於CNS（2.2）『天然橡膠』及（2. 3）『合成橡膠』項下之各種類橡膠，且排除CNS其他種類〔包括（2.5）『再生膠』〕項下之橡膠。系爭契約規範無論再如何從寬認定，都不可得出「被告只要使用任何一種橡膠，都算是符合施工規範要求」之荒謬結論。
d.綜上可知，系爭仲裁判斷顯然有意摒除當事人之約定（即『CNS對橡膠原料之釋義標準』），逕依與當事人約定全然無關之抽象描述（即『被告使用工料只要含有橡膠成分，即滿足規範需求』）得出結論，自屬「衡平仲裁」。依仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款，系爭仲裁判斷實應迅予撤銷。
B.就「廢輪胎橡膠粒」是否符合契約約定部分：
a.按被告使用之彈性減振材除應符合施工規範外，依系爭契約第15條第（1）項規定：「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，並．．．無減少或滅失價值．．．之瑕疵，且為新品。」可知，被告履約所供應者必須為「新品」，此乃當事人之約定，為仲裁庭進行判斷時所不得刻意摒除者。
b.依據本工程施工規範「1.4.1中國國家標準（CNS）」對『新膠』之定義為：「含生膠、天然乳膠、合成橡膠、合成乳膠，但不包括經加工後的『再生膠』和『廢膠粉』的橡膠」。而如前述，被告使用之「廢輪胎回收橡膠粒」，應屬CNS定義之「再生膠」或「廢膠粉」，縱使回收輪胎於使用前除去內含纖維及金屬物質，但其仍為『舊橡膠』之性質不變，當然不符合CNS明文定義之『新膠』或契約明訂之『新品』。此如同『舊衣』乾洗後加釘新鈕釦，不因此成為『新衣』，或『回收舊羽毛』填入新被套，不可能變成『新被』一樣。
c.豈料，系爭仲裁判斷竟刻意摒除「廠商履約標的應為新品」之契約明文，逕依與當事人約定全然無關之抽象概念（即『從經濟角度，被告使用廢輪胎橡膠粒除符合回收再利用之環保政策外並較為經濟效益』云云），否准原告減價收受之主張。就明明僅為「回收品」之廢輪胎橡膠粒，卻要求原告依契約「新品」之價格支付承攬報酬，顯為衡平仲裁，依仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款，自應予以撤銷。
⑥此外，系爭仲裁判斷在未經當事人明示合意之情形下，刻
意摒除「承攬報酬短期消滅時效」之法律規定，適用衡平原則：
A.按：「左列各款請求權，因2年間不行使而消滅：．．．
七、技師、承攬人之報酬及其墊款。」、「時效期間，不得以法律行為加長或縮短之。」民法第127條第7款及同法第147條定有明文。準此以言，工程承攬報酬之短期消滅時效，乃法律之嚴格規定，不容仲裁庭刻意摒除、任意加長或縮短，否則即屬「衡平仲裁」。
B.查被告主張原告之尾款報酬給付期限為97年6月12日，故依民法上開規定，被告承攬報酬請求權應於99年6月12日罹於消滅時效。然被告遲至99年12月23日始向中華民國仲裁協會追加請求『已估驗彈性減振材』承攬報酬400,151,362元，其請求權已罹於消滅時效，原告自得拒絕給付。
C.惟查，系爭仲裁判斷認被告承攬報酬未罹時效之理由，無非爰引最高法院89年度台上字第2591號及94年度台上字第1348號二則民事判決為據。然查，此二實務見解，僅係最高法院『個案判決』，尚非具通案拘束力之『判例』，是仲裁庭逕以他案判決中與法律抽象構成要件全然無關之事實，作出被告請求權未罹時效之結論，即顯為「衡平仲裁」，依仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款及同條項第4款，自應予以撤銷。
D.況且，系爭仲裁判斷援用之二則判決，已為最高法院近來判決所推翻。最高法院97年度台上字第2181號判決明揭：
「按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。換言之，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，自應推定該材料之價額為報酬之一部，除有反證外，難認當事人之意思重在工作物財產權之移轉，而可謂係買賣與承攬之混合契約，進而認不適用民法第127條第7款之短期時效規定。．．．又民法第127條之立法理由，固為『本條臚舉請求權，宜速履行，亦有速行履行之性質。故消滅時效期間，定為2年』，且本件承攬工程之總金額5億7,800萬元，難謂非鉅．．．就本件重大工程而言，究竟有無逾期完工而可計課約定罰款，涉及施工進度、施作品質及驗收內容等相關具體事項，尤應速行確定，以資雙方遵照履行，促進交易安全。倘謂不適用短期時效期間規定，將使該工程糾紛難以在工程甫完成、一切資料仍存並可及，與相關參與人員尚能清楚記憶之時，早日明確解決，應不符『確保交易之安全，維持社會之秩序』之民法第一編總則第六章消滅時效之立法本旨。原審本此見解，為上訴人不利之判決，於法核無不合。上訴意旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其贅述者，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。」足供鈞院參考。原告與被告間已明白排除依仲裁法第31條為衡平仲裁判斷之合意，則仲裁庭自僅能嚴格「依法律」進行法律仲裁，然原仲裁判斷卻不遵從法律及契約規定加以判斷，排斥法律及契約規定，任意恣為判斷；在本請求部分判命南管局給付；例如，就有既判力部分卻認為無既判力；就有重複請求卻認為沒有重複請求；應適用一事不再理，卻拒絕適用；就符合驗證實施辦法卻認為不符合；就符合扣款條件卻逕認為不符合；同一材料不可能有兩種不同認定，以廢輪胎製做之橡膠粒抵充應屬不符契約規定，業經95年16號仲裁判斷確定而有爭點效，卻忽視而指符合契約．．．等；違反契約相關規定及會議紀錄的內容，均屬衡平判斷，而逾越仲裁協議（必須嚴格依據法律而判斷，不能為衡平仲裁）之範圍，並違反法律規定，自得為撤銷之理由。根本非嚴格依據法律而為判斷，實為任憑己意，無視證據法則、法律規定及契約內容，任為恣意判斷，加以三位仲裁人中主仲及被告選任之仲裁人，均非大學學習法律者亦非律師，原告合理懷疑其等完全不顧法律之規定，逕為偏袒被告公司之判斷，才會背離一般正常之法律適用，竟創設所謂的暫付款與工程承攬報酬理論，將95年第16號仲裁案件，被告公司明確請求未估驗彈性材的承攬報酬之事實，完全忽視而扭曲為僅屬暫付款，故可在系爭仲裁案件重複請求未估驗彈性材的「承攬報酬」，主任仲裁人還要求被告公司同意不執行95年第16號仲裁判斷的部分以做本件判斷之前提云云，原告認為屬於玩法亂紀，怎能稱是依「法律」所做仲裁判斷？實為假仲裁之名行衡平之實，自屬逾越仲裁協議之範圍，而應撤銷。
（二）仲裁法第38條第3款：「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者。」：
（１）系爭仲裁判斷命原告就業經95年第16號仲裁判斷確認給付之承攬報酬，重複給付，構成仲裁法第38條第3款仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者之情事。
①按「仲裁法第40條第1項第1款規定仲裁判斷有第38條各款
情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。第38條第3款則規定：『仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者』。足見仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為，構成撤銷仲裁判斷事由。查本件工程尾款及竣工保留款，早已發還，有發包工程尾款計價單二件在卷可稽．．．從而根本無所謂應發還而未發還之工程款可言之事實．．．乃原仲裁判斷再命身為政府機關之上訴人重複發還，顯然係屬命當事人為法律所不許之行為，而構成撤銷仲裁判斷事由。至於被上訴人辯稱違約金已發還只是用定存單設質，雙方權益不變云云，顯與事實不符，蓋定存單之存款人為被上訴人，足證工程尾款及竣工保留款已發還，權益已變動，嗣後是否以及如何實行質權要屬另一回事，而本件仲裁判斷係命上訴人重複發還款項，自屬命當事人為法律所不許之行為。上訴人執此對於被上訴人提起撤銷仲裁判斷之訴，為有理由，應予准許。」台灣高等法院90年度重上字第456號判決明揭斯旨。依上可知，倘若仲裁判斷係命當事人重複給付時，即構成仲裁法第38條第3款所謂「命當事人為法律所不許之行為」，而得對之提起撤銷仲裁判斷之訴。
②如前所述，有關系爭工程「『彈性減振材製作及置放』未
估驗部分」及「保護蓋」承攬報酬，除業經95年第16號仲裁判斷審認在案外，被告事後更持95年第16號仲裁判斷，對原告為強制執行。申言之，被告前揭承攬報酬，縱因雙方強制執行爭議及鈞院停止執行之裁定而尚未實際領得，但在實體法律關係上，被告之債權應已獲得終局確保，一旦雙方債務人異議之訴完結後，被告即得依據法院確定判決繼續進行，滿足其債權。詎料，系爭仲裁判斷卻無視95年第16號仲裁判斷之存在，及被告已聲請強制執行之事實，執意重複審理，並為實體上相反的認定，判令原告重複給付，致使被告就相同工作內容之承攬報酬，竟先後取得二項不同執行名義（即系爭仲裁判斷及95年第16號仲裁判斷）。此結果不但強迫原告重複給付，更陷身為政府機關之原告於圖利廠商之違法風暴中。是揆諸現行實務見解，系爭仲裁判斷顯係命當事人為法律所不許之行為，依仲裁法第38條第3款及第40條第1項第1款規定，應予撤銷。
③再者，系爭仲裁判斷無視既判力及一事不再理的法律規定
，恣意亂為，將95年第16號仲裁判斷已判定部分重為實體上之判斷，實為假法律仲裁行衡平仲裁之實，而逾越當事人仲裁協議之範圍，若令其仲裁判斷存在不撤銷，則豈非鼓勵當事人敗訴確定後，可用不同名稱另提仲裁即可推翻既判力？則法之安定性將何在？又系爭第16號仲裁既已認為彈性材以廢輪胎製成橡膠粒抵充，為不合契約規定，應減價收受，並科6倍罰鍰，而不論是已估驗與未估驗，其減振材均係以廢輪胎製成之橡膠粒充當，同一材料不可能有兩種不同認定，至少亦有爭點效之適用，但仲裁庭竟命原告就已估驗之部分要全額給付，顯亦屬命原告為法律所不許之行為。
（２）系爭仲裁判斷未命被告於「尾款」中扣除「95年第16號仲裁判斷已判令原告給付之工程款」，即逕自重複審理，構成仲裁法第38條第3款、同法第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷事由：理由與貳、一、（一）、（３）之理由相同。
（３）系爭仲裁判斷以被告攻防書狀中「不具體、不確定」之單方面聲明，作為系爭仲裁判斷將來強制執行時之限制條件，構成仲裁法第38條第3款，仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者之情事：
①按「本件上訴人聲請仲裁之款項金額至為明確，而仲裁判
斷之主文竟然是兩造先行辦理驗收、結算，且需經『兩造同意』後方由被上訴人依合約付款辦法第3.（1）條規定給付聲請人工程尾款，則其驗收、結算情形如何？兩造是否同意？均屬未知數，其給付不具體，不確定，尚難成為執行名義。．．．屬於商務仲裁條例第23條第3款（註：
即仲裁法第38條第3款）『仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者』之情事。」此有台灣高等法院85年度上字第2012號判決可稽。依之，倘仲裁判斷所令之給付，未臻具體明確，將因他項未知條件而生變動時，即難為當事人據以遵循之執行名義，構成仲裁法第38條第3款所定「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為」。
②就原告有「重複給付」情事，已詳如上述。對此，系爭仲
裁判斷亦不否認，惟謂：「系爭工程聲請人（即被告）亦於100年1月20日之仲裁補充理由（十三）書就估驗款請求認諾聲明『倘聲請人於以95年仲雄聲義字第16號為執行名義聲請強制執行之程序中獲得相對人（原告）給付該仲裁判斷金額231,832,389元，聲請人同意日後於依98年度仲雄聲義字第11號判斷為執行名義之強制執行程序中，不重複聲請執行該筆已獲償之款項』（聲請人100年1月20日之仲裁補充理由（十三）書第3頁、聲請人仲裁辯論意旨三書，第12頁），殆無重複給付問題．．．」從系爭仲裁判斷理由可見，仲裁庭明知原告確有重複給付問題，故以被告單方面聲明，作為系爭仲裁判斷將來強制執行時之限制條件；換言之，系爭仲裁判斷認為被告所得請求之承攬報酬為何，尚在未定之天，必須依95年第16號仲裁判斷強制執行結果而定。然而，95年第16號仲裁判斷執行結果如何，又繫於兩造債務人異議之訴與鈞院停止執行裁定之效力，迄今定論未知。是揆諸現行實務見解，系爭仲裁判斷所令給付內容，顯未臻具體明確，根本無法作為兩造據以遵循之執行名義，依仲裁法第38條第3款及第40條第1項第1款規定，自應迅予撤銷。
（４）系爭仲裁判斷命原告依原契約價格給付「『彈性減振材製作及置放』已估驗部分」之價差，有「命當事人為法律上所不許之行為」，構成仲裁法第38條第3款，仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者之情事。
①按「關於上訴人得否無償使用土地設置『預拌廠』，被上
訴人應否返還工程扣款3,059,462元部分：被上訴人主張，依據特訂條款第一篇第十六條規定：『高公局於內湖交流道附近有空地乙處，可提供承包商設置預力樑樑場，承包商如須使用，應於簽約後30天內提送詳細之計算書及配置圖，提送工程司審核同意後使用』，依該規定觀之，被上訴人提供之該空地係提供承包商設置『預力樑樑場』，尚非『預拌廠』，即該空地限定使用目的為設置預力樑樑場，不得設置『預拌廠』，被上訴人為公家機關，承辦人員俱為公務員，但應依法令規定從事公務行為，自不得予承包商非法令所許之額外利益，承包商既已使用國有土地，自應支付相當之對價，系爭仲裁判斷竟認上訴人得依該特訂條款第十六條無償使用該空地，無異係命被上訴人給予承包商非法令所許之額外利益，實係仲裁判斷命當事人為法律上所不許可之行為。」此觀台灣高等法院89年度重上更（一）字第143號判決意旨甚明。準上以言，仲裁判斷倘命公務機關之當事人，給付承包商商非法令所許之額外利益時，即有第38條第3款所謂「命當事人為法律上所不許之行為」，依第40條第1項第1款規定，自應予以撤銷。
②按政府採購法第59條第1、3項規定：「機關以．．．限制
性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。」、「違反前二項規定者，機關得．．．將溢價及利益自契約價款中扣除。」查系爭工程乃為落實國科會工法規劃案規劃成果，而採「限制性招標」方式辦理之細部設計與施工案。從而，就招標方式而言，因本案為「限制性招標」，迥異於一般政府採購案件之「公開招標」，無從藉由透明、公開之市場競價機制，確保政府採購金額之經濟實惠。故在此類契約之執行管理上，必須特別著重廠商履約標的與供應材料之價格合理性，防免非競爭採購程序所造成政府採購價款過高或不法利益輸送之情事。
③針對被告使用「廢輪胎橡膠粒」所造成彈性減振材價格合
理性之問題，95年第16號仲裁判斷明謂：「仲裁庭也考量，在當初報價時，聲請人（即被告）與相對人（即原告）及監造單位，對所用之彈性減振材之材質究為『廢輪胎橡膠粒』，或『天然橡膠或合成橡膠或其混合物』，顯有不同之認知．．．唯如相對人知悉係使用『廢輪胎橡膠粒』，則相對人將不會同意核給5.9萬元/立方公尺之價格。故本仲裁庭即應依據實際交付之材料決定合理之價格供兩造遵循。」基此，95年第16號仲裁判斷遂於履勘被告製造工廠，瞭解彈性減振材實際製程，並參酌當時之市場條件及兩造各自提呈之資料後，始精算出「彈性材製作及搬運」之合理價格，即21,485.21元/M3。從而，原告嗣依政府採購法第59條第1、3項強制性規定，以95年第16號仲裁判斷認定之合理價格結算，不採原契約顯然過高之單價（即59,928.97元/M3），乃係遵循法令嚴格規定所從事之公務行為。豈料，系爭仲裁判斷卻命原告按原契約價格給付被告高達4億餘元之結算差價，此無異命公家機關之原告，給予承包商（即被告）非法令所許之額外暴利，顯屬命當事人為法律上所不許可之行為。依仲裁法第38條第3款及第40條第1項第1款規定，系爭仲裁判斷實應予以撤銷。
二、系爭仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷仲裁判斷事由：
（一）系爭仲裁庭於詢問終結前，未使當事人就「『減振效能分析報告』逾期違約金」是否過高為陳述，即逕為違約金之酌減，構成仲裁法第40條第1項第3款，仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之情事：
（１）依仲裁法第23條第1項規定：「仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要之調查。」再按，最高法院89年度台上字第1021號判決明揭：「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，故仲裁人應於仲裁判斷前，進行詢問，使當事人為陳述，並就事件關係為必要之調查，待達於可為判斷之程度時，始得依當事人聲明之事項作成判斷書，此觀仲裁條例第13條、第19條第1項、第21條第1項之規定自明。因仲裁為一審終結，無上訴制度，則仲裁人就認定事實與適用法律之權限，較諸法官實有過之而無不及，故仲裁人行使職權應受嚴格之限制，以免損及當事人之權益，從而仲裁條例第23條第1項第3款（即仲裁法第40條第1項第3款）應為嚴格之解釋，亦即仲裁人於適用民法第252條規定酌減違約金時，應使當事人陳述違約金有無過高，不能僅讓當事人陳述有無違約，即逕為違約金之酌減。本件仲裁程序進行中雖曾舉行3次詢問會，惟兩造委任之代理人大部分係針對合約內容之解釋、上訴人是否給付遲延、遲延日數為若干及違約扣款之計算方式為何等事項為陳述。而上訴人於84年7月8日第二次仲裁詢問會時僅陳述：伊未遲延交付，結案所以延緩，非可歸責於伊，伊因此已虧損462萬元，若尾款再遭以逾期罰款為由扣抵，伊之虧損將高達685萬元。縱認伊之給付有遲延，至多亦僅遲延11日，扣除全部尾款，顯有未洽；被上訴人亦僅稱：上訴人給付遲延長達200日以上，伊得扣抵全部尾款云云。又仲裁人蘇吉雄於84年5月6日第一次仲裁詢問會時，雖言及違約扣款之計算問題，但係針對計算基準日為詢問，而非就違約金是否過高為詢問；仲裁人紀錦隆於84年7月8日第二次仲裁詢問會時，亦係訊問基準日為何，而非針對違約金是否過高為詢問，綜上以觀，足見在仲裁程序進行中，上訴人未曾主張約定之違約金過高，而仲裁人亦未就約定之違約金是否過高為詢問、調查，亦未命兩造就此為陳述，即逕行變更兩造約定之違約金計算方式，而為違約金之核減，顯悖仲裁條例第13條（即仲裁法第23條第1項）、第23條第1項第3款（即仲裁法第40條第1項第3款）之規定意旨，從而被上訴人依仲裁條例第23條第1項第3款之規定，訴請撤銷系爭仲裁判斷為有理由，應予准許。」。
（２）準上以言，倘仲裁庭於詢問終結前，未就契約約定之違約金是否過高向當事人為詢問，亦未使當事人就此為陳述，即逕為違約金酌減之決定，則其所為仲裁判斷即有仲裁法第40條第1項第3款之撤銷仲裁判斷事由。
（３）依系爭仲裁判斷書第310頁以下內容，原告於系爭仲裁程序中，共提出「『彈性材製作及置放』使用工料不符規定」等9項不同違約金債權抵銷，被告亦分別就此9項違約金債權，逐一進行攻擊防禦。然查，雙方就其中「『減振效能分析報告』逾期提送10天違約金」部分，皆著重在給付遲延是否非可歸責於被告、此項違約金是否屬損害賠償總額預定、減振效能分析報告是否為契約規定應提送文件等爭議。在本案歷次詢問會上，仲裁庭從未就「『減振效能分析報告』逾期違約金」是否有過高情事，向兩造為詢問調查，亦未命兩造就此為陳述。職故，系爭仲裁判斷在未予當事人陳述機會之情況下，逕為違約金酌減決定，即顯然違反仲裁法第23條第1項規定，有同法第40條第1項第3款之撤銷仲裁判斷事由，自應予以撤銷。
（二）系爭仲裁庭於詢問終結前，未使當事人就「期末報告是否業經國科會核定」、「國科會何時核定」及「系爭契約附件一、二是否均為一張紙，並無內容」等事實為陳述，即逕採為判斷理由，構成仲裁法第40條第1項第3款，仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之撤銷仲裁判斷之情事。
（１）按：「所謂『仲裁人於判斷前未使當事人陳述』，係指仲裁人就其形成判斷理由之事實及證據未使當事人陳述而言」、「次按仲裁程序應行詢問，乃仲裁人之職權與義務，如有違反，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴，此觀商務仲裁條例第13條、第23條第1項第3款之規定自明。
又該第23條第1項第3款（即仲裁法第40條第1項第3款）所稱仲裁人於判斷前未使當事人陳述，解釋上應包括『未予當事人陳述之機會』與『未予當事人充分之陳述』而言。」此有最高法院87年度台上字第978號判決及87年度台上字第2762號判決可稽。由上可知，仲裁庭倘就其形成判斷理由之事實及證據，『未予當事人陳述之機會』或『未予當事人充分之陳述』，即構成仲裁法第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，或當事人於仲裁程序未經合法代理者。」之撤銷仲裁判斷事由。
（２）查系爭仲裁判斷書第279頁「貳、實體方面」、「一、兩造不爭執事項」第（二）點載謂：「．．．工法規劃案期末報告書（94.05修訂版）國科會係於94年8月24日核定（相證100～101、聲證69、聲證55）」；另判斷書第302頁，復謂：「5、查系爭工程契約於93年11月29日簽定，另案工法規劃案之期末報告書經國科會於94年8月24日核定定案．．．此為雙方所不爭執之事實。」綜上內容，「工法規劃案之期末報告書經國科會94年8月24日核定」乙事，既為仲裁庭形成判斷理由之事實，且列明為雙方不爭執事項，則仲裁庭自應給予當事人充分陳述之機會。然查：①系爭仲裁庭於詢問終結前，從未就「工法規劃案之期末報
告書是否於94年8月24日經國科會核定」一事，命雙方當事人陳述，更未曾就「期末報告是否業經國科會核定」及「國科會何時核定期末報告」等事實，向兩造詢問是否不爭執。系爭仲裁判斷顯有仲裁法第40條第1項第3款之撤銷仲裁判斷事由。而實際上，原告一再主張期末報告書不符契約規定且否認該期末報告書經國科會核定，被告與國科會間另有爭訟，怎會指原告就國科會是否有核定一節列為不爭執事項？系爭仲裁判斷顯將當事人有爭執事項列為不爭執事項，顯亦為違反法律規定及當事人仲裁協議之違法，並確實未給予當事人陳述之機會。
②此外，參看判斷書「兩造不爭執事項」附註證據。「相證
100～101號」、「聲證69號」，均僅係被告期末報告書之節錄內容，其上並無『國科會於94年8月24日核定期末報告』之字樣；另「聲證55號」，則係他案仲裁判斷書節錄內容，其上亦無『國科會於94年8月24日核定期末報告』之字樣。顯然，系爭仲裁庭就其形成判斷理由之事實（即『國科會於94年8月24日核定期末報告』），從未給予雙方當事人陳述之機會，更遑論曾向原告詢問，以確認是否為「不爭執事項」，顯有仲裁法第40條第1項第3款之撤銷仲裁判斷事由。
（３）再查，系爭仲裁判斷書第298～299頁載謂：「．．．系爭工程契約第2條第2項（二）『履約標的：廠商應依據規劃技術服務案成果（附件一）、減振工程準則與規範（附件二，包括附件二A—減振工程設計準則及附件二B—減振工程施工規範）辦理南科園區減振工程，應履行之工作事項包括．．．』，其附件一、二均為一張紙，並無內容，迨於年月日始經國科會核定期末報告（聲證25、相證附件E）．．．」綜觀上開內容，其所謂「附件一、二均為一張紙，並無內容，迨於年月日始經國科會核定期末報告」等語，既為仲裁庭形成判斷理由之事實，則仲裁庭依法自應給予當事人充分陳述之機會。然查：
①系爭仲裁庭於詢問終結前，從未就「系爭契約附件一、二
是否均為一張紙，並無內容」乙事，命雙方當事人陳述或進行任何調查。又系爭仲裁判斷書所稱「迨於年月日始經國科會核定期末報告」云云，更是語焉不詳，從未見仲裁庭命兩造就此為陳述。易言之，系爭仲裁庭就其形成判斷理由之事實，並未給予當事人充分陳述之機會，顯有仲裁法第40條第1項第3款之撤銷仲裁判斷事由。
②再參看系爭仲裁判斷書附註證據。「聲證25號」，僅為台
南科學工業園區減振實地驗證辦法，並非系爭契約所指之附件一或附件二。另「相證附件E」，則係被告於系爭第16號仲裁案之言詞辯論意旨狀節本，不但不是系爭契約附件一或附件二，其內文更未曾述及「系爭契約附件一、二是否均為一張紙，並無內容」或「國科會係於何時核定期末報告」等語。顯然，系爭仲裁庭就其形成判斷理由之事實，只是一昧訴諸風馬牛不相及之文件搪塞，從未給予雙方當事人充分陳述之機會，顯有仲裁法第40條第1項第3款之撤銷仲裁判斷事由。
三、系爭仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定。」之撤銷仲裁判斷事由：
（一）系爭仲裁庭以不合法之組成方式，駁回原告對於林美惠仲裁人迴避之聲請，致林美惠仲裁人得參與後續之仲裁程序，構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁庭之組成違反仲裁協議或法律規定之情事：
（１）按仲裁判斷有「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。」情形者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴（仲裁法第40條第1項第4款）。次按「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。」，「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，．．．」，「合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之。」仲裁法第1條第1項、第9條及第32條第2項分別訂有明文。是以，仲裁庭除係1人之獨任仲裁庭外，應由「單數之數人」成立合議仲裁庭，方屬適法。
（２）次依仲裁法第17條第1項規定，「當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後14日內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於10日內作成決定。．．．」，益見作成決定者應為「單數之數人」所成立之「仲裁庭」。就此，稽諸最高法院96年台上字第1845號判決意旨可明：「又仲裁庭評決之合法，係以仲裁庭之組織合法為前提。依同法第1條第1項有關除獨任仲裁人外，仲裁庭應由單數之數仲裁人組成之規定觀之，系爭決定上訴人聲請仲裁人迴避是否有理由，倘僅由原仲裁庭中之其他二位（偶數）仲裁人而非單數之數仲裁人組成仲裁庭為之，其組織能否謂為合法？由組織不合法之仲裁庭所作成之決定，其效力如何？均應先予釐清。」，及「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，仲裁法第37條第1項定有明文。準此，仲裁庭既具實質法庭之性質，仲裁人之不偏頗，乃仲裁制度得以存續、被信賴之基礎，此為仲裁法第15條第1項規定仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件並保守秘密之所由設。是以當事人以仲裁人有上開第15條第2項各款規定之迴避事由，聲請此仲裁人迴避時，即攸關該被聲請迴避之仲裁人得否繼續擔任仲裁之職務。於仲裁庭未依同法第17條規定，作成駁回聲請之決定或當事人不服該決定，聲請法院為裁定之前，被聲請迴避之仲裁人，自不得參與是否迴避之評決（決定），及仲裁事件之判斷，始符仲裁法所定聲請仲裁人迴避之本旨。」。
（３）又仲裁法請求仲裁人迴避與民事訴訟法之聲請法官迴避不同，進一步言，仲裁判斷非由司法機關作成，亦無如同訴訟程序，給予當事人上訴救濟之機制，之所以能與法院確定判決等同視之，完全是基於當事人間私法自治原則的展現，仲裁人的獨立性與公正性，是否為當事人所信賴，可說是仲裁制度成敗之關鍵，因此仲裁的迴避制度，相較於民事訴訟程序，應更為重視當事人對仲裁庭之信賴感。蓋民事訴訟中，法官依據法律公正、獨立審判，其審判獨立之權限，受到憲法第80條保障。因法官被認為是公正、客觀的審判機關，所以在迴避制度的設計，以民事訴訟法第33條第1項第2款「足認其執行職務有偏頗之虞」聲請法官迴避，必須是「客觀上推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實」（最高法院69年度台抗457號判例參照），而不能僅為當事人主觀之臆測。反觀仲裁制度，仲裁人並不受到憲法第80條之保障與限制，仲裁人得作成具有拘束力之仲裁判斷，完全係以當事人的信賴為基礎，因此仲裁法第15條第2項第4款即規定「有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞者。」換言之，仲裁制度既然是當事人間私法自治的展現，仲裁人能否獨立、公正作成判斷，即應以當事人主觀上之觀感出發，而放寬客觀要件之限制。
（４）經查，系爭仲裁程序中，原告曾以被告選任之林美惠仲裁人有仲裁法第15條第2項第4款「有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞」，而聲請其迴避。嗣經仲裁庭於99年3月12日作成「聲請駁回」之決定。惟查該決定書之仲裁人為謝定亞主任仲裁人、林美惠仲裁人、李玲玲仲裁人，顯見林美惠仲裁人仍為該仲裁庭之組成成員，違反上揭判決意旨揭示之「於仲裁庭未依同法第17條規定，作成駁回聲請之決定或當事人不服該決定，聲請法院為裁定之前，被聲請迴避之仲裁人，自不得參與是否迴避之評決（決定）」。雖該件決定書末尾加註「本項決定之評議，林美惠仲裁人未曾參與」等語，亦見該仲裁庭係以偶數位之仲裁人所組成，違反仲裁法第1條第1項及第9條第1項規定，而由不合法組織之仲裁庭所為之迴避聲請駁回之決定，自難認為有效。此有台灣高等法院98年度重上更（三）字第20號判決可參：「又仲裁庭評決之合法，係以仲裁庭之組織合法為前提。而．．．仲裁法第1條第1項、第9條第1項分別定有明文，顯然關於仲裁庭之組成，當事人無特別約定時，依仲裁法第9條規定應由三人組成，不得以偶數位之仲裁人組成。．．．顯然本件主任仲裁人經被上訴人聲請迴避後，係由原仲裁庭中之其他二位（偶數）仲裁人而非單數之數仲裁人組成仲裁庭為之，依上開說明，其組織即難謂為合法，則由組織不合法之仲裁庭所作被上訴人聲請主任仲裁人迴避無理由之決定，亦非屬有效。」。
（５）被告於100年5月19日民事答辯二狀中，雖稱「原告於收受系爭仲裁庭駁回其迴避聲請之仲裁決定書後，從未依仲裁法第17條第3項之規定向法院表示不服仲裁庭之決定而聲請法院裁定，更於系爭仲裁庭第一次詢問會時明確表示對於仲裁庭之組成無意見，且於其後歷經八次仲裁詢問會，原告亦從未曾對仲裁庭之組成表示異議．．．依仲裁法第29條第1項規定，原告自已喪失任何關於仲裁庭組成不合法、或駁回迴避聲請之決定不合法之程序責問權」。惟查：
①就「原告未依仲裁法第17條第3項規定向法院聲請裁定」部分：
A.仲裁法第17條第3項規定：「當事人對於『仲裁庭之決定』不服者，得於14日內聲請法院裁定之。」亦即，當事人向法院聲請裁定之對象，必須限於『仲裁庭之決定』。惟如前述，本案駁回原告迴避請求者，實際上係謝定亞及李玲玲「二位仲裁人」所為，並非仲裁法明定「三人組成之仲裁庭」所作成，原告自無適用仲裁法第17條第3項之餘地。
B.況且，「二位仲裁人」作成之決定，在法律上本不具任何意義，無待法院裁定，即屬自始、當然、確定無效。因此，縱使原告當時就「二位仲裁人」作成之無效決定，向法院聲請裁定，亦將遭法院以欠缺保護必要及不符聲請適狀為由（註：仲裁法第17條第3項須以『仲裁庭之決定』為前提），駁回原告聲請，原告顯無聲請法院裁定之實益。
C.此外，細繹原告援引之最高法院96年度台上字第1845號判決，他案請求迴避之當事人，同樣也未就「只有二位仲裁人作成之駁回決定」向法院聲請裁定，但最高法院仍明白肯認當事人得據以爭執，進而撤銷仲裁判斷。實則，誠如最高法院於該案所揭：「仲裁庭評決之合法，係以仲裁庭之組織合法為前提。」換言之，一個不合法組織體所為的評決，其當下即屬一自始、當然、確定無效之違法評決，縱使當事人事後未向法院聲請裁定，亦不能使之復活或治癒其重大違法之瑕疵本質。
②就「原告未於仲裁詢問會中表示異議」部分：
A.仲裁法第18條第2項規定：「爭議事件之仲裁程序，除當事人另有約定外，自相對人收受提付仲裁之通知時開始。」查原告自98年4月17日收受被告提付仲裁之通知後，即分別於98年6月4日及99年2月11日，兩度就林美惠仲裁人具有迴避事由不宜繼續參與本案仲裁，表示異議並聲請迴避。申言之，當事人異議權之行使，並不限於「在仲裁詢問會中」提出，更無必須「在每次詢問會都應反覆表明」之要件規定，只要當事人在仲裁程序過程中，已清楚表明「不同意」之意旨，即不得謂當事人並未異議。準上以言，原告確實在本案仲裁程序過程中，對「林美惠仲裁人不得參與仲裁」一事提出異議，並無仲裁法第29條第1項喪失異議權之情況發生。
B.本案99年5月13日召開之第一次詢問會中，謝定亞主任仲裁人詢問兩造「關於仲裁庭組成是否有意見」之真意，旨在確認兩造『對仲裁庭係依仲裁法第9條組成』一事，是否有其他意見，並非要求原告『就仲裁庭先前對林美惠仲裁人迴避請求之處理』表示意見。因此，待雙方代理人就仲裁庭組成聲明無意見後，謝定亞主任仲裁人才開始針對本案迴避之處理闡明：「關於仲裁迴避事由這部分，我們事先已經處理過了，所以我們就只是在筆錄上記明這部分已經處理過。再來關於仲裁期間．．．」由謝主仲此段陳述可知，原告在該次詢問會上仍對「林美惠仲裁人具有迴避事由，不得參與本案仲裁」一事，表現出異議之堅決態度，並使謝主仲不得不特別且針對性的回應原告，重申其維持原處理結果之立場，並要求將此部分直接記明筆錄，宣布繼續進行仲裁程序。從而，在原告事先已充分表明立場及尊重謝主仲程序指揮權之考量下，原告代理人當無須反覆聲明異議，杯葛後續程序之進行。
C.綜上可知，原告就「林美惠仲裁人具有迴避事由，不得參與本案仲裁」之異議立場，於仲裁程序中始終未曾改變或撤回，更無仲裁法第29條第1項異議權喪失之情況發生。
被告片段擷取證據，曲解事實真相之辯詞，自無可信。
③且按，仲裁法第17條與第29條二者係規定在不同章節，有
關第17條之迴避，係規定在第二章「仲裁庭之組織」，而第29條仲裁程序之異議則是規定在第三章「仲裁程序」，各有其內涵及適用範圍。對於聲請仲裁人迴避之救濟程序，應依仲裁法第17條規定，先由另行組成之單數數人仲裁庭作成書面決定，當事人若有不服時，再向法院聲請裁定。然法院並非立於仲裁庭上級審的地位就仲裁人迴避之爭議為裁定，故法院之裁定並無終極確認仲裁庭組成是否合法之效果，法院對於迴避爭議作成裁定後，仲裁庭之組織若有違反法律之情事，當事人（不論是聲請人或相對人）仍可依據仲裁法第40條第1項第4款提起撤銷仲裁判斷之訴，可見是否經過法院裁定，並非本款撤仲提起之要件。至於仲裁法第三章「仲裁程序」第29條規定之異議程序，應無適用於第二章「仲裁庭之組織」及其中有關聲請仲裁人迴避之規定。亦即仲裁法既將「仲裁庭之組成」與「仲裁程序」區分於不同章節，解釋上應認為「仲裁程序」係指仲裁庭之組織以外之其他仲裁相關程序行為。據此，本件原告於仲裁程序之初，即已對仲裁人林美惠技師聲請迴避，迺仲裁庭就迴避事件未為適法處理，致仲裁人林美惠技師得以繼續參與後續之仲裁程序。原告就此雖未向法院聲請裁定，然有關仲裁庭組織之爭議，實無仲裁法第29條關於仲裁程序異議之適用，仲裁法第40條第1項第4款亦未明文將「未向法院聲請裁定」之情形排除，是原告提起撤銷仲裁判斷訴訟，洵屬有據。
④實則，仲裁庭之組成是否合法，關乎當事人對於仲裁判斷
之信賴，直接影響到仲裁判斷應否於當事人間發生法律上拘束力的效果。對照民事訴訟法第469條第1款「判決法院之組織不合法者」及第2款規定「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者」，此二款為判決當然違背法令之事由，當事人據此提起第三審上訴，不以須對於判決結果當然有影響，或曾於事實審訴訟階段曾表示異議為要件。蓋法院組織若不合法（例如由非法官之人參與審判），已完全動搖裁判結果的公正性與適法性，屬於國家司法權作用的根本性原則問題，此一瑕疵，斷無因當事人一方未曾表示異議，而獲得治癒，其理甚明。而仲裁判斷既然與法院判決有相同之效力，仲裁庭因具有實質法庭之性質，仲裁人之不偏頗，獲得當事人充分信賴，乃仲裁制度得以存續之基礎，仲裁庭組成若違反法律規定，整個仲裁程序之進行，甚至仲裁判斷之內容，都會受到質疑，不應因當事人未向法院聲請裁定，而使不合法組成之仲裁庭，轉變為合法。查林美惠仲裁人於另案仲裁事件中（96年度仲雄聲義字第2號），亦曾由被告選任為仲裁人，原告認為該仲裁判斷結果有諸多違法偏頗之處，難以甘服，業已提起撤銷仲裁判斷之訴（現由台灣高等法院100年重上字第18號審理中）。被告於系爭仲裁事件，再度選任林美惠為仲裁人，原告憂慮林美惠仲裁人之心證將由前仲裁事件延續至系爭仲裁事件，故聲請林美惠仲裁人迴避，無非是希望由不同之仲裁人參與仲裁程序，俾獲致雙方均能誠服之仲裁判斷。豈料仲裁庭對於迴避聲請之審理，竟仍以林美惠仲裁人為仲裁庭組成員之一，又決定書雖註明「本項決定之評議，林美惠仲裁人未曾參與」等語，益徵該仲裁庭係以另二位偶數位之仲裁人所組成，非由「單數之數人」組成合議仲裁庭。仲裁庭以此不合法之組成方式，駁回原告迴避之聲請，並續由林美惠仲裁人參與後續仲裁程序，以及做成仲裁判斷，已然構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成違反法律規定」之撤銷仲裁判斷之事由。
（６）被告於民事答辯二狀中雖又引用台灣台北地方法院97年度仲聲字第4號民事裁定：「聲請人選任戴森雄為仲裁人，金成豐公司選任余烈為仲裁人，二位仲裁人再於97年5月23日推選藍瀛芳任主任仲裁人，組成仲裁庭，有主任仲裁人選定同意書在卷可按，堪可認定。已徵仲裁庭係由三位仲裁人組成，其組織並無不法，又聲請人向仲裁庭聲請仲裁人余烈迴避，仲裁庭成員仍為三人，僅仲裁人余烈不參與投票，然其餘兩位仲裁人均作成無需迴避之決定，依上開說明，該無須迴避之意見既已過半數，則仲裁庭作出仲裁人余烈無須迴避之仲裁決定，於法並無不合。」惟仲裁庭意見之形成，係以合議評決之方式為之，除須單數之多數人組成仲裁庭，以達成過半數之決議之外，尚需仲裁人於評議過程中，相互提出意見交換討論，形成多數決。故仲裁庭組成員之不同，仲裁評決之結果即未必相同。不能以仲裁人湊滿三人足數，或被聲請迴避之人未參與投票，另二位仲裁人均作成無須迴避之決定，即謂仲裁庭之組成合法。更何況若被聲請迴避之人為仲裁庭組成員之一，僅在投票表決時未參與，是否對於另二位仲裁人意見之形成無影響，仍值深究。是以，前揭最高法院96年台上字第1845號判決，明白指出「當事人以仲裁人有上開第15條第2項各款規定之迴避事由，聲請此仲裁人迴避時，即攸關該被聲請迴避之仲裁人得否繼續擔任仲裁之職務。於仲裁庭未依同法第17條規定，作成駁回聲請之決定或當事人不服該決定，聲請法院為裁定之前，被聲請迴避之仲裁人，自不得參與是否迴避之評決（決定），及仲裁事件之判斷，始符仲裁法所定聲請仲裁人迴避之本旨。．．．又仲裁庭評決之合法，係以仲裁庭之組織合法為前提。依同法第1條第1項有關除獨任仲裁人外，仲裁庭應由單數之數仲裁人組成之規定觀之，系爭決定上訴人聲請主任仲裁人迴避之是否有理由，倘僅由原仲裁庭中之其他二位（偶數）仲裁人而非單數之數仲裁人組成仲裁庭為之，其組織能否謂為合法？由組織不合法之仲裁庭所作成之決定，其效力如何？均應先予釐清。」上開意旨，亦為目前多數實務判決所採，有台灣高等法院98年度重上更（三）字第20號判決、台北地方法院98年度審仲聲字第11號裁定、高雄地方法院100年度仲聲字第3號裁定、高雄地方法院100年度審仲訴字第2號裁定、高雄地方法院100年度審仲訴字第3號裁定可稽。因此，被告所援引之臺北地方法院判決，除背離仲裁迴避制度之本旨，亦與最高法院及多數實務判決之看法相違，不足憑採。
（７）綜上，當事人聲請仲裁人迴避，仲裁庭依仲裁法第17條第1項作成應否迴避之決定時，該仲裁庭之組成須以單數之數人成立仲裁庭評議之。若該迴避與否之決定係由剩餘之二人逕行決定，該仲裁庭之組成即屬違法，事後仍續為仲裁判斷，應有仲裁法第40條1項4款「仲裁庭之組成．．．
違反．．．法律規定。」之撤銷仲裁判斷事由。且因上揭仲裁法有關仲裁庭組成之規定，具有維繫仲裁制度存續之功能，因此仲裁法第40條第3項明文規定：「第1項第4款違反仲裁協議，以足以影響判斷之結果為限」，換言之，若屬第1項第4款「仲裁庭之組成違反法律規定者」之情形，自不須「足以影響判斷之結果為限」，即符合撤銷仲裁判斷之原因。
（二）系爭仲裁判斷就兩造業經95年第16號仲裁判斷確認之事項，逕為實體審理，構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情事：
（１）按「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。」（仲裁法第40條第1項第4款）。次按「當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法．．．之程序進行。」、「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」此參仲裁法第19條及同法第37條第1項規定甚明。又按：
「起訴違背民事訴訟法第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院『應以裁定駁回之』，民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文。」台灣高等法院92年度家抗字第185號民事裁定揭有斯旨。
依上可知，倘若聲請人之仲裁請求標的，為法院確定判決或他案仲裁判斷之效力所及時，本案仲裁庭即應於程序上駁回聲請人之請求，不得逕為實體上審理；否則，其仲裁程序即違反仲裁法第19條準用民事訴訟法第249條第1項第7款之法律規定。而兩造當事人既未同意衡平仲裁，則仲裁庭自只能進行法律仲裁之程序，若仲裁庭不顧當事人約定，逕行為衡平仲裁之認定，其仲裁程序，自亦違反當事人之仲裁協議。
（２）查被告請求本件尾款之工項標的中，已包含95年第16號仲裁判斷論及之「『彈性減振材製作及置放』未估驗部分」及「保護蓋」等工作，此乃系爭仲裁判斷所是認。而有關雙方當事人就前二項工作之承攬報酬給付關係，復為95年第16號仲裁判斷審理標的，為該案仲裁判斷之既判力所及。故本於一事不再理原則，仲裁庭於受理後，自應依仲裁法準用民事訴訟法之前揭規定，在程序上駁回被告此部分之仲裁聲請，不得為實體上有無理由之判斷。惟查，系爭仲裁判斷並未於程序上駁回被告請求，卻逕為實體上審理，顯有「仲裁程序違反法律規定」之違法，依仲裁法第40條第1項第4款，自應予以撤銷。而系爭仲裁庭未依兩造合意的法律仲裁進行，棄95年第16號仲裁判斷於不顧，自屬逕為衡平仲裁，而屬仲裁程序違反仲裁協議。
（三）系爭仲裁判斷在未為任何必要調查之情況下，遽然否定業經95年第16號仲裁判斷審認確定之「未估驗彈性減振材違約金」云云，有仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情事：理由與貳、一、（一）、（２）之理由相同。
（四）系爭仲裁判斷未命被告於「尾款」中扣除「95年第16號仲裁判斷已判令原告給付之工程款」，即逕自重複審理，構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議及法律規定」撤銷仲裁判斷事由：理由與貳、一、（一）、（３）之理由相同。
（五）系爭仲裁程序違反仲裁協議及法律規定，為衡平仲裁，亦有仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之撤銷仲裁判斷事由：
（１）誠如前述，依仲裁法第31條規定「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷。」惟此必以雙方當事人有明示合意適用衡平原則為前提，否則仲裁庭逕依衡平原則判斷，即有「仲裁程序違反法律規定」之情事，依仲裁法第40條第1項第4款，自應予以撤銷。
（２）當事人既已明示排除仲裁法第31條的衡平仲裁，顯然依當事人間之仲裁協議，仲裁之程序必須嚴格依據法律，然系爭仲裁庭不論就是否重複起訴、有無既判力、證據的採取審認、舉證責任的分配、契約條款之解釋及遵守、情事變更原則之審理、抵銷扣款之主張及證明，均未依照法律及契約進行仲裁之審理，實為衡平仲裁，更屬仲裁程序違反仲裁協議及法律規定。
（３）舉例言之：①工法規劃案期末報告，國科會根本未核定，迺系爭仲裁判
斷竟逕自認為國科會於94年8月24日核定（系爭仲裁判斷書第279頁第10行），還指為雙方不爭執事項，將當事人有爭執之事項指為不爭執，其程序難道沒有違反仲裁協議及法律規定？其確為衡平仲裁，原告並請求鈞院發函國科會，詢問其有無核定期末報告書即明。
②台南地方法院檢察署之起訴並非以使用廢輪胎製作橡膠粒
等涉圖利罪嫌起訴聲請人（即被告）法定代理人等，而是以第一階段的工法規劃案的過程中涉及洩漏評選委員名單有圖利罪嫌，才據而起訴。廢輪胎製作橡膠粒只是檢察官在偵查中發現在第二階段細部設計與施工案中之事實，迺系爭仲裁庭竟指檢察署起訴是廢輪胎製作橡膠粒涉及圖利罪，並將之列為雙方不爭執事項（系爭仲裁判斷書第281頁第16行），實際上原告早有爭執（系爭仲裁判斷書第247頁第2行～第5行），顯見系爭仲裁庭之仲裁程序確違反仲裁協議（僅能依法仲裁）及法律規定，單憑己意，完全不顧證據法則及契約／法律規定，將沒有的事指為不爭執事項，不是法律仲裁，而為衡平仲裁。
③系爭仲裁判斷書自承「系爭工程聲請人得請求工程尾款要
件有二，其一為工程竣工結算資料經相對人核可，另一為經相對人驗收合格（含實地減振效能驗收），若聲請人不符合此二要件，相對人自可拒絕給付工程尾款。」（系爭仲裁判斷書第282頁第9行～第12行），而系爭仲裁判斷書亦指經相對人核可的竣工結算資料僅為4,856,570,649元，尾款僅為653,000,938元（系爭仲裁判斷書第287頁第3行及第9行），但最後仲裁庭竟違反自己上揭須「經相對人核可」才可請尾款之敘述，竟判命原告給付超出上揭653,000,938元外的額外400,151,362元（系爭仲裁判斷書第297頁第9行、第10行），顯然仲裁程序未依當事人仲裁協議及法律規定，才會有上揭荒謬自打嘴巴之結果，而屬衡平仲裁。
④被告在95年第16號仲裁案件確實有主張承攬報酬請求權，為被告所不爭執（系爭仲裁判斷書第125頁～第127頁）。
迺仲裁庭竟自創理論，指95年第16號仲裁判斷只是就估驗款請求，與系爭仲裁判斷為承攬報酬請求權不同，「估驗款僅有權利而無義務」、「其非為終局工程款，係聲請人基於系爭工程契約之特約權利」、「倘聲請人不按期請求，不生法律失效效果，無時效問題，亦無瑕疵扣款等問題。」（系爭仲裁判斷書第284頁第17行～第21行），嚴重違反法律規定及仲裁協議，蓋權利之相對為義務，豈可能「僅有權利而無義務」，難道估驗款不是承攬報酬之一部分？不能因有瑕疵而扣款？若是如此，為何三審定讞的95年第16號仲裁判斷，三審法官及仲裁人都認定，未估驗減振材有材質不符的瑕疵應減價收受並課處罰款？顯然仲裁庭的仲裁判斷實逾越仲裁協議的範圍，且其仲裁程序明顯非依仲裁協議及法律規定進行，才有原仲裁判斷偏袒被告的荒謬結論，將已有既判力的部分重為實體審認，並加以推翻，又違反一事不再理的規定，且屬衡平仲裁。
⑤而系爭仲裁判斷書明確指出聲請人亦於100年1月20日聲明
「倘聲請人於以95年仲雄聲義字第16號為執行名義聲請強制執行之程序中獲得相對人給付該仲裁判斷之金額231,832,389元，聲請人同意日後於依98年度仲雄聲義字第11號判斷為執行名義之強制執行程序中，不重複聲請執行該筆已獲償之款項」（系爭仲裁判斷書第285頁第11行～第15行），顯然仲裁庭很清楚有重複請求之問題，被告公司才會表示日後不執行重複部分，卻仍違反仲裁協議及法律規定，認無重複請求並且重為實體判決，實應撤銷，且為衡平仲裁。
⑥系爭工程之規範明確規定橡膠粒須為百分之百天然橡膠、
合成橡膠，或兩者（天然橡膠與合成橡膠）的混合物，而廢輪胎所製成的橡膠粒，依CNS標準，至多僅屬再生膠，並非CNS所指的天然橡膠或合成橡膠，迺系爭仲裁庭竟在上揭清楚事實下，指出「原料只需橡膠即可，並無界定必須為100％天然橡膠、100％合成橡膠」，「亦即成分含有橡膠成分即滿足規範需求」（系爭仲裁判斷書第301頁第21行、第22行、第25行）完全違反契約／規範之規定，再進而認定廢輪胎製成之橡膠粒沒有違反契約新品及規範而命原告給付十億多元，顯然其仲裁程序未依仲裁協議（只能行法律仲裁）及法律規定。難道要購買一黃金條塊，其不用100％為黃金，只要含有黃金成分即可？只要50％是黃金即可？仲裁庭之認定實荒謬至極。仲裁庭更進一步提出「相對人固一再爭執聲請人使用『廢輪胎』橡膠粒不符合契約新品之要求，著重於其價格便宜即屬規格不符情事」（系爭仲裁判斷書第302頁第7～8行），明知原告一再指責產品「材質」不符新品．．．等規定而有瑕疵，竟指「查該彈性減振材設計是否確屬創新研發性產品為契約兩造主觀認定之事，第三人實無另行認定之餘地。倘相對人事後認為所提出之技術為「廉價」、非屬「創新」等，亦屬事後之片面詞」、「相對人所需重視與確認者，係聲請人須依其所提出之設計施工，且其設計與施工必須達成系爭契約規定之減振效能功能。」（系爭仲裁判斷書第303頁第24～26行；第304頁第1行；第304頁第6行）將產品「材質」是否符合契約及規範的「新品」、「100％天然橡膠、合成橡膠或其混合物」，與產品「功效」，兩個不同的議題混為一談，再扭曲成偏袒被告的結論，指廢輪胎製成之橡膠粒符合契約及規範，完全無視契約及法律規定，更無視95年第16號仲裁判斷已認定彈性減振材以廢輪胎製成的橡膠粒充當，是不符「材質」之契約規定，但因其「功效」未受嚴重影響，故減價收受但要科罰6倍罰款之事實，系爭仲裁程序確未依仲裁協議及法律規定進行。而原告在系爭仲裁程序已一再指明，監造中興公司的函文為內部其與專案管理討論之意見，並非對外發函，此見其受文者並無被告鴻華公司即明，迺系爭仲裁庭亦採之為有利被告公司之依據（系爭仲裁判斷書第303頁），系爭仲裁程序不遵守仲裁協議及法律規定，以及偏袒被告公司，又可見一斑。且為衡平仲裁。
⑦系爭仲裁判斷一方面認為「至於約定工作倘已完成，就部
分工作內容仍有瑕疵，且該瑕疵不影響該工作所欲達成之效能者，此則屬相對人於驗收時向聲請人主張減價收受，或於保固期間向聲請人主張瑕疵修補之權利範圍。」（系爭仲裁判斷書第306頁倒數第4行以下），承認原告有減價收受之權利，迺竟違反95年第16號仲裁判斷之既判力，就廢輪胎製成的橡膠粒不符規定有瑕疵應減價收受事實，視而不見，判命原告重複給付，系爭仲裁程序確非依仲裁協議及法律規定進行，且為衡平仲裁。
⑧又民事訴訟法第400條第2項係規定「主張抵銷之請求，其
成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。」，亦即須以經裁判者，始屬之，而仲裁庭所引用的中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）於99年5月31日作成97年度仲雄聲義字第17號仲裁判斷（下稱97年第17號仲裁判斷）
主文僅84,811,802元，但系爭仲裁判斷竟指其既判力及於730,860,917元，包含了未裁判的6億多元，並進而在系爭仲裁不准抵銷（系爭仲裁判斷書第319頁第2行），顯然仲裁程序未依仲裁協議及法律規定，且為衡平仲裁。
⑨就「減振效能未達減振目標」扣款部分，「台南科學工業
園區減振實地驗證辦法」（以下簡稱「驗證辦法」）第二條明定：「當所有減振工程『完竣後』，由『機關』『選擇』於該區域設置2條測線，兩測線間距為90M或3個30M橋墩跨距。」並經系爭仲裁判斷載明於其第324頁，亦即測試的兩條測線必須工程「完竣後」才能選，並應由機關選擇，迺系爭仲裁庭竟違反驗證辦法的白紙黑字，以「所有減振工程完竣『前』」之2條測線判認被告的減振效能符合驗證辦法，並進而否准原告之扣款（仲裁判斷書第329頁）。將原告依約定驗證程序辦理的測試，指為非依約定驗證程序辦理，反而接受被告非依驗證辦法所設2條測線的測試結果，系爭仲裁程序確非依仲裁協議及法律規定進行，且為衡平仲裁。
⑩系爭仲裁判斷引「契約補充條款」第2條「因雙方議約時
程相當程度壓縮原訂工作進度，廠商若因此增加履約成本，機關同意於合法合理範圍內辦理契約變更，若未來雙方就本項費用之增加，無法達成協議時，雙方同意送行政院公共工程委員會調解，並依其調解方案辦理。」，指「相對人主張其於93年9月10日編列施工預算時即將夜間加班趕工費用列入調整工程款，顯與契約補充條款第2條約定相抵觸，則相對人有重複編列給付之嫌，斷非一般公務人員所會為與應為事項」云云（系爭仲裁判斷書第341頁第14行～第17行），根本不是依法律及契約進行仲裁，而是任憑一己主觀恣為判斷，無視被告本身多處文件提及須趕工及日夜加班才能趕上進度，以及專案管理諸多文件顯示第三次的議價已加上趕工及日夜加班費用因此才能在第三次議價時決標，而不似前二次因機關價格過低而流標（參系爭仲裁判斷書第252頁～第259頁）。此與契約補充條款第2條根本無關。而且契約補充條款第2條是指廠商要求『超過契約價格以外』之費用才有在「合法合理範圍內」辦理契約變更，此與本件是指『契約價格內』含有趕工及夜間加班費用，為兩回事，迺仲裁庭不依仲裁協議及法律規定，一意孤行，恣意判斷，為衡平仲裁，自屬撤仲事由。⑪系爭仲裁判斷又指，若契約價金含趕工費用，在95年3月3
0日展延工期時，即應依契約第19條辦理契約變更，原告未主動為之，故而否准原告的扣款請求云云（系爭仲裁判斷書第342頁第6行以下），更是荒謬，查第19條是指同等品的替換且應由包商主動提出，與契約價格內原含趕工及加班費後因情事變更應扣回，兩者明顯不同，有何相干？而扣款，依一般工程實務本即在結算時加以進行，仲裁庭在本請求部分亦指扣款應在結算時進行，此與契約第19條何涉？由此更可見系爭仲裁判斷偏袒被告公司，不依仲裁協議及法律規定進行，為衡平仲裁，自有撤仲事由。
（４）綜言之，系爭仲裁判斷程序確違反仲裁協議及法律規定，散見仲裁判斷書各處，光只舉幾處已有如上違反，更遑論其他部分，原告一併主張，均為衡平判斷，且有違反仲裁協議及法律規定。
（六）系爭仲裁庭於詢問終結前，未使當事人就「『減振效能分析報告』逾期違約金」是否過高為陳述，即逕為違約金之酌減，亦有仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反法律規定之撤銷仲裁判斷事由：理由與貳、二、（一）之理由相同。
（七）系爭仲裁庭於詢問終結前，未使當事人就「期末報告是否業經國科會核定」、「國科會何時核定」及「系爭契約附件一、二是否均為一張紙，並無內容」等事實為陳述，即逕採為判斷理由，構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反法律規定之撤銷仲裁判斷事由：理由與貳、二、（二）之理由相同。
四、系爭仲裁庭未適法處理原告對於林美惠仲裁人之回避聲請，構成仲裁法第40條第1項第5款，仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁之撤銷仲裁判斷事由：
（一）按「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁者」，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第5款後段定有明文。又仲裁人經當事人一方聲請迴避時，仲裁庭作成應否迴避之決定，依仲裁法第1條第1項、第9條及第32條第2項等規定，應組成「單數之數人」之合議仲裁庭，且被聲請迴避之仲裁人不得為該仲裁庭之成員。若仲裁庭評決認定被聲請迴避之仲裁人具有應予迴避之事由，該仲裁人應即迴避，不得再參與該仲裁程序，否則將構成仲裁法第40條第1項第5款後段之撤銷仲裁判斷事由。
（二）又仲裁法第40條第1項第5款但書規定「但迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限。」申言之，當事人雖依法聲請仲裁人迴避，但經仲裁庭認定被聲請迴避之仲裁人洵無應迴避之事由，而依法駁回聲請時，被聲請迴避之仲裁人後續參與之仲裁程序及仲裁判斷，即屬適法。惟此處所稱之「經依本法駁回」，當係指經合法組成之仲裁庭依法駁回而言，若審理迴避與否之仲裁庭組成不合法，例如未由「單數之數人」組成合議仲裁庭，或被聲請迴避之仲裁人仍為迴避仲裁庭之一員，縱使作成駁回迴避聲請之決定，仍不屬仲裁法第40條第1項第5款但書所稱之「經依本法駁回」，否則仲裁法上有關迴避之規定，勢成具文。
（三）查本件仲裁程序中，原告曾依法聲請林美惠仲裁人迴避，嗣經仲裁庭於99年3月12日作成「聲請駁回」之決定。惟該決定書明揭組成之仲裁人為謝定亞主任仲裁人、林美惠仲裁人、李玲玲仲裁人，顯見林美惠仲裁人仍為該仲裁庭之組成成員。雖決定書末尾加註「本項決定之評議，林美惠仲裁人未曾參與」等語，亦徵該仲裁庭係以另二位偶數位之仲裁人所組成，非由「單數之數人」組成合議仲裁庭，違反仲裁法第1條第1項及第9條第1項規定。故此一駁回迴避聲請之決定，顯不符合仲裁法第40條第1項第5款但書所規定之「迴避之聲請，經依本法駁回者」。進而林美惠仲裁人後續所參與之仲裁程序、參與作成之仲裁判斷，屬仲裁法第40條第1項第5款規定之「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁者。」具有撤銷仲裁判斷之事由。此外，因仲裁人被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止仲裁程序。如不停止，仍由原被聲請迴避之仲裁人參與仲裁程序，因仲裁法有關仲裁庭組成之事項，並無仲裁法第29條異議規定之適用，無法以當事人不爭執或對仲裁程序進行無異議而治癒，已如前述，於茲不贅。
（四）原告於系爭仲裁程序中即一再爭執，被告所請求之結算尾款工項標的，其中有關「彈性減振材製作及置放」未估驗部分及「保護蓋」等工作，於95第16號仲裁事件已作成判斷。按「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」、「除別有規定外，確定判決之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」、「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。」仲裁法第37條第1項、民事訴訟法第400條第1項及第2項分別定有明文。準此，倘若雙方履約爭議，已獲得實體關係之終局解決，雙方就其結果均不得再起爭執。詎料，系爭仲裁判斷無視上開規定，將95年第16號仲裁判斷已確認之估驗款解釋為屬融資調度之暫付款，枉顧其與工程結算款同屬承攬報酬給付之性質，再以其不違反一事不再理原則，為重複判斷。
（五）惟查，當事人對於系爭仲裁判斷違反既判力之質疑，確有所據，系爭仲裁判斷之評議過程中，不同意見之仲裁人秉持其法律專業，認為原告所主張「抵銷之違約金罰款部分已具體確定，只是95年第16號仲裁判斷理由中未列明抵銷數字1億2,587萬2,095.422元，而直接計算出抵銷之結果而已，不能因此謂該判斷未做抵銷判斷或抵銷金額未特定。相對人請求抵銷之主動債權中，未估驗彈性減振材扣罰款債權部分，與95年第16號抵銷判斷屬於同一訴訟標的，依民事訴訟法第400條第2項規定有既判力，本案應受其拘束。（整理節錄自系爭仲裁判斷評議簿之不同意見）」，迺系爭仲裁判斷之另二位仲裁人拒不採納具有法律專業背景之仲裁人之法律意見，表示：「該件仲裁（即95年第16號仲裁事件）乃聲請人針對『工程估驗款』請求所為之主張，故即使於該仲裁判斷書之論述涉及違約金之『抵銷』問題，本件仲裁仍難確信該『抵銷』係針對系爭統包契約之工程承攬報酬權所設算」等語，給予實體上已經過他案判斷確認被告有違約之事項，得以敗部復活重複判斷，並作出與95年第16號仲裁判斷相反之認定，致使原告應不法給付被告1億2,587萬2,095.422元之鉅額公帑。
（六）綜上，系爭仲裁庭確以不適法之組成方式，駁回原告聲請迴避之請求，致林美惠仲裁人得以參與後續之仲裁程序，以及系爭仲裁判斷之評決。倘林美惠仲裁人未參與系爭仲裁程序，原告將可合理期待新加入之仲裁人亦能堅持專業、正確之法律見解，認同已具有既判力之事項，後訴（仲裁）不應再為重複甚至相反之認定。是故，林美惠仲裁人經原告聲請迴避而仍參與仲裁判斷，且此一迴避請求並未經仲裁庭「適法」駁回，而林美惠仲裁人對系爭仲裁判斷之認定，確實也已影響判斷之結果，故系爭仲裁判斷實具有仲裁法第40條第1項第5款之撤銷事由。
參、反請求部分：
一、系爭仲裁判斷，屬仲裁法第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者。」及第40條第1項第1款「有第38條各款情形之一者。」，且為衡平仲裁，自應撤銷：
（一）查系爭仲裁判斷就本件反請求部分認為無情事變更原則之適用（系爭仲裁判斷書第342頁第13～14行），既非原有契約所產生之情事變更，即與原有契約關係無涉，則顯然反請求（以情事變更主張有加班、趕工）的內容（不當得利）不在系爭仲裁協議標的（契約關係）範圍內，系爭仲裁庭理應做不受理判斷，並交由訴訟解決，然其竟然係做成實體判斷，顯然有「仲裁判斷與仲裁協議之爭議無關」，至少亦有「仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍」等情形。
（二）而系爭仲裁判斷亦自承反請求部分未經過原告聲請協調，但又指出被告「前既已就系爭工程結算款數額爭議踐行相關協商或協調之程序，反請求聲請人（即原告）就結算爭議為其權利主張當亦應一體適用，顯無重複協調程序之必要，．．．反請求相對人（即被告）所辯尚非允洽，是以本件反請求爭議應認已踐行系爭工程契約第21條之爭議協調程序。」（系爭仲裁判斷書第275頁第2行～第6行），顯然系爭仲裁判斷明知反請求部分未經依工程契約第21條經過爭議協調程序，則當事人間對之尚無仲裁協議，亦即不在仲裁協議之範圍內，不能進行仲裁。但其竟無視契約之約定，任意恣為判斷，將無仲裁合意認為有仲裁合意並為實體判斷，自有撤銷之事由。
（三）至於系爭仲裁判斷指兩造在95年8月24日「工程爭議事項討論會議」中達成「有關本工程相關履約爭議事項，將依工程契約第21條規定，以向中華民國仲裁協會提付仲裁方式解決」，故兩造間就反請求部分已有仲裁合意云云（系爭仲裁判斷書第275頁第8行～13行），但其又指原告「於系爭工程完工驗收且於97年3月12日通過效能驗證之後，方於97年4月29日向聲請人（即被告）主張扣減趕工費用，又於本件仲裁程序中主張締約之後情事變更等語，應為事後推諉之詞，要無可採。」云云（系爭仲裁判斷書第342頁第10行～第12行），顯然自相矛盾，蓋其一方面指兩造在95年8月就反訴請求之爭議已達成仲裁合意，一方面又指原告是遲至97年4月才提出反請求云云，既然是97年4月才提出反請求，焉可能在2年前之95年即預知有反請求爭議而為仲裁合意？難道未卜先知？系爭仲裁判斷確有自相矛盾，將未有仲裁合意指為有仲裁合意，仲裁判斷與仲裁標的無關，或至少仲裁判斷逾仲裁協議之範圍。
（四）至於系爭仲裁判斷所引95年8月24日「工程爭議事項討論會議」，僅是討論彈性工程減振材之問題，亦即所謂「工程爭議」在該次會議中，僅指前揭「彈性減振材工程爭議」，根本未包含「反請求的夜間加班及趕工費用爭議」，當時根本不可能未卜先知有此爭議，則會議數項結論中之一項所謂「有關『本工程相關履約爭議』事項，將依工程契約第21條規定，以向中華民國仲裁協會提付仲裁方式解決」，自是指前揭「彈性減振材工程之爭議」，根本不及當時不存在之所謂「夜間加班、趕工爭議」，系爭仲裁判斷所為認定，確與系爭仲裁協議標的之彈性減振材工程「爭議」無關，至少亦「逾越」95年8月24日會議結論所涉「仲裁協議之範圍」。
（五）仲裁庭所指的原告未依契約第19條辦理故無「夜間加班及趕工」云云（系爭仲裁判斷書第342頁第7行以下），更屬超越契約條款，蓋契約第19條是指在工程進行中包商要以同級品替換，必須提出比較資料呈請核准，而原告反請求是指議價時有將「夜間加班及趕工」費用加上，故契約價增高，因事後高鐵延後一年通車，已無夜間加班及趕工情事，為情事變更，應扣回增加之款項，兩者為不同事項，系爭仲裁庭竟無視契約之規定而任意做成契約未規定之判斷，顯為衡平判斷，而屬仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，蓋當事人並未合意得為衡平仲裁。
（六）更何況該會議結論，既稱「將『依』工程契約第21條『規定』，以．．．解決。」，顯然當事人間之合意，仍須符合工程契約第21條規定，而第21條既有相關前置程序之規定，當事人仍應遵守，系爭仲裁判斷亦自承有關反請求部分未經前置程序（爭議協調程序），即應為不受理判斷，卻為實體判斷，則其仲裁判斷確與仲裁協議標的爭議無關，或至少為逾越仲裁協議之範圍。
（七）兩造間已明白排除依仲裁法第31條為衡平仲裁判斷之合意，則仲裁庭自僅能嚴格「依法律」進行法律仲裁，然系爭仲裁判斷卻不遵從法律及契約規定加以判斷，排斥法律及契約規定，任意恣為判斷，在反訴請求部分，認為無工程契約第21條爭議協調程序卻為實體判斷，違反契約相關規定及會議紀錄的內容，均屬衡平判斷，而逾越仲裁協議（必須嚴格依據法律而判斷，不能為衡平仲裁）之範圍，並有違反法律規定，自得為撤銷之理由。例如，無視原告提出之諸多證據，違反證據法則、民事訴訟法，竟指無情事變更．．．等。根本非嚴格依據法律而為判斷，實為自憑己意，無視證據法則、法律規定及契約內容，任為恣意判斷，自屬逾越仲裁協議之範圍及違反法律規定，而應撤銷。
二、系爭仲裁判斷有關反請求部分，係由違法組成之仲裁庭作成，構成仲裁法第40條第1項第4款之撤仲事由：
（一）按仲裁法第40條第1項第4款規定：「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。」。
（二）查系爭仲裁於100年2月18日為仲裁判斷。在此之前不久，即99年11月28日，原告始在仲裁庭勸喻下提出反請求。按「相對人提出反請求者，準用第8條之規定辦理。仲裁庭並得將其與原仲裁程序合併進行。」，中華民國仲裁協會仲裁規則第15條定有明文。職是，於仲裁程序中，相對人得以聲請人為對象，提出與本請求有相牽連關係之主張，請求仲裁庭於同一仲裁程序中，一併判斷。又仲裁庭關於反請求之審理程序在實務上，除當事人另有約定外，否則，反請求被受理後，由於反請求本身與本請求是基於同樣法律關係，且當事人相同，故為節省時間、費用、有利於審理方便，仲裁庭往往將聲請人提起之本請求，與相對人提起之反請求合併審理。是以，本請求與反請求既係利用同一之仲裁程序解決紛爭，則本請求之仲裁庭既因林美惠仲裁人被聲請迴避後，仲裁程序本應停止而未停止，自屬違反法律規定。且所為迴避之決定，因仲裁庭組織不合法致其決定無效。故原告提出之反請求，顯然係向組織不合法之仲裁庭為之，該仲裁程序之進行亦屬違法。系爭仲裁判斷有關反請求部分，自有仲裁法第40條第1項第4款之撤仲事由。
三、系爭仲裁判斷有關反請求部分之作成，構成仲裁法第40條第1項第5款，仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁之撤仲事由：
（一）依仲裁法第40條第1項第5款規定「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁者」，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，「但迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限。」此處所稱之「經依本法駁回」，當係指經合法組成之仲裁庭依法駁回而言，若審理迴避與否之仲裁庭組成不合法，縱使作成駁回迴避聲請之決定，仍不屬仲裁法第40條第1項第5款但書所稱之「經依本法駁回」。
（二）查本件仲裁程序中，仲裁庭雖就原告聲請林美惠技師迴避一事，作成「聲請駁回」之決定。然該仲裁庭係以另二位偶數位之仲裁人所組成，非由「單數之數人」組成合議仲裁庭，違反仲裁法第1條第1項及第9條第1項規定。故此一駁回迴避聲請之決定，顯不符合仲裁法第40條第1項第5款但書所規定之「迴避之聲請，經依本法駁回者」之情形。換言之，原告聲請林美惠仲裁人迴避之請求未經適法評決，林美惠仲裁人續參與仲裁程序並做成原告所提反請求之仲裁判斷並非適法，原告依仲裁法第40條第1項第5款規定請求撤銷仲裁判斷，自屬有據等語。並聲明：求為判決如
主文第1項所示。
乙、被告則以：
壹、本請求部分：
一、系爭仲裁判斷並無構成仲裁法第40條第1項第1款「有第38條各款情形之一者」之撤銷仲裁判斷事由：
（一）仲裁法第38條第1款：「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者。」：
（１）系爭仲裁判斷並未就兩造業經95年第16號仲裁判斷確認之未估驗彈性減振材工程款及保護蓋工程款重行審理，顯無就已無爭議或爭議已告確定之事項再為判斷，自無構成仲裁法第38條第1款之情事：
原告主張系爭仲裁判斷就95年第16號仲裁判斷確認之事項重行審理，而違反仲裁法第37條第1項與民事訴訟法第400條第1項之既判力而屬仲裁判斷與仲裁標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍云云，顯於法無據云云，經查：
①「訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確
定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。」，最高法院19年度上字第289號民事判例著有明文，足資遵循。②本件仲裁標的係於系爭工程完工驗收後，依契約第5條第1
項第3款「驗收後請求終局結算承攬報酬、給付尾款」之爭議；而95年第16號仲裁判斷之仲裁標的則為系爭工程尚未完工驗收前，被告依契約第5條第1項第2款請求就「未估驗彈性材」與「保護蓋」給付工程估驗款，而「所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。．．．估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值．．．定作人對系爭工程估驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等」，分別有最高法院97年度台上字第60號民事判決意旨、台灣高等法院96年度建上字第49號民事判決、台灣高等法院97年度重上更（一）字第28號民事判決及台灣高等法院97年度建上字第35號民事判決意旨可稽，上開判決並均由被告於系爭仲裁程序中以附件8、附件12、附件13提出，系爭仲裁判斷基此，認定完工驗收前之「工程估驗款」與完工驗收後之「工程尾款」二者之請求權基礎、請求時間、請求權之消滅時效、形成效力、利息起計點均不同，確屬不同之仲裁標的，而95年第16號仲裁判斷既係針對完工驗收前「未估驗彈性減振材」之估驗款所為之判斷，與系爭仲裁判斷所涉「完工驗收後系爭工程承攬報酬之終局結算及應給付之工程尾款」仲裁標的顯不相同，自無一事不再理原則之適用，亦不受95年第16號仲裁判斷之既判力所拘束（系爭仲裁判斷書第276至277頁、第290頁至294頁、第319至第320頁）。
③系爭仲裁判斷既已援引最高法院19年度上字第289號民事
判例、台灣高等法院96年度建上字第49號民事判決、台灣高等法院97年度重上更（一）字第28號民事判決及台灣高等法院97年度建上字第35號民事判決意旨據以認定95年第16號仲裁判斷與系爭仲裁判斷並非同一事件、95年第16號仲裁判斷之既判力並不及系爭仲裁之工程款結算與尾款給付爭議，原告仍再事爭執，主張系爭仲裁判斷係就95年第16號判斷確認之事項、95年第16號仲裁判斷審認確定之「未估驗彈性減振材違約金」重行審理而有違反仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款規定之撤銷事由云云，顯均屬對於系爭仲裁判斷所持「『驗收前之估驗款』與『驗收後之工程結算款與尾款』乃不同請求權、無一事不再理原則之適用」之法律見解等實體內容之指摘，揆諸前開最高法院81年度台上字第2196號、91年台上字第1106號、92年台上字第1689號、93年台上字第1893號、94年台上字第26
6 號判決、95年度台上字第1078號判決意旨所揭櫫撤銷仲裁判斷之訴無需就當事人爭執之事實與法律予以全面審理，且對仲裁判斷是否妥適等實體理由無需加以審查之審理原則，原告指摘系爭仲裁判斷就95年第16號判斷確認之事項、95年第16號仲裁判斷審認確定之「未估驗彈性減振材違約金」重行審理而有違反仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款規定之撤銷事由云云，顯無可採。
（２）系爭仲裁判斷係因95年第16號仲裁判斷並未記載「未估驗彈性減振材違約金」金額為何等情，認定原告並無「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權存在，顯無構成仲裁法第38條第1款之情事：
原告主張系爭仲裁判斷就95年第16號仲裁判斷確認之事「未估驗彈性減振材違約金」重行審理，而違反仲裁法第37條第1項與民事訴訟法第400條第1項之既判力而屬仲裁判斷與仲裁標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍云云，顯於法無據，蓋查：
①系爭仲裁判斷之所以認定原告並無「未估驗彈性減振材違
約金」債權存在，係依據95年第16號仲裁判斷而認定「縱相對人主張行使抵銷之差額違約金2億9,564萬6,102元，係包含業經95年第16號仲裁判斷審認確定之『未估驗彈性材違約金1億2,587萬2,095.42元』在內，惟查該件仲裁乃聲請人針對『工程估驗款』請求權所為之主張，故即使於該仲裁判斷書之論述涉及違約金之『抵銷』問題，本仲裁庭仍難確信該『抵銷』係針對系爭統包契約之工程承攬報酬權所設算。換言之，該件仲裁之論理仍可能係針對工程估驗款之計算，為評價合理估驗之『單價』，而參酌違約金罰款之計算方式所為者。就此角度而言，本仲裁庭尚難遽而認定該仲裁判斷所認定之估驗單價已擴張至工程承攬報酬之終局認定（按：聲請人之聲明僅係針對工程估驗款之請求，倘該仲裁判斷已涉及工程承攬報酬減少請求權之抵銷問題，則恐有逾越聲明判斷之疑慮），故相對人就本件工程尾款所主張之抵銷主張，即難予支持。」、「退步言之，縱算95年第16號仲裁判斷審認之抵銷金額係與工程尾款（即聲請人之工程承攬報酬請求權）相關連，然該件仲裁亦未就該違約金罰款之總金額為具體之特定。換言之，相對人所謂之『未估驗彈性材違約金1億2,587萬2,095.42元』，係渠自行設算之金額，但該金額並未出現於95年第16號仲裁判斷之主文或判斷書內文。本仲裁庭即使尊重該件仲裁之既判力，仍無權自行設算、驗算或審查所謂之『未估驗彈性材違約金』之金額為何或當事人之設算是否正確。」、「基於上述理由，本仲裁庭仍認相對人就本項『彈性減振材製作及置放』因認定聲請人使用工料不符規定之違約金，而主張抵銷之請求，核屬無理由而不應准許。」（參系爭仲裁判斷書第319至第320頁）。
②系爭仲裁判斷既已援引最高法院19年度上字第289號民事
判例、台灣高等法院96年度建上字第49號民事判決、台灣高等法院97年度重上更（一）字第28號民事判決及台灣高等法院97年度建上字第35號民事判決意旨據以認定95年第16號仲裁判斷與系爭仲裁判斷並非同一事件、95年第16號仲裁判斷之既判力並不及系爭仲裁之工程款尾款抵銷爭議，且95年第16號仲裁判斷主文及內容並未就「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權之金額為具體特定表示，而認定原告主張之「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權不存在，原告仍再事爭執，主張系爭仲裁判斷係就95年第16號判斷確認之事項、95年第16號仲裁判斷審認確定之「未估驗彈性減振材違約金」重行審理而有違反仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款規定之撤銷事由云云，顯均屬對於系爭仲裁判斷所持「『驗收前之估驗款』與『驗收後之工程結算款與尾款』乃不同請求權、無一事不再理原則之適用」及「95年第16號仲裁判斷主文及內文並無並未就『未估驗彈性減振材違約金』抵銷債權之金額為具體特定表示」之法律見解等實體內容之指摘，揆諸前開最高法院81年度台上字第2196號、91年台上字第1106號、92年台上字第1689號、93年台上字第1893號、94年台上字第266號判決、95年度台上字第1078號判決意旨所揭櫫撤銷仲裁判斷之訴無需就當事人爭執之事實與法律予以全面審理，且對仲裁判斷是否妥適等實體理由無需加以審查之審理原則，原告指摘系爭仲裁判斷就95年第16號判斷確認之事項、95年第16號仲裁判斷審認確定之「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權重行審理而有違反仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款規定之撤銷事由云云，顯無可採。
（３）系爭仲裁判斷並未在未經當事人明示合意之情形下，逕予適用衡平原則為判斷，顯無構成仲裁法第38條第1款之情事：
系爭仲裁判斷係依據系爭契約並適用我國民法及相關實務判決所為之法律判斷，並無原告所指「衡平仲裁」而違反仲裁法第38條第1款、40條第1項第1款、4款所訂「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」及「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由：
①所謂「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規
定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第1條、第148條及第227條之2規定之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題。此有最高法院92年度台上字第1689號判決、最高法院92年度台上字第1330號判決、最高法院96年度台上字第1047號判決、最高法院93年度台上字第1893號判決意旨可資參照。
②系爭仲裁判斷認定原告就「已估驗彈性減振材」並無扣罰
款及違約金債權存在，係依法引用97年第17號仲裁判斷及鈞院98年度重訴字第238號債務人異議之訴民事判決所為之認定；系爭仲裁判斷就原告使用廢輪胎橡膠粒施作彈性減振材是否符合契約規範，亦係適用具契約效力之系爭施工規範第2.2至2.3條之相關規定據以判斷，並無任何原告所指衡平仲裁之情事：
A.經查系爭仲裁判斷認定原告就「已估驗彈性減振材」並無扣罰款及違約金債權存在，係依法引用97年第17號仲裁判斷及鈞院98年度重訴字第238號債務人異議之訴民事判決，認定97年第17號仲裁判斷就「原告對被告就『已估驗彈性減振材』並無扣罰款及違約金債權存在」之認定已生既判力或爭點效所為之判斷（參系爭仲裁判斷書第296頁），顯屬法律仲裁，已如前述。
B.次查系爭仲裁判斷認定被告所施作之彈性減振材材質符合契約規範，亦係援引經原告核定且據契約效力之彈性減振材施工規範第2.2條至第2.3條等規定據以認定（參系爭仲裁判斷書第299頁至第302頁），此外，系爭仲裁判斷更進一步依據兩造於系爭契約簽訂後原均依契約所訂單價進行系爭彈性減振材之估驗計價，並無任何爭執，直至95年4月24日檢調以被告涉犯圖利等罪展開刑事搜索偵查程序後，原告始開始質疑彈性減振材使用「回收輪胎」製作之「橡膠粒」涉及不法，惟原告就彈性減振材之材質是否符合施工規範曾三度函詢監造單位中興顧問工程司，中興顧問工程司分別於95年5月25日以95興科振M311750號函、95年6月2日以95興科振M31786號函、95年8月15日以（95）興科振M032053號函三度函覆仍均確認以回收輪胎製作之橡膠粒製作系爭彈性減振材無論材料或成品均符合契約與施工規範，作為其認定系爭彈性減振材之材質係符合施工規範規定之證據資料（參系爭仲裁判斷第302頁至第303頁），因此，系爭仲裁判斷認定被告所施作之彈性減振材材質符合契約規範，明確係屬「適用法律」（即解釋具契約效力之施工規範相關）與相關證據資料所為判斷，顯屬法律仲裁，而非「不適用法律規定，改依仲裁庭認為公允善意之原則而為判斷」之「衡平仲裁」。
C.綜上所述，原告主張「系爭仲裁判斷否准原告就『廢輪胎橡膠粒』製成之『已估驗彈性減振材』得主張減價收受」、「系爭仲裁判斷認定被告使用『廢輪胎橡膠粒』符合施工規範」係屬衡平仲裁而構成仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款、第4款所訂「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」及「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由云云，顯無理由。
（二）仲裁法第38條第3款：「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者。」
（１）系爭仲裁判斷並無命原告就業經95年第16號仲裁判斷確認給付之承攬報酬重複給付，顯無構成仲裁法第38條第3款仲裁判斷係命當事人為法律所不許之行為之情事：
系爭仲裁判斷並無任何命原告重複給付之情事，原告指摘系爭仲裁判斷命原告就業經95年第16號仲裁判斷確認給付之承攬報酬重複給付而有違反仲裁法第38條第3款、第40條第1項第1款之情事云云，顯無可採，蓋查：
①系爭仲裁判斷係援引最高法院19年度上字第289號民事判
例、台灣高等法院96年度建上字第49號民事判決、台灣高等法院97年度重上更（一）字第28號民事判決及台灣高等法院97年度建上字第35號民事判決意旨據以認定系爭第16號仲裁判斷之請求權基礎（驗收前之估驗款）與系爭仲裁判斷之請求權基礎（驗收後之工程尾款）不同，故無一事不再理之問題，且截至系爭仲裁判斷作成前，原告仍未依95年第16號仲裁判斷給付該筆驗收前之估驗款，而被告並已於100年1月20日所提仲裁補充理由（十三）書中聲明「倘聲請人（即被告）於以95年仲雄聲義字第16號為執行名義聲請強制執行之程序中獲得相對人（即原告）給付該仲裁判斷之金額231,832,389元，聲請人同意日後於依本件98年度仲雄聲義字第11號仲裁判斷為執行名義聲請之強制執行程序中，不重複聲請執行該筆已獲償之款項」，因此絕無重複給付之問題（參系爭仲裁判斷書第284頁至第285頁），原告仍再事爭執，指摘系爭仲裁判斷係命原告就業經95年第16號仲裁判斷確認給付之承攬報酬重複給付云云，亦顯屬對於系爭仲裁判斷所持「『驗收前之估驗款』與『驗收後之工程結算款與尾款』乃不同請求權、無一事不再理原則之適用」之法律見解等實體內容所為之指摘，原告據此主張系爭仲裁判斷有違反仲裁法第38條第3款、第40條第1項第1款所訂之撤銷事由云云，亦無可採。
②原告雖援引台灣高等法院90年度重上字第456號民事判決
意旨，主張若仲裁判斷係命當事人重複給付時，即構成仲裁法第38條第3款所謂「命當事人為法律所不許之行為」云云，惟查，系爭仲裁判斷已揭明「截至系爭仲裁判斷作成前，原告仍未依第16號仲裁判斷給付該筆驗收前之估驗款．．．而被告並已聲明『．．．不重複聲請執行該筆已獲償之款項』，殆無重複給付之問題」（參系爭仲裁判斷書第285頁第9行至第16行），與原告所援引上開台灣高等法院民事判決所涉另案仲裁判斷係「工程尾款及竣工保留款早已發還，根本無所謂應發還而未發還之工程款可言」之情形完全迥異，系爭仲裁判斷顯無任何命原告重複給付之情事，自無原告所指違反仲裁法第38條、第40條第1項第1款所訂撤銷事由之情事。
（２）系爭仲裁判斷並未以被告攻防書狀中「不具體、不確定」之單方面聲明，作為系爭仲裁判斷將來強制執行時之限制條件，顯無構成仲裁法第38條第3款仲裁判斷係命當事人為法律所不許之行為之情事：
系爭仲裁判斷主文並無任何「不具體、不確定」之情形，原告援引台灣高等法院85年度上字第2012號民事判決指摘系爭仲裁判斷以被告攻防書狀中「不具體、不確定」之單方面聲明作為系爭仲裁判斷將來強制執行時之限制條件，構成違反仲裁法第38條第3款及第40條第1款之撤銷事由云云，顯無可採：
①經查系爭仲裁判斷之主文為「相對人應給付聲請人10億2
仟301萬7,399元（含5%營業稅），暨其中5億9仟172萬6,564元（未含營業稅）自98年3月27日起，暨其中3億8仟109萬6,536元（未稅）自99年1月7日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息」，顯無任何主文「不明確、不具體」之情事，合先辯明。
②次查原告所援引台灣高等法院85年度上字第2012號判決所
涉另案仲裁判斷之主文為「兩造先行辦理、結算，且需經兩造同意後方由被上訴人依合約付款辦法第3.1條規定給付工程尾款」，因此，上開高等法院才認定該另案仲裁判斷之主文「所命之給付不具體，不確定，屬於商務仲裁條例第23條第3款『仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為』之情事」，惟查系爭仲裁判斷之主張所命之給付係屬確定，已如前述，因此，原告援引上開高等法院判決意旨主張系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第3項、第40條第1項第1款所訂仲裁判斷係命當事人為法律上所不許行為之撤銷事由云云，顯無可採。
③系爭仲裁判斷命原告就「已估驗彈性減振材」應依契約價
格結算並給付與其自行結算金額之價差，顯無構成仲裁法第38條第3款仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為之情事：
系爭仲裁判斷命原告就「已估驗彈性減振材」應依契約價格結算並給付與其自行結算金額之價差，並無任何命原告為法律上所不許行為之情事：
A.經查兩造間於本件仲裁程序中就「已估驗彈性減振材」應如何結算、原告對被告就「已估驗彈性減振材」是否有扣罰款及違約金債權存在等具有爭議，原告主張95年第16號仲裁判斷對「已估驗彈性減振材」之結算具有爭點效並據以主張其對被告就「已估驗彈性減振材」有扣罰款及違約金債權存在，被告則主張95年第16號仲裁判斷之範圍僅及於「未估驗彈性減振材之估驗款」，完全未涉及「已估驗減振材之結算」，而97年第17號仲裁判斷業已明確認定被告對原告就「已估驗彈性減振材」並無扣罰款及違約金債權存在，自已生既判力或爭點效，因此，被告自應就「已估驗彈性減振材」依契約單價結算並給付與其自行結算金額之價差（參系爭仲裁判斷書第287頁至第288頁），合先辯明。
B.系爭仲裁判斷就此爭議之認定如下：
a.於仲裁判斷書第288至第289頁，先就95年第16號仲裁判斷與97年第17號仲裁判斷之審理範圍等作成詳細之比較表，確認「已估驗彈性減振材扣罰款並非第16號仲裁判斷審理範圍」、及「第17號仲裁判斷業已認定相對人（即原告）主張抵銷之『已估驗彈性減振材扣罰款』主動債權不存在」。
b.繼則於判斷理由書第290頁至第294頁援引台灣高等法院96年度建上字第49號民事判決、台灣高等法院97年度重上更
（一）字第28 號民事判決及台灣高等法院97年度建上字第35號民事判決意旨據以認定95年第16號仲裁判斷關於「未估驗彈性減振材估驗款」之判斷，其請求權基礎、請求時間、請求權之消滅時效、形成效力、利息起計點均與系爭仲裁案關於「已估驗彈性減振材之工程結算尾款」之判斷不同，因此認定本案請求「已估驗彈性減振材」之工程結算款不受95年第16號仲裁判斷之既判力所拘束。
c.再於系爭仲裁判斷書第296頁至297頁中，載明因97年第17號仲裁判斷作成時，系爭工程業已完工驗收之階段，因此原告於97年第17號仲裁判斷程序中主張之「已估驗彈性減振材扣罰款抵銷債權」並非估驗款債權，並據此認定97年第17號仲裁判斷就已估驗彈性減振材之抵銷債權於該案主張抵銷之額度範圍內已生既判力；系爭仲裁判斷更進而援引鈞院98年度重訴字第238號債務人異議之訴之判決，說明鈞院該判決亦認定97年第17號仲裁判斷關於「原告對被告就『已估驗彈性減振材』並無工料不符之扣罰款及違約金之抵銷主動債權存在」之判斷已生爭點效，並據此認定被告請求原告應依原契約單價結算「已估驗彈性減振材」之工程款並給付與其自行結算金額之差額為有理由。
C.綜上所述，系爭仲裁判斷就兩造間關於「已估驗彈性減振材是否應依契約單價結算並給付結算款之差額」，完全係依照95年第16號、97年第17號仲裁判斷審理之時間點、審理之範圍、判斷之內容，援引台灣高等法院96年度建上字第49號民事判決、台灣高等法院97年度重上更（一）字第28號民事判決及台灣高等法院97年度建上字第35號民事判決意旨及鈞院98年度重訴字第238號債務人異議之訴判決之意旨，作成95年第16號仲裁判斷之既判力不及於「已估驗彈性減振材之扣罰款債權是否存在」、97年第17號仲裁判斷已認定原告對被告並無「已估驗彈性減振材之扣罰款及違約金債權存在」之認定，並據以判命原告應依契約價格結算「已估驗彈性減振材之工程款並給付結算款之差額」，顯無任何命原告為法律上所不許行為之情事。原告就仲裁庭上開判斷之認事、用法等實體內容任意指摘，並據以主張系爭仲裁判斷命原告依原契約價格給付「已估驗彈性減振材之價差」有命當事人為法律上所不許行為之情事，自無可採。
二、系爭仲裁判斷並無構成仲裁法第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷仲裁判斷事由：
（一）系爭仲裁庭並無於詢問終結前未使當事人就「『減振效能分析報告』逾期違約金」是否過高為陳述，即逕為違約金之酌減，顯無構成仲裁法第40條第1項第3款，仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之情事：
原告另指摘仲裁庭未就「減振效能逾期違約金」是否過高為陳述，即逕為違約金之酌減，亦有仲裁法第40條第1項第3款及同條項第4款之撤銷仲裁判斷事由云云，惟查，被告於99年8月31日所提仲裁補充理由（三）書及100年2月10日所提「言詞辯論意旨（二）書」中均已明確抗辯「『效能分析報告』並非契約規定應提送文件，而係相對人（即原告）額外要求提送之文件，然該文件之提送對於本工程之完工並無影響，此由聲請人（即被告）於95年10月2日提送『效能分析報告』予相對人，然本工程隨即在95年10月31日完工，相對人於竣工結算書亦肯認聲請人未逾期完工等情可稽，足證，相對人並未因該文件之遲延提送而受有損害」，此外，被告並於100年1月3日第六次詢問會時，另以言詞陳明「我們最後還是有請求違約金酌減的答辯」，被告既已於仲裁程序中抗辯原告並未因效能分析報告之遲延提送而受有損害，更表示請求酌減違約金，顯已爭執原告所計罰之逾期違約金過高，而原告就此復未於其所提書狀或仲裁詢問會時就其因系爭「效能分析報告之遲延提送」受有任何損害提出任何證明，系爭仲裁判斷據此認定系爭「減振效能分析報告逾期違約金過高」而為違約金酌減，自無任何原告所指未於詢問終結前使原告為陳述而違反仲裁法第40條第1項第3款、4款之撤銷事由。
（二）系爭仲裁庭並無於詢問終結前未使當事人就「期末報告是否業經國科會核定」、「國科會何時核定」及「系爭契約附件一、二是否均為一張紙，並無內容」等事實為陳述，即逕採為判斷理由，顯無構成仲裁法第40條第1項第3款，仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之撤銷仲裁判斷之情事：
（１）按「仲裁法第40條第1項第3款所謂『未使當事人陳述』，係指仲裁人於仲裁程序中未予當事人有陳述之機會而言，如當事人已接受仲裁人之合法通知，且於仲裁程序中有陳述之機會，並以言詞陳述或以書面表達意見，仲裁人認達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷，即屬仲裁人『已予當事人陳述之機會』並『已予當事人充分之陳述』」，最高法院91年度台上字第467號判決著有明文，足資遵循。
（２）經查系爭仲裁程序前後共召開8次仲裁詢問會，每次均耗時數小時，且兩造除均委任多名代理人出席仲裁詢問會進行完整陳述外，更均提出眾多書狀及證物，有歷次詢問會筆錄及系爭仲裁卷內相關書狀資料等可證，揆諸前開最高法院判決意旨，原告既已接受仲裁人之合法通知，且於仲裁程序中有完整陳述之機會，並以言詞陳述及書面表達意見，原告指摘仲裁庭未於詢問終結前使其為陳述云云，顯悖於事實，自無可採，至於原告主張系爭仲裁庭就「期末報告是否業經國科會核定」、「國科會何時核定」、「系爭契約附件一、二是否均為一張紙，並無內容」等事實並未使其為陳述即逕採為判斷之內容云云，惟查，「期末報告應已經國科會核定」、「系爭契約附件一、二於簽訂契約時均為一張紙」等事實，業經兩造間就系爭工程由中華民國仲裁協會仲裁庭所為另件96年度仲雄聲義字第2號仲裁判斷認定屬實，此由96年度仲雄聲義字第2號仲裁判斷理由載明：「本件契約訂立時，．．．其附件一、二均為一張紙，並無內容，為兩造所是認（參見第4次詢問會記錄第5頁第8行、第14行）」、「是國科會應有核定」（被證8號第134頁第9行至第11行、第137頁第20行），依仲裁法第37條規定，96年度仲雄聲義字第2號仲裁判斷顯具有確定判決之同一效力，系爭仲裁判斷於判斷理由中援引依法具確定判決效力之96年度仲雄聲義字第2號仲裁判斷已認定之「期末報告已經國科會核定」、「系爭契約附件一、二於簽訂契約時均為一張紙」事實（參系爭仲裁判斷第279頁不爭執事項（二）援引仲裁卷聲證55號96年度仲雄聲義字第2號仲裁判斷為依據），洵屬仲裁庭取捨證據、認定事實之權限，自無原告所指摘未於詢問終結前使原告為陳述而違反仲裁法第40條第1項第3款、第4款規定之撤銷事由。
三、系爭仲裁判斷並無構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成違反仲裁協議或法律規定」之撤銷仲裁判斷事由：
（一）系爭仲裁判斷並無以不合法之組成方式，駁回原告對於林美惠仲裁人迴避之聲請，致林美惠仲裁人得參與後續之仲裁程序，顯無構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁庭之組成違反仲裁協議或法律規定之情事：
（１）原告聲請林美惠仲裁人迴避後，係由謝定亞主任仲裁人、李玲玲仲裁人、林美惠仲裁人等三位仲裁人組成之仲裁庭依多數決而依法作成駁回迴避聲請之決定，至為明確：
①經查系爭仲裁案件由被告選任之林美惠女士擔任仲裁人並
與原告選任之李玲玲律師、法院裁定選任之謝定亞主任仲裁人組成「仲裁庭」進行仲裁判斷，而林美惠女士既經被告依仲裁法選任為本案仲裁人，在未經仲裁庭或法院核准原告迴避之聲請，林美惠女士自為本案合法選任之仲裁人，不因原告提出迴避之聲請即使林美惠女士喪失其仲裁人之身分，至為明確。
②原告雖曾於99年2月1日仲裁陳報狀聲請林美惠仲裁人迴避
，惟就該迴避之聲請，已由謝定亞主任仲裁人、李玲玲仲裁人、林美惠仲裁人三人組成之仲裁庭於99年3月12日作成98年仲雄聲義字第11號「中華民國仲裁協會仲裁決定書」依法駁回原告之聲請，此由該仲裁決定書上載明仲裁庭係由「謝定亞、林美惠、李玲玲」三人組成即可證之。
③至於林美惠女士於仲裁庭就原告「迴避之聲請」進行評議
時因「利益迴避」之考量未參與評議，系爭仲裁庭並於「仲裁決定書」上載明：「本項決定之評議，林美惠仲裁人未曾參與，併此敘明」，林美惠仲裁人就涉及自身之迴避聲請未參與評議，完全係基於該評議公正性之考量，而其餘二位仲裁人既於評議時均持無需迴避之意見，則該無須迴避之意見顯已過三人組成仲裁庭之半數，則即使林美惠女士迴避而未參與評議，系爭由謝定亞主任仲裁人、李玲玲仲裁人、林美惠仲裁人三人組成之仲裁庭因已過半數之評議意見而作出林美惠仲裁人無須迴避之仲裁決定，於法自無不合，顯無原告所指仲裁庭之駁回決定不合法而構成仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁庭之組成或仲裁程序違反法律規定」或第5款所定「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁」之撤銷事由。
④關於此節，亦有台灣台北地方法院97年度仲聲字第4號民
事裁定意旨足資參照：「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之。仲裁法第1條、第32條定有明文。聲請人固主張駁回迴避聲請之仲裁庭組織不合法，其駁回之仲裁決定應予撤銷云云，惟查，聲請人選任戴森雄為仲裁人，金成豐公司選任余烈為仲裁人，二位仲裁人再於97年5月23日推選藍瀛芳任主任仲裁人，組成仲裁庭，有主任仲裁人選定同意書在卷可按，堪可認定。已徵仲裁庭係由三位仲裁人組成，其組織並無不法，又聲請人向仲裁庭聲請仲裁人余烈迴避，仲裁庭成員仍為三人，僅仲裁人余烈不參與投票，然其餘兩位仲裁人均作成無需迴避之決定，依上開說明，該無須迴避之意見既已過半數，則仲裁庭作出仲裁人余烈無須迴避之仲裁決定，於法並無不合」，益證系爭仲裁庭所作成駁回原告迴避聲請之決定並無任何原告所指不合法之情事。
（２）原告於收受系爭仲裁庭駁回其迴避聲請之仲裁決定書後，從未依仲裁法第17條第3項之規定向法院表示不服仲裁庭之決定而聲請法院裁定，更於系爭仲裁庭第一次詢問會時明確表示對於仲裁庭之組成無意見，且於其後歷經八次之仲裁詢問會，原告亦均未曾對仲裁庭之組成表示異議，直至收受不利於原告之仲裁判斷書後，方於本訴訟中主張系爭仲裁庭關於駁回迴避聲請之決定不合法而請求撤銷系爭仲裁判斷云云，自無可採：
①按「當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後14日
內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於10日內作成決定」、「當事人對於仲裁庭之決定不服者，得於14日內聲請法院裁定之」，仲裁法第17條第1項、第3項訂有明文，因此，若當事人對於仲裁庭關於其迴避聲請之決定不服時，依仲裁法第17條第3項之規定，不服該決定之當事人應於仲裁庭作成決定後之14日內向法院聲請裁定，至為明確。
②此外，系爭仲裁庭駁回原告迴避聲請之「仲裁決定書」上
亦明確載明：「仲裁法第17條第3項：『當事人對於仲裁庭之決定不服者，得於14日內聲請法院裁定之』」，惟原告於收受系爭仲裁庭之上開決定書後，從未依上開仲裁法第17條第3項所定之法定救濟程序向法院表示不服該決定而聲請法院裁定，依法自不得再事爭執仲裁庭關於駁回其迴避聲請之決定不合法，至為明確。
③況查原告就由謝定亞主任仲裁人、林美惠仲裁人及李玲玲
等所組成之「仲裁庭」所作成上開駁回迴避聲請之決定，不但未依仲裁法第17條第3項之法定救濟程序向法院聲請裁定，甚且於本案99年5月13日召開第一次詢問會，就主任仲裁人謝定亞詢問「關於仲裁庭組成是否有意見」時，原告之訴訟代理人邱雅文律師更明確表示：「沒有意見」，更且，當主任仲裁人於本案99年5月13日第一次詢問會初始明確表示「關於仲裁迴避事由這部分，我們事先已經處理過了」時，原告亦未曾有任何異議或反對之表示，則姑不論系爭仲裁庭駁回原告迴避聲請之決定、系爭仲裁庭之組成均屬合法，已如前述，即使原告主張系爭仲裁庭之組成或駁回迴避聲請之決定有任何違法之處（被告謹鄭重否認之），原告既從未依仲裁法17條第3項之法定救濟程序對仲裁庭之駁回決定表示不服而聲請法院裁定，甚更於於第一次仲裁詢問會已明確表示對仲裁庭之組成無意見，並繼續進行系爭仲裁程序且參與仲裁庭所召開之共八次仲裁詢問會，依仲裁法第29條第1項之規定：「當事人知悉或可得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議」，原告自已喪失任何關於仲裁庭組成不合法、或駁回迴避聲請之決定不合法之程序責問權，原告於獲得不利於己之系爭仲裁判斷後，再事爭執主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁庭之組成或仲裁程序違反法律規定」或第5款所定「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁者」之撤銷事由云云，自無可採。
（３）至於原告援引最高法院96年度台上字第1845號判決、台灣高等法院98年度重上更（三）字第20號判決主張系爭駁回迴避聲請之決定僅由仲裁庭中未被聲請迴避之謝定亞主任仲裁人、李玲玲仲裁人二人評議而不合法云云，姑不論上開判決並非判例、亦非法律，其判決意旨顯無拘束其他個案之效力；且細查上開二判決所涉之仲裁程序，乃該案之仲裁庭未以書面而係於流會之仲裁詢問會中以口頭告知提起撤銷仲裁判斷之一方駁回其迴避之聲請，致該方因欠缺仲裁庭駁回迴避聲請之書面證據而無從就該駁回之決定依法聲請法院裁定，且於上開二判決所涉之仲裁案件中，提起撤銷仲裁判斷之一方於仲裁詢問會中仍對於該案之迴避程序表示異議，上開情事，完全與本案由三位仲裁人組成之仲裁庭已依法製作仲裁決定書駁回原告迴避之聲請，且原告接獲該決定書後並未依法表示不服該決定而聲請法院裁定，甚或於第一次仲裁詢問會時更明確表示對於仲裁庭之組成沒有意見之情形完全迥異，原告援引上開與本案情事完全相異之判決，指摘系爭仲裁庭駁回其迴避聲請之決定不合法而有仲裁法第40條第1項第4款所定撤銷事由云云，自無可採。
（４）再查，原告本項係主張本請求之仲裁庭因林美惠仲裁人被聲請迴避後，仲裁程序本應停止而未停止，而援引仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」為撤銷仲裁判斷依據，則仲裁法第40條第1項第4款之適用當以「法律有規定仲裁人被聲請迴避後仲裁程序應停止」為前提，惟查，遍查仲裁法並無「仲裁人被聲請迴避後，仲裁程序應停止」之規定，系爭仲裁庭之組成自無違反法律規定，原告僅執與本案事實截然不同，且非判例、更非法律，其判決意旨顯無拘束其他個案之最高法院96年度台上字第1845號判決、台灣高等法院98年度重上更（三）字第20號判決即遽然主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之情事，其主張顯於法無據，洵無可取。
（二）系爭仲裁判斷並未就兩造業經95年第16號仲裁判斷確認之事項，逕為實體審理，顯無構成仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情事：
原告主張系爭仲裁判斷就95年第16號仲裁判斷確認之事項重行審理，而構成仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序違反仲裁協議或法律規定云云，顯於法無據，蓋查：
（１）理由引用壹、一、（一）、（１）之理由。
（２）按「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁之訴。」仲裁法第40條第1項第4款定有明文。本條款僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。所謂「仲裁程序」係指當事人提付仲裁起至仲裁判斷作成及公布之期間內，仲裁庭或仲裁人所為之一切程序作為均屬之；仲裁程序之瑕疵可區分為仲裁庭組成程序之瑕疵與仲裁程序進行之瑕疵。是以，仲裁判斷的本身雖亦為仲裁程序的一部分，惟撤銷仲裁判斷之訴，受訴法院於判斷仲裁人有無遵守仲裁協議，或依當事人合意適用之準據法進行判斷時，應僅為形式上審查，不得就仲裁判斷之實體爭議重為審查，仲裁判斷之結果（實體內容）是否允當、適用法律有無不當等情形，則不在上開條款規範之列，此分別有最高法院85年度台上字第2722號、89年度台上字第1936號、92年台上字第234號判決意旨可資參照。因此，倘仲裁庭之組成程序、仲裁程序之進行，與仲裁協議或程序準據法規定相符，即不該當於仲裁法第40條第1項第4款規定之構成要件，而無由為撤銷仲裁判斷之事由，至為明確。
（三）系爭仲裁判斷並無在未為任何必要調查之情況下，遽然否定業經95年第16號仲裁判斷審認確定之「未估驗彈性減振材違約金」云云，顯無仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情事：
理由引用壹、一、（一）、（２）及壹、三、（二）、（２）之理由。
（四）系爭仲裁程序並無違反仲裁協議及法律規定為衡平仲裁，顯無仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之撤銷仲裁判斷事由：
理由引用壹、一、（一）、（１）（３）及壹、三、（二）、（２）之理由。
（五）系爭仲裁庭並無於詢問終結前，未使當事人就「『減振效能分析報告』逾期違約金」是否過高為陳述，即逕為違約金之酌減，顯無仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之撤銷仲裁判斷事由：
理由引用壹、二、（一）之理由。
（六）系爭仲裁判斷並無於詢問終結前，未使當事人就「期末報告是否業經國科會核定」、「國科會何時核定」及「系爭契約附件一、二是否均為一張紙，並無內容」等事實為陳述，即逕採為判斷理由，顯無構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之撤銷仲裁判斷事由：
理由引用壹、二、（二）之理由。
四、系爭仲裁庭已適法處理原告對於林美惠仲裁人之聲請，顯無構成仲裁法第40條第1項第5款，仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁之撤銷仲裁判斷事由：
理由引用壹、三（一）之理由。
貳、反請求部分：
一、系爭仲裁判斷非屬仲裁法第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者」，亦非為衡平仲裁，自不應撤銷：
（一）系爭仲裁判斷有關反請求部分，係由原告所提出，原告自當係認定反請求部分屬仲裁協議標的爭議方才提出，原告於系爭仲裁判斷作成其反請求實體無理由之認定後，竟改口主張系爭仲裁判斷就反請求之判斷係屬「與仲裁標的之爭議無關」等語，原告前後矛盾之主張顯然違反禁反言原則、誠信原則，實不可採。
（二）況且，系爭仲裁判斷認定原告所提反請求程序合法，係屬對於原告有利之判斷，原告就此既未受不利之判斷，依法自不得就此提起撤銷仲裁判斷之訴，此乃法之當然。
（三）經查，有關原告反請求部分是否有仲裁合意之爭議，系爭仲裁判斷係依據兩造間95年8月24日就本件工程所舉行之「工程爭議事項討論會議」中業已達成「有關本工程相關履約爭議事項，將依工程契約第21條規定，以向中華民國仲裁協會提付仲裁方式解決」之仲裁合意，且兩造就本請求工程結算款暨已發生爭議，而反請求聲請人（即原告）就系爭工程結算是否恰當合宜，反請求聲請人（即原告）得否於工程結算時逕為扣罰款？是否該當抵銷？亦同樣牽連反請求相對人（即被告）得否於本請求合理請求工程尾款數額，就同一事件基於紛爭一次解決，反請求相對人（即被告）前已就系爭工程款結算數額爭議踐行相關協商或協調程序，反請求聲請人（即原告）就結算爭議為其權利主張亦當一體適用，無重複協調程序之必要（參系爭仲裁判斷書第274頁至第275頁），而認定原告反請求符合兩造仲裁合意而為適法，自無原告所主張違反仲裁法第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者」之情事，更非衡平仲裁至灼。
（四）原告辯稱95年8月24日就本件工程所舉行之「工程爭議事項討論會議」僅係討論彈性減振材問題，不包括「反請求夜間加班及趕工費用爭議」，當時不可能未卜先知有此爭議云云，惟查，仲裁法第1條明定「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之仲裁人組成仲裁庭仲裁」，是以仲裁協議之訂定不以當時發生爭議為範圍，而兩造間95年8月24日就本件工程所舉行之「工程爭議事項討論會議」中所達成之仲裁合意，係約定「有關本工程相關履約爭議事項，將依工程契約第21條規定，以向中華民國仲裁協會提付仲裁方式解決」，係以「本工程相關履約爭議事項」為仲裁協議範圍，而非如原告所言係特定指彈性減振材爾！原告所提夜間加班及趕工費用反請求，既屬因本工程所生履約爭議，自屬仲裁協議標的，原告片面曲解、限縮兩造仲裁協議之範圍，而主張系爭仲裁判斷有違反仲裁法第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者」之情事，且屬衡平仲裁云云，其主張顯於法不合，委無可採。
二、系爭仲裁判斷有關反請求部分，係由合法組成之仲裁庭作成，顯無構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成違反仲裁協議或法律規定」之撤仲事由：
理由引用壹、三（一）之理由。
三、系爭仲裁判斷有關反請求部分之作成，顯無構成仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人被聲請迴避而參與仲裁」之撤仲事由：
理由引用壹、三（一）之理由。
參、綜上所述，原告起訴主張系爭仲裁判斷有違反仲裁法第38條第1款、第3款、第40條第1項、第3項、第4項、第5項等各項撤銷仲裁判斷事由，顯均無理由云云，資為抗辯。並聲明：
原告之訴駁回。
丙、兩造不爭執之事實：
壹、兩造於93年11月29日簽訂「台南科學工業園區減振工程細部設計與施工案契約」（下稱系爭工程契約）；嗣後因原告停止估驗計價，被告於95年11月系爭工程未完工前，就系爭工程之「未估驗彈性減振材工程款」及「保護蓋工程款」扣除10%保留款後之估驗款向下稱仲裁協會聲請仲裁，請求原告給付935,605,166元，經仲裁協會於96年12月8日作成95年第16號仲裁判斷，判斷主文：「⒈相對人（即原告）應給付聲請人（即被告）231,832,389元（含營業稅），暨自95年11月17日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。．．．，⒊聲請人其餘請求駁回．．．」，有關「彈性減振材工程款」之部分判斷理由為：「．．．，仲裁庭也考量，在當初報價時，聲請人與相對人及監造單位，對所用之彈性減振材之材質究竟為廢輪胎橡膠粒，或『天然橡膠或合成橡膠或其混合物』，顯有不同之認知，但相對人僅作減價收受之主張，未作其他之聲明。．．．，故本仲裁庭認為兩造對彈性減振材之材質認知不同，彼此既然有疑義，則本仲裁庭即應依實際交付之材料決定合理之價格供兩造遵循。．．．本仲裁庭依系爭工程契約第4條第1項及第11條第5項第7款之規定，認為相對人（即原告）之主張為可採，故採取政府採購法第72條之減價收受，並依據前開規定科處聲請人（即被告）差額6倍之違約金。．．．聲請人既然在末次詢問會中請求本庭依據民法第252條為違約金之酌減，仲裁庭認為，將此差價6倍之違約罰款限於彈性減振材之廢輪胎膠料材質部分之價款為適當」，「彈性減振材膠料每立方公尺為8,399.80元，．．．故本仲裁庭認會算結果不可能有餘額，故橡膠料部分相對人無須付款」，「減振材除橡膠粒之原料因為懲罰性違約金的關係全部不計價外。其餘成本項目相加為13,085.41元（＝10,070.53＋581.88＋1,983＋450），乘以尚未付款之減振材體積14,298.72立方公尺（詳聲請人附表24），為187,104,613.68元。又，減振材之放置部分未付價額，依據聲請人（即被告）附表24為209,320,260.68元，此部分在最後詢問會時雙方並無異議，因此前述減振材成本187,104,
613.68元加上減振材之放置費用22,215,647元，得出209,320,260.68元，然後乘以（1＋10.9%，一式計價項目工程款），再乘以（1＋5%，營業稅）及乘（1－10%，扣除保留款）為219,368,679.79元，此即為聲請人就彈性減振工程款部分所得主張之數額。．．．相對人雖主張應就系爭工程所有減振材部分予以計算違約罰款，然因相對人並未提出反請求，故本仲裁庭就本案而言，僅係針對聲請人聲明仲裁之範圍予以判斷。」。
貳、系爭工程完工驗收後，被告於97年8月29日就系爭工程之「因彈性減振牆位置變更所增加之費用」等六個工作項目之工程款向仲裁協會提出仲裁聲請，請求原告給付317,83 4,857元，原告於該仲裁庭主張：第10、11、12期已估驗付款之彈性減振材，應依95年第16號仲裁判斷決定之合理價額計算減價金額，並依約處以被告工料差額之6倍違約金，繳還730,860,917元之差額溢領款、違約金及利息，並主張先以灌漿材料不符規定之違約金債權（第一順位主動債權）相抵，如有不足，再以施工便道材料與規定不符之違約金債權（第二順位主動債權）於被告的被動債權餘額範圍內相抵，最後若仍不足，才以估驗彈性減振材料與規定不符之扣罰款及利息債權（第三順位主動債權）於被動債權餘額範圍內主張抵銷，仲裁協會於99年5月31日作成97年第17號仲裁判斷，判斷主文：「1.相對人應給付聲請人84,811,802元．．．2.聲請人其餘請求駁回．．．」，判斷理由為：「．．．相對人（即原告）主張依約聲請人（即被告）應繳還就系爭三期已給付部分之差額溢領款、違約金及利息共730,860,917元，應屬無據。．．．從而相對人主張依序抵銷之三項主動債權即不成立，無從依民法第334條第1項與本件聲請人依原契約請求給付之承攬報酬共84,811,802元互為抵銷。」，兩造並未就97年第17號仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴。
參、系爭工程完工驗收後，被告對於原告就系爭工程全部工作項目（包含彈性減振材）之工程竣工結算書所載結算金額及扣款項目有爭執，再向仲裁協會聲請仲裁，請求原告給付按原告結算金額扣除原告已付工程款的餘額作為尾款之653,000,938元及「已估驗彈性減振材」承攬報酬與依契約單價結算承攬報酬之差額400,151,362元。經仲裁協會於100年2月18日作成系爭仲裁判斷。判斷主文：「相對人（即原告）應給付聲請人（即被告）1,023,017,399元（含5%營業稅），暨其中591,726,564元（未含營業稅）自98年3月27日起，暨其中381,096,536元（未稅）自99年1月7日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。．．．」。
肆、原告於系爭仲裁判斷程序曾具狀聲請林美惠仲裁人迴避，經系爭仲裁庭另二位仲裁人於99年3月12日評議作成98年度仲雄聲義字第11號仲裁決定書，駁回原告迴避之聲請。該件決定書由三位仲裁人具名，該決定書末尾加註「本項決定之評議，林美惠仲裁人未曾參與」。原告就該決定書並未依仲裁法第17條第3項規定聲請法院裁定之。
伍、就系爭仲裁判斷之結論，林美惠仲裁人有參與仲裁評議，且有林美惠仲裁人以外之仲裁人於評議簿提出不同意見書。
陸、原告於100年3月7日收受系爭仲裁判斷書，並於100年4月1日向本院提起本件撤銷仲裁判斷之訴。
柒、兩造間關於系爭工程契約之仲裁約定，並未合意得適用衡平原則為判斷。
捌、系爭仲裁事件有關反請求部分，反請求聲請人（即原告）主張抵銷金額總計為451,928,844元，原告就抵銷金額扣除被告得請求金額不足抵之餘額30,760,295元列入反請求，系爭仲裁判斷就此部分係以「本請求部分經核聲請人（即被告）得請求工程款額，業已超出反請求聲請人主張之抵銷金額451,928,844元，故無反請求聲請人主張之抵銷金額不足抵銷情事」為由，駁回原告之反請求。
丁、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：原告於系爭仲裁事件聲請仲裁人林美惠迴避，該迴避之聲請由系爭仲裁庭另二位仲裁人於99年3月12日評議作成98年度仲雄聲義字第11號仲裁決定書，駁回原告迴避之聲請，仲裁人林美惠於原告聲請迴避後與另二位仲裁人作成系爭仲裁判斷，林美惠仲裁人參與後續之仲裁程序及仲裁判斷，是否構成仲裁法第40條第1項第5款，仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁之撤銷仲裁判斷事由？如是，林美惠仲裁人參與系爭仲裁程序及系爭仲裁判斷是否足以影響仲裁判斷之結果？系爭仲裁判斷有無就兩造業經95年第16號仲裁判斷確認之事項重行審理？如有，是否構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍之情事？系爭仲裁判斷有無就兩造業經95年第16號仲裁判斷確認之事項，逕為實體審理？如有，是否構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情事？95年第16號仲裁判斷有無審認確定「未估驗彈性減振材違約金」？如有，系爭仲裁判斷認原告無「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權存在，是否構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍之情事？經查，
壹、原告於系爭仲裁事件聲請仲裁人林美惠迴避，該迴避之聲請由系爭仲裁庭另二位仲裁人於99年3月12日評議作成98年度仲雄聲義字第11號仲裁決定書，駁回原告迴避之聲請，林美惠仲裁人仍參與後續之仲裁程序及仲裁判斷，應認系爭仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項第5款，仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁之撤銷仲裁判斷事由：
一、按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，仲裁法第37條第1項定有明文。準此，仲裁庭既具實質法庭之性質，仲裁人之不偏頗，乃仲裁制度得以存續、被信賴之基礎，此為仲裁法第15條第1項規定仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件並保守秘密之所由設。是以當事人以仲裁人有仲裁法第15條第2項各款規定之迴避事由，聲請此仲裁人迴避時，即攸關該被聲請迴避之仲裁人得否繼續擔任仲裁之職務。於仲裁庭未依同法第17條規定，作成駁回聲請之決定或當事人不服該決定，聲請法院為裁定之前，被聲請迴避之仲裁人，自不得參與是否迴避之評決（決定），及仲裁事件之判斷，始符仲裁法所定聲請仲裁人迴避之本旨。又仲裁庭評決之合法，係以仲裁庭之組織合法為前提（最高法院96年度台上字第1845號判決參照）。
二、仲裁庭評決之合法，係以仲裁庭之組織合法為前提。而「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之」、「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人」，仲裁法第1條第1項、第9條第1項分別定有明文，顯然關於仲裁庭之組成，當事人無特別約定時，依仲裁法第9條規定應由三人組成，不得以偶數位之仲裁人組成。原告於系爭仲裁判斷程序曾具狀聲請林美惠仲裁人迴避，經系爭仲裁庭另二位仲裁人於99年3月12日評議作成98年度仲雄聲義字第11號仲裁決定書，駁回原告迴避之聲請，業如前述，顯然林美惠仲裁人經原告聲請迴避後，該迴避之聲請是否有理由之決定，係由原仲裁庭中之其他二位（偶數）仲裁人而非單數之數仲裁人組成仲裁庭為之，依上開說明，其組織即難謂為合法，則由組織不合法之仲裁庭所作原告聲請林美惠仲裁人迴避無理由之決定，亦非屬有效。又仲裁法第40條第1項第5款但書規定「但迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限。」，所謂「經依本法駁回」，當係指經合法組成之仲裁庭依法駁回而言，若審理迴避與否之仲裁庭組成不合法，例如未由「單數之數人」組成合議仲裁庭，或被聲請迴避之仲裁人仍為迴避仲裁庭之一員，縱使作成駁回迴避聲請之決定，仍不屬仲裁法第40條第1項第5款但書所稱之「經依本法駁回」。原告以仲裁人林美惠有仲裁法第15條第2項第4款規定之迴避事由，聲請該仲裁人迴避，仲裁庭迄未依同法第17條之規定，作成駁回聲請之決定，則被聲請迴避之仲裁人林美惠，自不得參與系爭仲裁事件之判斷，乃該被聲請迴避之仲裁人林美惠仍繼續參與系爭仲裁事件之評決作成系爭仲裁判斷，自屬「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁者」，原告依仲裁法第40條第2項第5款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，於法有據。
三、按以仲裁法第40條第1項第4款違反仲裁協議及第5款至第9款情形提起撤銷仲裁判斷之訴者，以足以影響判斷之結果為限，仲裁法第40條第3項定有明文。又合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之，同法第32條第2項亦有明定。系爭仲裁判斷之結論，有林美惠仲裁人以外之仲裁人於評議簿提出不同意見書，業如前述，倘林美惠仲裁人未參與系爭仲裁判斷，將僅有一仲裁人同意系爭仲裁判斷之結論，系爭仲裁判斷之結論將無法獲得仲裁人過半數之同意，足見被聲請迴避之仲裁人林美惠參與系爭仲裁判斷，確足以影響系爭仲裁判斷之結果。
四、系爭仲裁事件有關反請求部分，反請求聲請人（即原告）主張抵銷金額總計為451,928,844元，原告就抵銷金額扣除被告得請求金額不足抵之餘額30,760,295元列入反請求，系爭仲裁判斷就此部分係以「本請求部分經核聲請人（即被告）得請求工程款額，業已超出反請求聲請人主張之抵銷金額451,928,844元，故無反請求聲請人主張之抵銷金額不足抵銷情事」為由，駁回原告之反請求，此有系爭仲裁判斷在卷可稽。系爭仲裁判斷有關本請求命原告給付部分應予撤銷，已如前述，則以本請求被告得請求之金額超過原告主張之抵銷金額為駁回原告反請求理由之反請求仲裁判斷，亦會因系爭仲裁判斷有關本請求命原告給付部分遭撤銷而受影響，故被聲請迴避之仲裁人林美惠參與系爭仲裁判斷，亦足以影響系爭仲裁判斷有關反請求之結果。
五、被告雖抗辯：原告對於系爭駁回聲請迴避之仲裁決定並未依仲裁法第17條第3項規定向法院聲請裁定，自不得提起撤銷仲裁判斷之訴云云，惟查，林美惠仲裁人經原告聲請迴避後，該迴避之聲請是否有理由之決定，係由原仲裁庭中之其他二位（偶數）仲裁人而非單數之數仲裁人組成仲裁庭為之，其組織難謂為合法，由組織不合法之仲裁庭所作原告聲請林美惠仲裁人迴避無理由之決定，非屬有效，該仲裁決定，仍不屬仲裁法第40條第1項第5款但書所稱之「經依本法駁回」。由組織不合法之仲裁庭所作原告聲請林美惠仲裁人迴避無理由之決定，既屬無效，則該仲裁決定，自不因原告未依仲裁法第17條第3項規定向法院聲請裁定而變為有效。被告抗辯：原告對於系爭聲請迴避之仲裁決定並未依仲裁法第17條第3項規定向法院聲請裁定，自不得提起撤銷仲裁判斷之訴云云，自屬無據。
六、被告另抗辯：原告就仲裁庭所為駁回原告聲請仲裁人林美惠迴避之決定，原告未於仲裁詢問會中表示異議，自不得提起本件撤銷仲裁判斷之訴云云。經查，仲裁法第29條第1項規定：當事人知悉或可得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議。此乃關於仲裁程序事項之規定，當事人合於各該事由時，僅於仲裁程序喪失其異議權，或不影響仲裁程序之進行及作成仲裁判斷，惟如所作成之仲裁判斷，有同法第38條各款之情形，法院仍應駁回就仲裁判斷所為執行裁定之聲請，或於有第40條第1項各款所列情事時，當事人得對他方提起撤銷仲裁判斷之訴。是縱被告所言屬實，就仲裁庭所為駁回原告聲請仲裁人林美惠迴避之決定，原告未於仲裁詢問會中表示異議，依上開說明，如系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項各款所列情事時，原告仍得對被告提起撤銷仲裁判斷之訴。被告抗辯：就仲裁庭所為駁回原告聲請仲裁人林美惠迴避之決定，原告未於仲裁詢問會中表示異議，自不得提起本件撤銷仲裁判斷之訴云云，尚不足採。
貳、系爭仲裁判斷就業經95年第16號仲裁判斷確認之未估驗彈性減振材工程款及保護蓋工程款重行審理，並認原告無「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權存在，構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍之情事：
一、按仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者。有第38條各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：七、起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。
除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款、第4款、第37條第1項、第19條、民事訴訟法第249條第1項第7款、第400條分別定有明文。依上開規定可知，業經仲裁判斷之請求及抵銷之抗辯，有既判力，當事人自不得重行請求仲裁，仲裁庭亦不得重行仲裁。
二、現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。蓋所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起算。定作人對系爭工程估驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，則承攬人於各期所領估驗款，僅係對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效起算之時點，仍應以工程經驗收時起算消滅時效（最高法院97年度台上字第60號、97年度台上字第第70號判決意旨參照）。是無論估驗款或工程尾款均屬承攬報酬之一部分。如承攬人已就部分估驗款起訴或請求仲裁判斷，並經判決確定或仲裁判斷，依上開說明，承攬人於工程完工時，僅能再請求該估驗款以外之工程尾款，不得於請求給付工程尾款時，再重複請求經判決確定或仲裁判斷之估驗款。被告於系爭仲裁事件請求原告給付之工程尾款係包括被告已於95年第16號仲裁事件請求之估驗款，就被告於95年第16號仲裁事件已請求之估驗款而言，被告於系爭仲裁事件再請求原告給付，已屬重複請求。系爭仲裁判斷以95年第16號仲裁判斷所涉估驗款僅係原告提供予被告調度資金用之「暫付款」，系爭仲裁事件被告請求之工程尾款屬「承攬報酬」，二者請求權不同為由，就業經95年第16號仲裁判斷審認之未估驗工程款及保護蓋工程款再為仲裁判斷，尚有違誤。
三、估驗款或工程尾款均屬承攬報酬之一部分。如承攬人已就部分估驗款起訴或請求仲裁判斷，並經判決確定或仲裁判斷，承攬人僅能再請求該估驗款以外之工程尾款，不得於請求給付工程尾款時，再重複請求該估驗款，已如前述，則被告於95年第16號仲裁事件請求原告給付之未估驗款及保護蓋工程款等，既經95年第16號仲裁判斷確認，就該未估驗款及保護蓋工程款等，被告自不得再於系爭仲裁事件重複請求原告給付，系爭仲裁庭亦不得再為仲裁判斷。詎系爭仲裁庭竟就被告已於95年第16號仲裁事件請求原告給付之未估驗款及保護蓋工程款等，再為仲裁判斷，並於系爭仲裁判斷判令原告應給付包括95年第16號仲裁判斷所認定原告應給付被告之未估驗款及保護蓋工程款等在內之工程尾款，亦即就95年第16號仲裁判斷認定原告應給付被告之未估驗款及保護蓋工程款等，被告以給付工程尾款為由，再一次取得仲裁判斷，即被告就同一承攬報酬（不論估驗款或工程尾款均屬承攬報酬）取得二份仲裁判斷，此有違既判力之規定。
四、被告於95年第16號仲裁判斷事件，請求原告給付彈性減振工程款之未估驗款879,824,616元、保護蓋工程款13,848,566元、一式計價費用97,309,615元，加計百分之5之營業稅，並扣除百分之10保留款後，請求原告給付935,605,166元，95年第16號仲裁庭以「．．．本仲裁庭依系爭工程契約第4條第1項及第11條第5項第7款之規定，認為相對人（即原告）之主張為可採，故採取政府採購法第72條之減價收受，並依據前開規定科處聲請人（即被告）差額6倍之違約金。．．
．聲請人既然在末次詢問會中請求本庭依據民法第252條為違約金之酌減，仲裁庭認為，將此差價6倍之違約罰款限於彈性減振材之廢輪胎膠料材質部分之價款為適當」，「彈性減振材膠料每立方公尺為8,399.80元，．．．故本仲裁庭認會算結果不可能有餘額，故橡膠料部分相對人無須付款」，「減振材除橡膠粒之原料因為懲罰性違約金的關係全部不計價外。其餘成本項目相加為13,085.41元，乘以尚未付款之減振材體積14,298.72立方公尺，為187,104,613.68元。又，減振材之放置部分未付價額，依據聲請人（即被告）附表24為209,320,260.68元，此部分在最後詢問會時雙方並無異議，因此前述減振材成本187,104,613.68元加上減振材之放置費用22,215,647元，得出209,320,260.68元，然後乘以（1＋10.9%，一式計價項目工程款），再乘以（1＋5%，營業稅）及乘（1－10%，扣除保留款）為219,368,679.79元，此即為聲請人就彈性減振工程款部分所得主張之數額。」，「保護蓋部分經雙方議價已無爭議，相對人應付價款為12,463,709元」等理由，作成95年第16號仲裁判斷，其判斷主文：
「⒈相對人（即原告）應給付聲請人（即被告）新台幣（下同）231,832,389元（含營業稅），暨自95年11月17日起至清償日，按年利率百分之5計算之利息。．．．」，此有95年第16號仲裁判斷在卷可稽。依上開說明可知，系爭工程契約雖約定減振材製作及搬運每立方公尺單價59,928.97元，惟95年第16號仲裁判斷認原告可依政府採購法第72條減價收受，因而將每立方公尺單價減為21,485.21元，又因為原告可主張懲罰性違約金的關係，減振材橡膠粒之原料（每立方公尺單價8,399.80元）全部不計價，減振材製作及搬運每立方公尺單價減為13,085.41元（21,485.21－8,399.80元＝13,085.41元），再乘以尚未付款之減振材體積14,298.72立方公尺，為187,104,613.68元，亦即95年第16號仲裁判斷認原告可主張抵銷之懲罰性違約金計125,872,095.4元〔（8,399.80×14,298.72）×1.109×1.05＋×0.9＝125,872,095.4元〕。
五、95年第16號仲裁判斷雖未記載原告可主張抵銷之懲罰性違約金數額，惟從上開計算方式已可算出95年第16號仲裁判斷認原告可主張抵銷之懲罰性違約金計125,872,095.4元，已如前述，依上開說明，此部分已有既判力。更何況主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，亦即主張抵銷之數額經裁判者，不論成立與否，均有既判力，並非僅限於准予抵銷之數額有既判力。是原告於95年第16號仲裁事件主張抵銷之懲罰性違約金數額，既經95年第16號仲裁事件為仲裁判斷，不論成立與否，均有既判力。系爭仲裁判斷就原告於95年第16號仲裁事件主張抵銷之金額不僅再為仲裁判斷，更以95年第16號仲裁判斷未具體載明原告可主張抵銷之懲罰性違約金數額等情為由，認原告於95年第16號仲裁事件主張抵銷之懲罰性違約金數額無既判力，進而認定原告主張之「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權不存在云云，均屬違誤。
六、被告雖主張97年第17號仲裁判斷已認定被告施作之減振材並未違反系爭工程契約之規定，原告於系爭仲裁事件自不得主張依95年第16號仲裁判斷決定之合理價格計算減價金額，並依約科以工料差額6倍之違約金云云。惟查，被告於95年第16號仲裁事件係請求原告給付第10、11、12期「未」估驗付款之彈性減振材估驗款，95年第16號仲裁判斷認定被告施作之彈性減振材違反系爭工程契約之規定，原告主張減價收受並處以被告工料差額6倍之違約金罰款，為有理由；97年第17號仲裁判斷則認定被告施作之彈性減振材並未違反系爭工程契約之規定，就第10、11、12期「已」估驗付款之彈性減振材，原告不得主張依95年第16號仲裁判斷決定之合理價格計算減價金額，並依約科以工料差額6倍之違約金，原告於上開二仲裁事件係分別就第10、11、12期「未」估驗付款之彈性減振材估驗款及第10、11、12期「已」估驗付款之彈性減振材估驗款主張減價收受並處以被告工料差額6倍之違約金罰款，二者內容並不相同。且97年第17號仲裁判斷認定被告施作之彈性減振材並未違反系爭工程契約之規定，主要係以第10、11、12期「已」估驗付款之彈性減振材，原告既已估驗通過，自不得再主張被告施作之彈性減振材違反系爭工程契約之規定，惟原告於95年第16號仲裁事件係就第10、11、12期「未」估驗付款之彈性減振材估驗款，主張減價收受並處以被告工料差額6倍之違約金罰款，被告自不得援引97年第17號仲裁判斷之理由，主張原告就第10、11、12期「未」估驗付款之彈性減振材估驗款，不得主張減價收受並處以被告工料差額6倍之違約金罰款。更何況，本院就本爭點應審認者為系爭仲裁判斷就業經95年第16號仲裁判斷確認之未估驗彈性減振材工程款及保護蓋工程款重行審理，並認原告無「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權存在，是否構成仲裁法第38條第1款之情事，並非審認被告施作之彈性減振材是否違反系爭工程契約之規定。被告上開主張，並不足採。
戊、綜上所述，原告於系爭仲裁事件聲請仲裁人林美惠迴避，系爭仲裁庭由另二位仲裁人駁回原告迴避之聲請，其組織不合法，由組織不合法之仲裁庭所作原告聲請林美惠仲裁人迴避無理由之決定，非屬有效。原告於系爭仲裁事件聲請仲裁人林美惠迴避，既未經仲裁庭合法駁回，林美惠仲裁人自不得參與系爭仲裁事件之判斷。乃林美惠仲裁人仍繼續參與系爭仲裁事件之評決作成系爭仲裁判斷，林美惠仲裁人參與系爭仲裁事件之評決作成系爭仲裁判斷，又足以影響仲裁判斷之結果，原告依仲裁法第40條第1項第5款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷有關原告敗訴部分，自屬有據。另估驗款或工程尾款均屬承攬報酬之一部分，被告於95年第16號仲裁事件請求之未估驗彈性減振材工程款及保護蓋工程款，及原告於95年第16號仲裁事件主張抵銷之「未估驗彈性減振材違約金」，既經95年第16號仲裁庭作成95年第16號仲裁判斷，不論成立與否，均有既判力，該部分兩造應已無爭議，詎系爭仲裁庭仍就上開已無爭議部分作成仲裁判斷，原告依仲裁法第38條第1項第1款、第40條第1項第1款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷有關原告敗訴部分，為有理由，應予准許。又本件訴訟費用8,747,518元（第1審裁判費）應由敗訴之被告負擔，爰確定如主文第2項所示。
己、本件為判決基礎之事證已明，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
庚、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 黃心怡